FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente AP16983-2026 Radicación N° 64767 Aprobado según acta N°. 073 Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiséis (2026). I. ASUNTO 1. Se pronuncia la Sala sobre la insistencia formulada por el Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, con el fin de que se case la sentencia de 1° de junio de 2023, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali1 confirmó la proferida el 10 de abril de 2023 por el Juzgado Décimo 1 Leída el 7 de junio de 2023.
CASACIÓN 64767 CUI: 76001600019920140018201 ADOLFO HERNANDO MILLÁN MIRÁN 2 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali, que condenó a ADOLFO HERNANDO MILLÁN MIRÁN en calidad de autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador. II.
ANTECEDENTES Fácticos 2. La situación fáctica fue sintetizada por la Sala en el auto AP8911-2025 del 3 de diciembre de 2025 en los siguientes términos: “2. ADOLFO HERNANDO MILLÁN MARÍN y Leyder Ignacio Soto Gutiérrez2 representantes legales de la Fundación para el Fortalecimiento y Servicio del Sector Solidario «FUNSES SOLD», identificada con el NIT 900.011.713-5, con sede en Cali, se sustrajeron de la obligación de consignar las sumas recaudas (Sic) por concepto de impuesto sobre las ventas y retención en la fuente.
3. MILLÁN MARÍN en relación con el impuesto sobre las ventas - IVA no canceló los periodos 1 y 2 del año 2007, por valores de $95.361.000 y $4.263.000, respectivamente; y, por retención en la fuente relacionada con el periodo 3 de la misma anualidad $8.194.000, para el total de $107.818.000. 4. Las obligaciones dejadas de cancelar fueron notificadas a ADOLFO HERNANDO MILLÁN MARÍN, mediante «aviso persuasivo penalizable» No. 5056-1691 del 17 de julio de 2012. 5.
La Dirección Seccional de Impuestos de Cali – División Jurídica Tributaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, a través de su representante legal formuló denuncia penal contra ADOLFO HERNANDO MILLÁN MARÍN y Leyder Ignacio Soto Gutiérrez.” 2 Por concepto de IVA por los periodos 4 y 6 de 2006, los valores de $10.056.000 y 23.827.000, respectivamente; y, retefuente por el periodo 7 de la misma anualidad por valor de $794.000.
CASACIÓN 64767 CUI: 76001600019920140018201 ADOLFO HERNANDO MILLÁN MIRÁN 3 Procesales 3. El 9 de junio de 20173, ante el Juzgado Veinticuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, la Fiscalía 48 Seccional formuló imputación en contra de ADOLFO HERNANDO MILLÁN MARÍN y Leyder Ignacio Soto Gutiérrez, como autores del delito de omisión del agente retenedor o recaudador (artículo 4024 del C.P.), en concurso homogéneo, sin que los imputados aceptaran el cargo.
La Fiscalía retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento. 4. El escrito de acusación5 fue radicado el 31 de julio de 2017 por idéntica ilicitud. La actuación se asignó al Juzgado Décimo Penal Circuito de Conocimiento de Cali; despacho judicial que, el 7 de diciembre de la misma anualidad, agotó su verbalización6; y realizó la audiencia preparatoria7 el 5 de febrero de 2020. 5.
En audiencia del 6 de febrero de 20208, los defensores de ADOLFO HERNANDO MILLÁN MARÍN y Leyder Ignacio Soto Gutiérrez, solicitaron la preclusión de la investigación y el siguiente 13 de agosto de la misma anualidad9, el Juzgado Décimo Penal Circuito de 3 Cfr. Folios 186 y 187 Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_cuaderno_2023115257176. 4 Artículo modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 5 Cfr. Folios 176 al 180, ib. 6 Cfr. Folios 168 y 169, ib. 7 Cfr. Folios 111 al 112, ib. 8 Cfr. Folio 107, ib. 9 Cfr. Folios 101 y 102, ib. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1959_2019.html#1 CASACIÓN 64767 CUI: 76001600019920140018201 ADOLFO HERNANDO MILLÁN MIRÁN 4 Conocimiento de Cali, despachó desfavorablemente la solicitud, decisión contra la que se interpuso recurso de apelación y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la referida ciudad, a través de providencia del siguiente 29 de septiembre10, la confirmó. 6.
La actuación regresó al Juzgado Décimo Penal Circuito de Conocimiento de Cali, y en audiencia del 16 de agosto de 2022, el apoderado de Leyder Ignacio Soto Gutiérrez, solicitó la preclusión por pago, y mediante auto del siguiente 17 de agosto11, el despacho, accedió a la petición en favor de Soto Gutiérrez y ordenó la ruptura procesal respecto de ADOLFO HERNANDO MILLÁN MARÍN. 7.
