República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 43.400 JMHM CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP1679-2015 Radicación N° 43.400 (Aprobado Acta No. 110) Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de JMHM contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, del 4 de diciembre de 2013, que confirmó, con modificaciones, la proferida el 19 de septiembre de ese año por el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la capital, mediante la cual lo condenó, a título de autor, por los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados y en concurso homogéneo y lo absolvió por los de acceso carnal violento y aborto.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Entre los años 2005 y 2007, JMHM, desplegó sobre su hijastra A.M.M.G.[footnoteRef:1], nacida el 31 de enero de 1995, sucesivos actos de tocamiento de sus partes íntimas, lo cual realizaba en su casa de habitación ubicada en la localidad de Soacha[footnoteRef:2]. [1: Se reserva la identidad de la menor por virtud del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia.] [2: Se precisa que aunque los tocamientos iniciaron en el 2003, cuando la menor tenía 8 años de edad, la Fiscalía únicamente imputó los ejecutados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004.] Así mismo, durante el primer semestre de 2008, cuando la niña tenía 13 años y estaba estudiando séptimo grado de secundaria, dicho sujeto -su padrastro- la accedió carnalmente –vía vaginal- en un portal de la ETB donde él laborara, a cambio de un pantalón -que su madre le había prohibido con ocasión del culto cristiano que profesa-.

Como la progenitora de la niña le había entregado la autoridad parental a su compañero permanente, la menor acudía a él para solicitarle permisos para salir a fiestas y con su novio, oportunidad aprovechada por HM a efecto de obligarla a sostener, en múltiples oportunidades, relaciones sexuales, las cuales se extendieron en el tiempo hasta que ella alcanzó los 15 años.

Producto de alguno de esos encuentros, cuando la adolescente tenía 14 años de edad, habría quedado embarazada, pero el implicado, quien permanecía pendiente de su ciclo menstrual, una vez confirmado el estado de gestación, la llevó, contra su voluntad, a una farmacia ubicada en el barrio ( ) de la capital, lugar donde le suministraron unos medicamentos que le causaron un aborto. 2.

Tras la denuncia de estos hechos por parte de la madre de la menor, a petición de la Fiscal 38 Seccional de Bogotá, el 9 de mayo de 2012 en audiencia preliminar reservada, el Juez 19 Penal Municipal con funciones de control de garantías de la misma ciudad, ordenó la captura de JMHM [footnoteRef:3]. [3: Cfr. folio 5 de la carpeta.] 3. El 28 de ese mes, el Juez 49 Penal Municipal con funciones de control de garantías de la capital legalizó la captura del indiciado y la formulación de imputación por el delito de acceso carnal con menor de catorce años, agravado[footnoteRef:4], actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado[footnoteRef:5], en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con acceso carnal violento, agravado[footnoteRef:6] y aborto, y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario[footnoteRef:7]. [4: Por las circunstancias de agravación específicas descritas en los numerales 2, 5 y 6 del artículo 211 del Código Penal.] [5: Por las circunstancias de agravación específicas descritas en los numerales 2 y 5 del artículo 211 del Código Penal.] [6: Por las circunstancias de agravación específicas descritas en los numerales 2 y 5 del artículo 211 del Código Penal.] [7: Cfr. folio 9 ibidem.] 4.

El 27 del mes siguiente la Fiscalía presentó el correspondiente escrito de acusación, con la modificación consistente en imputar la circunstancia de agravación específica descrita en el artículo 211.6 del Código Penal solo respecto del acceso carnal violento[footnoteRef:8]. [8: Cfr. folios 11-20 ibidem.] 5. El 10 de agosto posterior se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación[footnoteRef:9]. [9: Cfr. folios 24-25 ibidem.] 6.

El 22 de febrero de 2013 se llevó a cabo la audiencia preparatoria[footnoteRef:10]. [10: Cfr. folios 64-71 ibidem.] 7. El debate oral se desarrolló en tres sesiones -16[footnoteRef:11] y 17[footnoteRef:12] de mayo y 9 de agosto[footnoteRef:13]-. [11: Cfr. folios 154-155 ibidem.] [12: Cfr. folios 186-187 ibidem.] [13: Cfr. folio 199 ibidem.] Al cabo de la última, la Fiscalía solicitó condena por los mismos punibles por los que acusó, aunque añadió el concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles respecto del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años; por su parte, la juez de conocimiento anunció que el sentido del fallo era condenatorio por los reatos de acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos con menor de catorce años, ambos agravados y en concurso homogéneo y sucesivo, y absolutorio por los de acceso carnal violento y aborto. 8.

