República de Colombia Corte Suprema de J usticia Casación 44337 Nelson Fernando Ramírez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

AP – 1680 - 2016 Radicación n° 44337 Aprobado acta nº 93 Bogotá, D.C., treinta de marzo de dos mil dieciséis (2016) VISTOS: Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de NELSON FERNANDO RAMÍREZ en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de mayo de 2014, mediante la cual confirmó el fallo condenatorio emitido por el Juzgado 19 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, el 26 de febrero de 2013, condenando al mencionado procesado como autor de los delitos de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y Actos Sexuales con menor de 14 años, ambos cometidos en circunstancias de agravación punitiva, en concurso de conductas punibles.

H E C H O S En el fallo demandado fueron narrados de la siguiente manera: SMRM, progenitora de Y A S R de siete años de edad para la época de los hechos, presentó denuncia el 24 de 2010 luego que se enteró, por medio de éste, que en meses anteriores NELSON FERNANDO RAMÍREZ, en la casa de la bisabuela del menor en Bogotá, lo obligó a tocarle los genitales, lo besó y le introdujo un dedo en el ano, en más de una oportunidad.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 1º de diciembre de 2011, NELSON FERNANDO RAMÍREZ fue presentado ante el Juez 36 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, quien declaró legal el procedimiento de su captura, dispuesta mediante orden judicial. En la misma audiencia concentrada, la Fiscalía le formuló imputación por los delitos de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y Actos Sexuales con menor de 14 años, ambos cometidos en circunstancias de agravación punitiva, en concurso de conductas punibles, sin que se allanara a los cargos.

En su contra se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. Presentado el escrito de acusación el 9 de diciembre de 2011 por parte de la Fiscalía, le correspondió al Juzgado 19 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá adelantar la etapa de juzgamiento, celebrándose las audiencias de acusación y preparatoria los días 26 de enero y 8 de marzo de 2012, respectivamente.

La audiencia de juicio oral y público se llevó a cabo en sesiones desarrolladas los días 13 de julio, 27 de septiembre y 11 de diciembre de 2012. Clausurado el debate en esta última fecha, se emitió sentido del fallo declarando culpable al acusado NELSON FERNANDO RAMÍREZ. El 26 de febrero de 2013, el mismo despacho judicial emitió el fallo condenatorio, declarando responsable a NELSON FERNANDO RAMÍREZ, en calidad de autor de los delitos de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y Actos Sexuales con menor de 14 años, ambos cometidos en circunstancias de agravación punitiva, en concurso de conductas punibles –artículos 208, 209, 211-2 del Código Penal-, imponiendo en su contra la pena principal de trescientos (300) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso, negándole el derecho a los subrogados de la condena de ejecución condicional y la sustitutiva de la prisión domiciliaria.

Apelado el fallo por el defensor del acusado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 14 de mayo de 2014, lo modificó en el sentido de fijar la pena principal en doscientos treinta y seis (236) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso.

Oportunamente, el defensor del condenado NELSON FERNANDO RAMÍREZ, interpuso el recurso extraordinario de casación, en escrito que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación. RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Cuatro reproches postula el apoderado del sindicado NELSON FERNANDO RAMÍREZ, que fundamenta de la siguiente manera: Cargo primero: nulidad El defensor acusa la sentencia de segundo grado con base en el numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por «desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes», aduciendo el quebrantamiento de la garantía de la imparcialidad.

Como fundamento de su censura, plantea que en la audiencia preparatoria celebrada el 8 de marzo de 2012, no fueron admitidos los testimonios de CRB, CACB, AP, LAO y MO, así como los testimonios directos de los testigos de la Fiscalía, solicitados por el apoderado del acusado, no obstante haber sustentado de manera suficiente la pertinencia de los mismos, privándosele del ejercicio de su defensa.