El juicio oral se desarrolló en sesiones de 212 y 1513 de febrero de 2023. En esta última fecha, la jueza de conocimiento anunció sentido de fallo condenatorio. 8. La sentencia se profirió el 10 de abril de 2023. En ella, el Juzgado condenó a ADOLFO HERNANDO MILLÁN MARÍN como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo; le impuso la pena de 50 meses de prisión y multa por equivalente de $215.636.000.
Lo inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión; le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa y le concedió la prisión domiciliaria. 10 Cfr. Folios 90 y 98, ib. 11 Cfr. Folios 63 y 66, ib. 12 Cfr. Folios 57 al 59, ib. 13 Cfr. Folio 44 al 45, ib. CASACIÓN 64767 CUI: 76001600019920140018201 ADOLFO HERNANDO MILLÁN MIRÁN 5 9.
Apelada14 esta decisión por el apoderado de MILLÁN MARÍN, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, desató la alzada a través de fallo15 aprobado el 1° de junio de 2023 y leído el siguiente 7 de junio, en el sentido de confirmarla integralmente, providencia que es recurrida en casación16. SÍNTESIS DEL CARGO Y LAS RAZONES DE SU INADMISIÓN 10.
La Sala se pronunciará únicamente respecto del primer cargo, debido a que la solicitud de insistencia solo hace referencia a la admisión de este. 10.1. Con fundamento en lo previsto en el artículo 181 numeral 2º de la Ley 906 de 2004, el demandante planteó el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes, con base en los siguientes motivos: 10.2.
El Juzgado Décimo Penal Circuito de Conocimiento de Cali y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, profirieron sentencias de primera y segunda, cuando había prescrito la acción penal. 14 Cfr. Folio 7 al 14, ib. 15 Cfr. Folios 39 al 56 Segunda Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2023115308493. 16 Cfr. Folios 11 al 21 Segunda Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2023115308493.
CASACIÓN 64767 CUI: 76001600019920140018201 ADOLFO HERNANDO MILLÁN MIRÁN 6 10.3. La audiencia de formulación de imputación se realizó el 9 de junio de 2017, la sentencia de primera instancia data del 10 de abril de 2023, es decir, cuando habían transcurrido 70 meses (5 años y 10 meses), tiempo o lapso superior a los 4 años, con los que se contaban para que no operara la prescripción del delito de omisión del agente retenedor o recaudador. 10.4.
No se debió proferir sentencia condenatoria, sino que, se correspondía declarar la prescripción de la acción penal en favor de ADOLFO HERNANDO MILLÁN MARÍN. 10.5. Mediante AP8911-2025 de 3 de diciembre de 2025, se inadmitió el cargo mencionado, toda vez que el recurrente incumplió los presupuestos mínimos de fundamentación de acuerdo con las exigencias del cargo que propuso, en contravía de los lineamientos normativos del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 10.6.
Es así como, si bien el recurrente seleccionó la vía adecuada para formular su reproche -nulidad-, no cumplió con la carga argumentativa que su postulación le exigía, ya que su argumentación debía hacerse conforme a la causal primera de casación, referente a la violación directa de ley sustancial. 10.7. De la misma manera, se encontró la improcedencia del cargo debido a que la acción penal no prescribió, toda vez que el recurrente no tuvo en cuenta que, al tratarse de un servidor público, el término de prescripción debía incrementarse en una tercera parte conforme al artículo 83 del Código Penal.
SOBRE LA SOLICITUD DE INSISTENCIA CASACIÓN 64767 CUI: 76001600019920140018201 ADOLFO HERNANDO MILLÁN MIRÁN 7 11. El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, luego de referirse brevemente a la situación fáctica y los antecedentes procesales, centró su postulación de insistencia, mecanismo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, para la admisión del primer cargo de la demanda, como fundamento expuso los siguientes motivos: 11.1.
El estudio sobre la prescripción de la acción penal en servidores públicos es un asunto que trasciende el interés individual del procesado y se proyecta sobre la coherencia del orden jurídico mediante la función unificadora de la Corte. 11.2. El delito de omisión de agente retenedor o recaudador, es un tipo penal autónomo destinado a sancionar al agente retenedor o recaudador que omite consignar dentro del término legal las sumas retenidas por concepto de retención en la fuente o impuesto sobre las ventas, conducta que, para desde la época de los hechos (2007), se sanciona con prisión de entre 48 a 108 meses. 11.3.
Desde su incorporación, la naturaleza jurídica del “agente retenedor” ha generado debates orientados a determinar si actúa como particular o si debe recibir tratamiento de servidor público. Para el caso en concreto, repercute en el régimen prescriptivo, y, por ende, la vigencia misma del ejercicio de la acción penal. CASACIÓN 64767 CUI: 76001600019920140018201 ADOLFO HERNANDO MILLÁN MIRÁN 8 11.4.