Igualmente, se muestra inconforme con el hecho de no haberse permitido la incorporación de las entrevistas realizadas por la psicóloga Tatiana Alvear Aragón a los menores YASR y PASR, privándosele al acusado de la posibilidad de controvertir las pruebas allegadas en su contra. Argumenta el recurrente que la decisión de negar la práctica de las pruebas testimoniales, fue confirmada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, con ponencia del mismo magistrado que posteriormente confirmó la sentencia condenatoria ante el recurso de apelación interpuesto por la defensa, sin reconocer la necesidad de apartarse del conocimiento del proceso en virtud de la causal de impedimento prevista en el numeral 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, puesto que el funcionario ya había comprometido su criterio sobre el reiterado asunto de la negación de las pruebas testimoniales, no obstante haberle sido advertido por la defensa en la sustentación del recurso.

Adicionalmente, plantea que el magistrado en cuestión también estaba incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 7 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, por cuanto había transcurrido más de un año desde cuando el proceso ingresó a su despacho, razón por la cual el 14 de mayo de 2014 la defensa presentó memorial solicitándole su separación del proceso, para que se declarara impedido o, en su defecto, recusándolo.

Pero, de manera inexplicable, ese mismo día decidió proyectar el fallo de segunda instancia, siendo leído en el mes de junio de ese año. Cargo segundo: violación indirecta Con fundamento en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia de segundo grado por falso juicio de legalidad, «relacionado con la no incorporación y con la práctica o incorporación de pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley».

El libelista sustenta el cargo planteando que desde el escrito y la audiencia de acusación la Fiscalía anunció que presentaría las entrevistas de los menores YASR y PASR a través de la psicóloga del C.T.I. Tatiana Albear Arango. Sin embargo, precisa, en la audiencia preparatoria la prueba no fue decretada por el juez de conocimiento aduciendo su impertinencia, por lo que la delegada de la Fiscalía, por lealtad procesal, debió haber interpuesto el recurso de apelación en contra de dicha decisión, lo que no hizo.

Con lo anterior, asegura, se «desconoció la regla de producción de la prueba, según la cual, toda pericia, y las entrevistas forenses lo son (sic) deben ser sustentadas por el experto en la audiencia de juicio oral». Cargo tercero: violación indirecta Adicionalmente, con fundamento en el mismo numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, plantea la presencia de una violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho consistente en falso juicio de identidad.

Como sustentación del cargo el demandante refiere que, desde la denuncia, la madre del niño YASR sostuvo que su otra hija menor también había sido víctima de abusos sexuales por cuenta del acusado, no obstante lo cual en su entrevista la niña PASR hizo ver que no había sido objeto de tocamientos y que tampoco se dio cuenta que lo hiciera con su hermano. De allí se desprende que si los dos niños concurrían juntos al lugar de residencia del procesado, resultaba imposible que el menor YASR hubiese sido víctima de actuaciones sexuales sin que su hermana se percatara de lo sucedido.

Por lo tanto, prosigue, la niña PASR puede ser considerada testigo presencial de lo sucedido en la habitación del acusado, por lo que el juzgador erró al no valorar su testimonio, desconociendo el mandato del artículo 380 de la Ley 906 de 2004 que lo obligaba a apreciar las pruebas en su conjunto. Por último, aunque advierte que la entrevista forense no fue incorporada como prueba en el juicio, estima que «dicho medio material de prueba hace parte de la construcción de la verdad en este proceso, tiene una existencia real y concreta» y, en consecuencia, debió ser evaluada de acuerdo a los parámetros de la sana crítica.

Cargo cuarto: violación directa Con fundamento en el numeral 1 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denuncia una violación directa de la ley sustancial por la aplicación indebida «de las normas sustanciales con las que se procedió a dosificar la pena impuesta al ciudadano procesado». Asevera que en el escrito de acusación las conductas atribuidas fueron adecuadas a los artículos 208, 209 y 211-2 del Código Penal, sin que se hiciera mención a las modificaciones punitivas previstas en la Ley 890 de 2004 y en la Ley 1236 de 2008, por lo que estas últimas disposiciones no podían ser tenidas en cuenta en el fallo condenatorio.

Además, aduce que el Tribunal incurrió también en una aplicación indebida al deducir la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal, en tanto el procesado era un simple conocido de la familia, sin que ostentara sobre la víctima el carácter, posición o cargo que le diera particular autoridad sobre ella.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como en este evento surge evidente que el impugnante se aparta de los requisitos de fundamentación exigidos para la admisibilidad de la demanda de casación, desde ya anticipa la Sala que inadmitirá la misma. Debe recordarse que con la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los tribunales, con el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios que le fueran inferidos o la unificación de la jurisprudencia, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 ibídem.

Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004 dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades especiales, como aquella consagrada en el artículo 184, referida a la potestad de « superar los defectos de la demanda para decidir de fondo » en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del censor dentro del proceso e índole de la controversia planteada.

Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de aquél precepto: «el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso». Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte que el libelo impugnatorio no puede ser un escrito de libre elaboración y que al menos debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: i) la acreditación del agravio a los derechos o garantías, producido con ocasión de la sentencia; ii) el señalamiento de la causal de casación elegida, con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; y, iii) la determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:1]. [1: Entre otros, CSJ AP, 13 de junio de 2007, Rad. 27.537;

AP, 25 de julio de 2007, Rad. 27.810.] Adicionalmente, el libelo debe enmarcarse dentro de los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que destacan: “ los de sustentación suficiente según el cual, la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo; el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una argumentación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido de acuerdo con la seleccionada por el actor; el de no contradicción, que informa que no es posible, en un mismo cargo, invocar varias causales; y el de objetividad, conforme al cual la alegación debe guardar absoluta fidelidad con la actuación”[footnoteRef:2]. [2: CSJ AP 3439, 25 de junio de 2014, Rad. 41752. ] Vistos los lineamientos anteriores y confrontados con la forma y contenido de la demanda, surge nítido que el impugnante incumple las más básicas exigencias de debida fundamentación, no solo por la falta de claridad, coherencia y concreción de sus argumentos, que imposibilitan su adecuado entendimiento, sino porque ignora cada una de las exigencias atrás reseñadas.

Cargo primero: nulidad Es preciso recordar que si bien la Sala ha dicho que la nulidad es menos exigente en su demostración que las otras causales de casación, lo cierto es que impone al censor proceder con precisión al identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación; señalar si se trata de un vicio de estructura o garantía; plantear sus fundamentos fácticos; indicar los preceptos que considera conculcados; fijar el momento procesal en que se produjo la anomalía y la cobertura de la invalidez deprecada; y, acreditar, en términos de trascendencia, la necesidad de acudir a la nulidad como remedio único y extremo para restablecer el derecho afectado con la anormalidad procesal o la garantía conculcada.

Lo anterior en estricta sujeción de los principios que rigen esa materia, por lo cual debe quedar claro que: i) se trata de uno de los motivos expresamente contemplados en la ley –taxatividad–; ii) afecta de manera real y cierta las garantías fundamentales o altera las bases esenciales de la actuación –trascendencia–; iii) el acto tachado de irregular ha cumplido su propósito, siempre que no vulnere el derecho a la defensa –instrumentalidad–; vi) quien lo solicita no ha dado lugar al motivo de invalidación –protección–; v) la irregularidad no ha sido convalidada expresa o tácitamente por el perjudicado, siempre que no vulnere sus garantías fundamentales –convalidación– y, vi) no hay otra manera de enmendar el agravio –residualidad–.