La Sentencia C-1144 de 2000 de la Corte Constitucional, reiterada en la C-009 de 2003, indicó que el retenedor, sea persona natural o jurídica, ejerce una función pública concreta vinculada al recaudo de recursos estatales, actividad que se articula con el mandato constitucional según el cual corresponde al Estado “velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y decretar su inversión de acuerdo con las leyes” (art. 189, núm. 20, C. P.), obligación que encuentra desarrollo en los artículos 375 y 376 del Estatuto Tributario. 11.5.
Lo anterior, es coherente con el artículo 123 Superior, disposición que habilita al legislador para determinar el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. 6. Por lo anterior, no hay duda de que los agentes retenedores ejercen función pública, por lo cual asumen las consecuencias que ello conlleva, como la relacionada con el incremento del término de prescripción de una tercera parte cuando la conducta se ejecuta en el ejercicio de la función pública, conforme al inciso quinto del artículo 83 del Código Penal vigente para la época de los hechos. 11.7.
Ahora bien, respecto del primer escenario de la prescripción, anterior a la imputación, no se superó. No CASACIÓN 64767 CUI: 76001600019920140018201 ADOLFO HERNANDO MILLÁN MIRÁN 9 obstante, respecto del segundo lapso prescriptivo, se encuentra de acuerdo con los salvamentos de voto presentados, en los cuales se sostuvo que luego de la interrupción ocurrida el 9 de junio de 2017, el nuevo término debía calcularse conforme al artículo 86 del Código Penal, esto es, tomando la mitad del máximo de la pena prevista en la ley, sin reproducir de nuevo, el incremento derivado de la condición funcional del agente retenedor. 11.8.
Lo mencionado, conduce a un término de 54 meses, correspondiente a la mitad del máximo fijado en la ley (108 meses), lo que ubicaría la prescripción de la acción penal el 9 de diciembre de 2021, fecha anterior a la sentencia de segunda instancia proferida el 1° de junio de 2023. 11.9. Por lo cual es necesario determinar si resulta compatible con los principios de legalidad y proporcionalidad extender el incremento punitivo previsto para los servidores públicos tanto al término inicial (investigación), como al segundo conteo (juzgamiento); o si por el contrario dicha aplicación simultánea comporta una ampliación indebida del poder punitivo del Estado. 11.10.
En virtud de la literalidad del ya mencionado artículo 83 del Código Penal, el legislador no autorizó la reproducción del incremento en cada etapa procesal, ni permite concluir que dicho aumento deba aplicarse de CASACIÓN 64767 CUI: 76001600019920140018201 ADOLFO HERNANDO MILLÁN MIRÁN 10 manera acumulativa en los distintos momentos del cómputo prescriptivo. 11.11.
Insistió en que el juez solo puede aplicar aquello que el legislador aplicó de forma expresa, por lo que, en virtud del principio de legalidad, no admite interpretaciones extensivas y menos cuando ellas agravan la situación del procesado. 11.12. Por consiguiente, solicitó admitir el cargo, a fin de adelantar el debate correspondiente. CONSIDERACIONES 12.
De acuerdo con la Ley 906 de 2004, la insistencia es un mecanismo que busca la revisión de los motivos expuestos en el auto que no admitió la demanda de casación, para que ésta, en todo o en parte, sea objeto de un pronunciamiento de fondo. 12.1. Puede ser interpuesta por el delegado del Ministerio Público, o bien por un magistrado que no intervino en el debate.
Su promotor tiene la carga de exponer con claridad las razones por las cuales considera que la Sala incurrió en error con tal negativa, bien porque en todos o en alguno de los cargos postulados estaban satisfechas las exigencias de argumentación lógica para su CASACIÓN 64767 CUI: 76001600019920140018201 ADOLFO HERNANDO MILLÁN MIRÁN 11 admisibilidad; o, porque atendiendo los fines del recurso, índole de la controversia planteada y posición del impugnante dentro del proceso, era perentorio superar los defectos y emitir una sentencia de fondo. 12.2.
Esta exigencia obedece a la especial y rigurosa naturaleza del recurso extraordinario de casación, caracterizado por ser un juicio lógico y jurídico respecto de la constitucionalidad, legalidad y acierto del fallo de segundo grado, orientado a obtener la efectividad del derecho material, la reparación de los agravios inferidos a las garantías de las partes o intervinientes y la unificación de la jurisprudencia; objetivos que únicamente pueden lograrse a través de una motivación debidamente razonada. 13.
En el asunto que se examina, ningún reparo surge, en cuanto a la legitimidad e interés del defensor de ADOLFO HERNANDO MILLÁN MARÍN para radicar solicitud de insistencia, en término oportuno, ante el Ministerio Público, para que examinara si era viable sugerir a la Sala la reconsideración de su decisión de inadmitir la demanda de casación. 14.