Principios que en su totalidad se advierten ausentes en la fundamentación que presenta el demandante, quien censura el fallo del Tribunal por comprender que fue quebrantada, en detrimento del procesado, la estructura del debido proceso, en razón a que, en su sentir, sin fundamento alguno el juez de conocimiento, con confirmación del Ad quem, denegó la práctica de algunas pruebas solicitadas por la defensa e, incluso, de otras solicitadas por la Fiscalía. En concreto, hace alusión a los testimonios de SMRM, del médico legista Luis Jesús Prada Moreno y de la psicóloga Tatiana Alvear Aragón, pruebas que fueron solicitadas por la Fiscalía y que la defensa reclamó para llevar a cabo interrogatorios directos en «aspectos no cuestionados por la fiscalía y que guarden relación con los hechos».

Así mismo, se refirió a los testimonios de CRB, CACB, AP, LAO y MO, solicitados en la audiencia preparatoria bajo la sustentación de su «aptitud y utilidad probatoria», en tanto con ellos se daría cuenta del modo de ser y comportamiento del procesado. Unos y otros testimonios fueron denegados por las instancias. Los primeros porque, según razonó el Tribunal, el defensor «no cumplió con la carga procesal de señalar la pertinencia de dichas pruebas y a pesar de haber expresado interrogar en aspectos no mencionados por la Fiscalía, le correspondía indicar los temas de que trataría su interrogatorio y la relación con su teoría del caso».

Los segundos fueron denegados por impertinentes, porque, en esencia, «el comportamiento social o familiar de NELSON FERNANDO RAMÍREZ no es lo que se juzga en este proceso, sin olas conductas punibles imputadas por la Fiscalía». Sin embargo, ningún cuestionamiento dirigido a fundamentar el quebrantamiento de la estructura del debido proceso ofrece el demandante, más allá de insistir de manera genérica y deshilvanada en su alegada pertinencia sobre las pruebas denegadas en las instancias.

En efecto, ningún desafuero por parte de los juzgadores es puesto de presente en la demanda, dirigiendo su inconformidad el censor a pretender hacer prevalecer su propio criterio en torno a la utilidad de los distintos testimonios cuya práctica no fue decretada, concentrando de manera especial su atención en la declaración de la psicóloga Tatiana Alvear Aragón, desconociendo que dicha prueba demandada por la Fiscalía fue denegada por la juez de conocimiento, previo concepto que en ese sentido emitió el Ministerio Público y, paradójicamente, la propia defensa del acusado, que en aquella oportunidad la calificó como «prueba superflua».

Además, en relación con las demás pruebas negadas a la defensa, el demandante aduce que el interés en su práctica estribó en el esclarecimiento de la verdad, desconociendo con ello que era su deber ofrecer en la audiencia preparatoria argumentos de pertinencia y admisibilidad de los medios de conocimiento solicitados, lo que no se satisfizo, a juzgar por las instancias, en la genérica prédica de calificarlos como poseedores de «aptitud y utilidad probatoria», pues según se puntualizó en su momento, el comportamiento personal del procesado con respecto a otros miembros de la comunidad, resultaba impertinente de cara al núcleo fáctico de la acusación. No sobra advertir que, según se puede verificar, la defensa ejerció su derecho a solicitar pruebas, petición resuelta por el A quo en decisión motivada, conforme lo dispone el inciso final del artículo 359 de la Ley 906 de 2004, contra la cual se surtieron los recursos interpuestos, garantizándose con ello, además, la prerrogativa de la doble instancia, constitutiva dentro del ámbito penal en parte del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso.

Por lo demás, debe decirse que los desacuerdos en torno a la manera como se resolvieron las solicitudes probatorias de la defensa, no acreditan la existencia de una fractura en el debido proceso, pues para ello ha debido el demandante, de manera especial, asumir en su fundamentación el principio de trascendencia que rige la declaratoria de las nulidades (numeral 2º del artículo 310 de la Ley 906 de 2004), según el cual no es suficiente con la demostración de la irregularidad, sino que es preciso acreditar que ella afectó garantías de los sujetos procesales o socavó las bases fundamentales de la instrucción o del juicio.

Ausente una argumentación en esa dirección, sólo resta señalar que el libelista no desarrolló un discurso jurídica y lógicamente coherente para fundamentar en el escenario de la casación la violación argüida, dejando de lado su deber principal de demostrar materialmente el perjuicio ocasionado al procesado con la denegación de practicar las pruebas que fueron solicitadas.

De otro lado, propone el demandante la nulidad de la actuación en virtud de haberse quebrantado el debido proceso, en tanto el magistrado ponente no se separó de su conocimiento encontrándose incurso en las causales de impedimento de los numerales 6 y 7 de la Ley 906 de 2004, esto es, por hallarse comprometida su imparcialidad al haber emitido decisión anterior relativa al rechazo de pruebas y por haber dejado vencer los términos para proferir el fallo de segundo grado.

Es preciso recordar que, según criterio pacífico y consolidado de esta Corporación, no constituye motivo de nulidad que el funcionario judicial no se declare impedido, en los casos en que opera una de las causales para que proceda dicha declaración, dado que la propia ley ha previsto el correctivo apropiado para subsanar el vicio y lo ha puesto a disposición de las partes e intervinientes, esto es, que pueden acudir al mecanismo de la recusación contenido en el artículo 60 de la Ley 906 de 2004, cuando el funcionario en quien recae alguna de las casuales de impedimento de que trata el artículo 56 ibídem, no lo declare.

Así lo ha precisado la Sala: “En este orden, olvida que la Corte al analizar de manera general las causales o motivos de exclusión de los funcionarios judiciales del conocimiento de un asunto, como figuras jurídicas instituidas para garantizar la objetividad e independencia en la función de administrar justicia, de manera reiterada ha precisado que no genera nulidad cuando un funcionario obligado a declararse impedido no lo hace, dado que los sujetos procesales pueden acudir al instituto de la recusación, amén de mediar otros mecanismos de carácter disciplinario y penal[footnoteRef:3]. [3: CSJ AP, 12 may. 2010, radicación 33755.

En el mismo sentido, entre otras, CSJ SP, 14 sep. 2000, Rad. 13268; CSJ AP, 4 feb. 2009, Rad. 30363; CSJ AP, 6 de may. 2009, Rad. 31592; CSJ SP-1392-2015, 11 feb. 2015, Rad. 39894.] Al respecto, debe decirse que el día 14 de mayo de 2014 el defensor del proceso presentó un escrito en el que planteó las razones para reclamar el impedimento del magistrado del Tribunal y, de manera subsidiaria, que ello sirviera como sustento para recusar a dicho funcionario.

Ahora bien, el mismo día fue emitido el fallo de segunda instancia, por lo que al darse trámite a la petición presentada en aquel sentido por el representante judicial del acusado, previo pronunciamiento de rechazo del funcionario recusado, fue desestimada por la Sala de decisión del Tribunal por carecer de objeto la propuesta de separarlo del conocimiento del proceso.

De esa manera, a pesar de que es cierto que el defensor del procesado presentó recusación en contra del funcionario encargado de emitir la sentencia de segunda instancia, también lo es que pretermitió hacerlo en el momento en que fue asignado su conocimiento al magistrado cuestionado, asimismo no lo hizo durante todo el tiempo que el proceso permaneció a despacho para la toma de la decisión, dejando su pedimento en tal sentido para el mismo momento en que surgió a la vida jurídica el fallo del Tribunal.

Así las cosas, de haberse presentado los eventos de impedimento enrostrados por el censor, las deficiencias quedaron convalidadas al guardar silencio durante el lapso que bien se pudo pronunciar, sin que se haga ahora necesario acudir al remedio extremo de la nulidad, no siéndole posible venir a reprochar en sede de casación lo que no hizo oportunamente, puesto que, como lo tiene dicho la Sala, «si la declaración de impedimento es un deber del funcionario, la recusación es un derecho de la parte y no activarla significa que en su criterio no está en riesgo su imparcialidad»[footnoteRef:4]. [4: CSJ AP, 11 may. 2011, Rad. 36130] La coincidencia de haberse emitido el fallo de segundo grado el mismo día en que el defensor del procesado presentó su escrito de recusación, no permite vislumbrar una actuación indebida de parte del funcionario, como lo insinúa el recurrente.