Tampoco, respecto al ejercicio de la función potestativa que le asiste al Procurador Primero Delegado para la Casación Penal cuando, claro es que dentro de los 15 días siguientes al recibo del memorial a través del cual la defensa acudió al mecanismo de insistencia, optó por presentar el asunto ante esta Corporación, para que se CASACIÓN 64767 CUI: 76001600019920140018201 ADOLFO HERNANDO MILLÁN MIRÁN 12 case la sentencia demandada y se emita un pronunciamiento de fondo, sobre el cargo formulado con base en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. 15.
La Sala explicó en el auto inadmisorio de la demanda, que el abogado defensor que la promovió se apartó ostensiblemente de la carga argumentativa y demostrativa que debe darse a la operación dialéctica del juzgador de segundo grado, en la medida en que procura derruir la legitimidad de la actuación con la crítica por la emisión extemporánea del fallo de segunda instancia, cuando la acción, en su criterio, ya había prescrito.
Con ese motivo solicitó la nulidad de lo actuado desde el momento en que se consolidó el término extintivo, sin embargo, verificado el asunto no se observó irregularidad alguna que permita la intervención de la Corte, por lo que la providencia que no admitió la casación se encuentra ajustada a derecho y tampoco fue discutida respecto de su motivación y contenido. 16.
Necesario es tener en cuenta que la insistencia no ha sido concebida como recurso de último momento, ni una oportunidad para corregir la demanda por los eventuales errores que ésta presente, ni para ampliar los argumentos allí expuestos. En varias ocasiones, la Sala ha reiterado que sus finalidades no son otras que las de brindar la posibilidad al CASACIÓN 64767 CUI: 76001600019920140018201 ADOLFO HERNANDO MILLÁN MIRÁN 13 demandante de poner en evidencia los posibles desaciertos que pudo haber cometido la Corte al inadmitir el libelo, requisitos que no se acreditan en esta oportunidad, por lo que esa decisión debe mantenerse. 17.
Es así que el señor Procurador Delegado no hace mención alguna, para sostener que la Sala se equivocó en el auto inadmisorio de la demanda al abordar el primer cargo planteado o, que no fue desarrollado en debida forma, sino que encamina su argumentación a procurar que la Sala mayoritaria cambie el criterio reiterado sobre la forma acertada de contabilización del término de prescripción en el punible de omisión de agente retenedor o recaudador, lo que sugiere es suficiente para el estudio de fondo por parte de la Corporación. 18.
Es manifiesto que dicho funcionario, no acompañando la decisión mayoritaria de la Sala, sólo plantea la necesidad de un debate sobre el tema decantado, procura se aplique su entendimiento sobre un lineamiento jurisprudencial que haría procedente a favor del procesado la extinción de la acción penal por prescripción, bajo la afirmación que el legislador no impuso una contabilización adicional en el juzgamiento para los servidores públicos que en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas realice una conducta punible; sin embargo, al parecer desconoce que la discusión jurídica que solicita ya se dio y su resultado CASACIÓN 64767 CUI: 76001600019920140018201 ADOLFO HERNANDO MILLÁN MIRÁN 14 se refleja en la aprobación del proveído inadmisorio de la demanda, con las respetables posturas disidentes. 19.
Es así que el tema, fue abordado en las instancias, así como por la Corte al calificar la demanda de casación, no se ofrece argumento alguno que denote equivocación en la decisión de inadmisión. 20. Por lo anterior, no hay lugar a acceder a la petición del Procurador Primero Delegado para la Casación Penal en el sentido de variar la decisión, ya que no existe controversia a la decisión mayoritaria del proveído de la Sala del 3 de septiembre de 2025, en el cual, ese planteamiento fue adecuadamente resuelto. 6.
Entonces, pese a los esfuerzos realizados para denotar que le asiste la razón, el escrito presentado por el Procurador Delegado no trasciende la sola manifestación de insistencia en que la Corte admita la demanda, pues no patentiza que en verdad la Sala se hubiere equivocado al disponer su inadmisión. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE CASACIÓN 64767 CUI: 76001600019920140018201 ADOLFO HERNANDO MILLÁN MIRÁN 15 NO ACCEDER a la solicitud de insistencia elevada por el representante del Ministerio Público, de acuerdo con las razones aquí puntualizadas.
Contra esta decisión no procede recurso. Notifíquese y cúmplase Presidente de la Sala CASACIÓN 64767 CUI: 76001600019920140018201 ADOLFO HERNANDO MILLÁN MIRÁN 16 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: B4365848700AA1B864334BD0E73F693CCDD6C0EA52C7A7D46479E62403738E00 Documento generado en 2026-03-25 CASACIÓN 64767 CUI: 76001600019920140018201 ADOLFO HERNANDO MILLÁN MIRÁN 17