Sin embargo, esa coincidencia sí deja desprovista de sentido la reclamación, por elemental falta de objeto de la petición y por intrascendencia de la demanda de nulidad. Pero además, en modo alguno el demandante acierta al poner en entredicho la imparcialidad y la objetividad del funcionario cuestionado, mácula que en este caso no se podría derivar del hecho de que en varias oportunidades haya conocido, en calidad de ponente, asuntos llegados al Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos, sino de una concreta actuación que las comprometa y que en su demanda tampoco se ocupa de señalar.

Objetivamente advierte la Sala que no es verdad, como lo deja entrever el impugnante, que el magistrado ponente de la decisión del Tribunal que confirmó el fallo de primera instancia, haya exteriorizado juicios de valor de naturaleza jurídica o probatoria respecto de la responsabilidad penal del procesado que hubiesen puesto en entredicho su imparcialidad y objetividad.

Adicionalmente, hay que decir que ninguna trascendencia en materia del debido proceso se alcanza a percibir sobre el reparo presentado por el demandante referido a que el magistrado ponente del Tribunal debió separarse del conocimiento del proceso, en razón a que se encontraba incurso en la casual de impedimento prevista en el numeral 7 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, pues no solamente la tardanza en la toma de la decisión fue debidamente justificada por el funcionario, sino que la mora aducida se diluyó en el momento en que se emitió la decisión reclamada.

En consecuencia, en la decisión impugnada no es posible entrever las aducidas irregularidades susceptibles de socavar la garantía del debido proceso, por lo que el cargo de nulidad demandado no será admitido. Cargo segundo: violación indirecta Apoyado en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante acusa la sentencia de segundo grado por violación indirecta de la ley, proveniente de error de derecho por falso juicio de legalidad.

Hace alusión a que la representante de la Fiscalía, no obstante haber descubierto elementos de prueba que solicitó para su práctica en la audiencia preparatoria –testimonio de la psicóloga Tatiana Albear Arango, a través de quien pretendía el ingreso de las entrevistas de los niños YASR y PASR-, al ser denegados por el juzgador, no apeló la decisión judicial que en este sentido privó a la defensa de medios de conocimiento que le habrían sido favorables, faltando con ello a su deber de lealtad.

Importa recordar que el falso juicio de legalidad hace alusión al proceso de formación de la prueba, defecto que gira alrededor de su validez jurídica y de las normas que regulan la manera legítima de producirla e incorporarla al proceso o, lo que es lo mismo, en torno a sus presupuestos de legalidad. Se presenta, básicamente, cuando al momento de apreciar alguna prueba, los funcionarios la asumieron de manera equivocada como legal, aunque no satisfacía las exigencias para su práctica o aducción señaladas por el legislador, o cuando la dejaron de apreciar, por considerar erróneamente que en su recaudo se desatendieron dichas reglas.

Para su demostración le correspondía al demandante identificar con claridad la prueba indebidamente apreciada, señalar las normas que regulan su formación o aducción y acreditar que la misma fue excluida debiendo ser apreciada o que fue valorada debiendo ser excluida, además de sustentar la trascendencia del error denunciado. La formulación del cargo no permite el menor análisis, porque en su proposición el demandante desconoce las mínimas reglas de postulación, pues lejos de identificar algún medio probatorio que tachara de ilegal, indicando las disposiciones cuyo quebranto determina tal ilegalidad o, en su lugar, comprobar la legalidad de alguna prueba desechada por el juzgador, dirige su cuestionamiento a pruebas cuya práctica no fue ordenada y, por lo tanto, son inexistentes para el proceso.

Supone dicha censura, la existencia de una prueba sobre la cual recayó el yerro. Basta, entonces, con la verificación de que las pruebas echadas de menos no fueron practicadas en el juicio oral, para concluir que no es posible edificar el reparo postulado por razón de no proponer problema alguno relacionado con la legalidad de la prueba. En consecuencia, la indebida postulación y sustento del cargo, impone su rechazo.

Cargo tercero: violación indirecta Propone el demandante la censura por falso juicio de identidad con fundamento en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Tratándose del error de hecho por falso juicio de identidad, era deber del demandante acreditar que el juzgador, al emitir el fallo impugnado, distorsionó el contenido fáctico de determinado medio de prueba, haciéndole decir lo que en realidad no informa, bien sea porque hace una lectura equivocada de su texto (falso juicio de identidad por tergiversación), o le agrega aspectos que no contiene (falso juicio de identidad por adición), o le mutila partes relevantes del mismo (falso juicio de identidad por cercenamiento).

Los argumentos consignados en el cargo analizado no ilustran la configuración de esta clase de yerro, lo que se evidencia con el mismo reconocimiento del censor en el sentido de que el medio de convicción sobre la cual erige su cuestionamiento no fue incorporado como prueba en el juicio oral y público. Por ello, resulta insustancial la argumentación que desarrolla en torno a la apreciación conjunta de las pruebas y a su particular interpretación respecto de la valoración del potencial testimonio de la menor PASR, nunca presentada en el juicio.

Sus divagaciones en relación con los hechos quizá puedan aproximarse al contenido de una alegación de instancia, pero en modo alguno son suficientes para ilustrar el error de hecho que postuló. Asimismo, el infundado reproche a la delegada de la Fiscalía por no persistir en la intención de ofrecer como prueba lo que la defensa estimaba importante para su teoría del caso, en nada se acerca a sus deberes como demandante en casación frente a la causal que invocó en su libelo.

En consecuencia, el cargo no tiene la aptitud para su estudio de fondo por parte de la Sala. Cargo cuarto: violación directa Apelando a la violación directa de la ley sustancial, con fundamento en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el impugnante acusa la sentencia por aplicación indebida porque, en su entender, no se debieron tener en cuenta por el fallador los aumentos punitivos de las Leyes 890 de 2004 y 1236 de 2008, en tanto no fueron relacionados en la acusación cuando la Fiscal adecuó las conductas imputadas a los artículos 208, 209 y 211-2 del Código Penal.

Plantea un problema de congruencia entre la acusación y la sentencia. Sea lo primero señalar que si bien la Ley 906 de 2004 no prevé expresamente una causal a través de la cual se pueda alegar la ausencia de consonancia entre la acusación y la sentencia, debido a que tal situación es constitutiva del desconocimiento de la estructura del proceso, ha sido postura pacífica de la Sala[footnoteRef:5], que ese tipo de irregularidad se debe proponer a través de la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 181 de la citada normativa procesal, no obstante que, demostrada la transgresión al principio de congruencia, lo procedente no es decretar la nulidad sino ajustar la sentencia a la acusación, para de esa manera corregir el yerro atribuido al fallador de primera y/o segunda instancia[footnoteRef:6]. [5: CSJ AP, 9 oct. 2013.

Rad. 40498.] [6: Cfr., entre otras, CSJ SP, 11 Dic. 2003, Rad. 19775 y CSJ SP, 25 May. 2015, Rad. 42287.] Sin embargo, más allá de la indebida postulación de la censura, encuentra la Sala equivocada la apreciación del demandante cuando alega un yerro de congruencia entre la acusación y el fallo condenatorio, puesto que el mismo no se alcanza a percibir.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, la persona que haya sido formalmente acusada por la Fiscalía, no podrá ser declarada culpable «p or hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena». Ello significa, según lo ha precisado la Corte, que el principio de congruencia se refiere a la identidad fáctica, jurídica y personal que debe existir entre la acusación y la sentencia, de modo que de quebrarse dicha relación se configura una trasgresión al debido proceso con incidencia en el derecho de defensa que en algunos casos solo es subsanable por vía de nulidad[footnoteRef:7]. [7: CSJ SP-17044-2015, 10 dic. 2015.

Rad. 45888. ] Se dice que hay identidad fáctica cuando los hechos de la acusación que soportan la tipicidad del delito describen con claridad y precisión las circunstancias tanto objetivas como subjetivas de modo, tiempo y lugar, las cuales son reproducidas en el fallo, e identidad jurídica cuando el delito por el cual se acusa es el mismo por el que se condena.

La simple verificación entre la acusación – escrito y la audiencia correspondiente (min. 9:40 de la audiencia de acusación) - deja en evidencia el desacierto en el planteamiento del recurrente, como quiera existe una perfecta armonía en lo fáctico y en lo jurídico con las conductas que fueron objeto de reproche en la sentencia condenatoria.

Tal realidad ni siquiera es desconocida por el demandante, quien cifra su inconformidad en el hecho de que en el escrito y en la audiencia de acusación, la Fiscalía no hizo una expresa alusión a las modificaciones punitivas introducidas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 y por los artículos 4º, 5º y 7º de la Ley 1236 de 2008. Lo que pasa por alto el abogado defensor es la consideración de que la congruencia jurídica se predica del supuesto de hecho de la norma o proposición jurídico penal, no de la consecuencia jurídica, pues basta con aquella para la salvaguarda de la garantía del debido proceso y del derecho de defensa, en tanto con su delimitación se cumple con las funciones garantizadora, fundamentadora y sistematizadora, atinentes al tipo penal.

Bajo ese entendimiento, debe decirse que las sucesivas modificaciones introducidas por la Ley 890 de 2004 y por la Ley 1236 de 2008, en nada variaron la estructura de los tipos penales que fueron imputados al procesado y que, además, representaron el marco de su acusación jurídica y la fundamentación del juicio de reproche penal contenido en el fallo.

No está de más precisar que, según se puede constatar por la Sala, las consecuencias jurídicas de las conductas punibles –dígase penas principales y accesorias- impuestas en el fallo, corresponden a las que se encontraban vigentes para el momento de los hechos, con lo que además se respetó el principio de legalidad de las penas. Ninguna afrenta se advierte, entonces, al principio de congruencia. Por último, como una especie de apéndice al cargo formulado, el demandante ofrece su desacuerdo por la deducción de la circunstancia de agravación punitiva del numeral 2 del artículo 211 del Código Penal, alusiva a que el responsable de la conducta punible ostentaba una condición personal sobre la víctima que la impulsó a depositar en él su confianza, alegando que «sencillamente el ciudadano procesado era conocido de la familia».

Desatinado planteamiento que en nada se corresponde con la censura alusiva a la congruencia jurídica que pretende desarrollar en la sustentación del cargo, pues aparte de no ajustar reproche alguno en torno a la consonancia de la calificación jurídica del acusador con la plasmada en el fallo de condena, desliza una crítica inconexa para sostener que no fue probada la circunstancia de agravación punitiva, sin que en ello se logre identificar un sentido de yerro que justifique algún pronunciamiento sobre ese aspecto en particular.

Así las cosas, se inadmitirá el cargo propuesto. DECISIÓN De conformidad con lo consignado en precedencia, la Sala inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de NELSON FERNANDO RAMÍREZ, no sin antes advertir que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó que con ocasión de la sentencia impugnada o dentro de la actuación, hubiese existido violación de derechos o garantías del acusado, como para superar los defectos y decidir de fondo, según el imperativo del inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Cabe advertir, para finalizar, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y con las reglas que ha definido la Sala en pronunciamientos anteriores a la presente decisión[footnoteRef:8]. [8: CSJ, AP 12 de diciembre 2005, Radicado 24.322. ] En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del acusado NELSON FERNANDO RAMÍREZ, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2