Mediante sentencia del 19 de septiembre de 2013, la juzgadora condenó al acusado, en los términos señalados, a la pena principal de doscientos setenta y dos (272) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

De igual manera, lo absolvió por los reatos de acceso carnal violento, agravado, en concurso heterogéneo con el de aborto[footnoteRef:14]. [14: Cfr. folios 202-215 ibidem.] 9. Recurrido el fallo por el fiscal[footnoteRef:15], la defensora[footnoteRef:16] y el procesado[footnoteRef:17] y allegado escrito -en el término para los no recurrentes- por la representante de la víctima[footnoteRef:18], fue modificado parcialmente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 4 de diciembre ulterior, en el sentido de imponer al acusado la pena de 228 meses de prisión, tiempo al que también redujo la sanción accesoria[footnoteRef:19]. [15: Cfr. folios 217-219 ibidem.] [16: Cfr. folios 220-224 ibidem.] [17: Cfr. folios 226-262 ibidem.] [18: Cfr. folios 248-268 ibidem.] [19: Cfr. folios 11-33 del cuaderno del Tribunal.] 10.

El acusado interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:20] y un nuevo defensor presentó, en tiempo, el libelo correspondiente[footnoteRef:21]. [20: Cfr. folio 35 ibidem.] [21: Cfr. folios 48-73 ibidem.] LA DEMANDA Tras identificar las partes y la sentencia impugnada y sintetizar la cuestión fáctica y la actuación procesal, el impugnante invoca la causal tercera de casación, luego de lo cual alude, en extenso, con apoyo en el artículo 29 de la Constitución Política, doctrina extranjera y jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC C-133 de 1999, CC C-739 de 2000, CC C-619 de 2001, CC C-200 de 2002, CC C-101 de 2004, CC C-843 de 1999) a los principios de legalidad de la pena y seguridad jurídica y al bloque de constitucionalidad.

Enseguida, en un acápite intitulado «FRENTE AL CASO CONCRETO»[footnoteRef:22] reprueba a la fiscalía y a los juzgadores por inadvertir que la actividad delictiva de su representado empezó cuando la menor tenía 8 años de edad, o sea, para el 2003, razón por la que se pregunta «¿cómo se condena por una pena cuantitativamente mayor, que no existía para el momento de ocurrencia del hecho? sin desconocer el principio de legalidad de las penas.»[footnoteRef:23] [22: Cfr. folio 20 de la demanda a folio 66 ibidem.] [23: Ibidem. ] En ese orden, estima que su asistido fue condenado con fundamento en una norma jurídica que no estaba vigente en el 2003.

Para acreditarlo, elabora un cuadro en el que señala la fecha de nacimiento de la menor (31 de enero de 1995); la edad que ella tenía en el 2003 (8 años); los preceptos vigentes para esa época respecto de los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos con menor de catorce años (artículos 208 y 209 originales); las normas que han regido posteriormente (cánones 208 y 209 con las modificaciones de las Leyes 890 de 2004 y 1236 de 2008); y el monto de pena impuesto al procesado (228 meses de prisión).

A continuación, insiste en la violación del postulado de legalidad, con ocasión de la imposición «de una pena más grave que la que se debió aplicar para el momento de la comisión del hecho delictivo»[footnoteRef:24], tópico este que, según el defensor, tiene incidencia, en la fijación de la competencia del juez de conocimiento. [24: Cfr. folio 24 de la demanda a folio 70 ibidem.] Explica, al respecto, que, además del problema de competencia territorial al que hizo referencia el ad quem, por desconocerse si los hechos tuvieron ocurrencia en Soacha o en Bogotá, porque no se supo si la ( ) correspondía a uno u otro lugar, aspecto que, en todo caso, para el letrado no reviste importancia, lo relevante es establecer «si era competente el ad quo (sic) para juzgar los hechos que ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley (sic) 906 de 2004, ya que el artículo 533 del mencionado estatuto procesal, manifiesta claramente que el (sic) la ley (sic) 906 de 2004, “regirá para los delitos cometidos con posterioridad al de los hechos (sic) 1º de enero del 2005”»[footnoteRef:25]. [25: Ibidem. ] En criterio del jurista, tal desatención, lesiva del principio de juez natural, contrae como consecuencia la nulidad de la actuación desde su inicio, es decir, de la audiencia de formulación de la imputación, con fundamento en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, «pues ya no estamos hablando simplemente de la trascendencia, de la preexistencia de la pena, sino de la competencia funcional del ad quo (sic) para condenar por delitos cometidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley (sic) 906 de 2004, que es claro (sic) en establecer su aplicación temporal, sin tener competencia para ello.»[footnoteRef:26] [26: Cfr. folio 25 de la demanda a folio 71 ibidem.] Solicita se «case la presente demanda al cumplirse con la causal 1ª de casación y como se observó no solo hay una errónea interpretación de la ley penal sino el desconocimiento de las garantías judiciales recogidas por el bloque de constitucionalidad y la normatividad del mismo código de procedimiento penal ley (sic) 906 de 2004.

Que se restablezcan los derechos vulnerados a través de la nulidad procesal.»[footnoteRef:27] [27: Cfr. folio 27 de la demanda a folio 73 ibidem.] CONSIDERACIONES 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como propósito «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia»[footnoteRef:28]. [28: Cfr. Artículo 180 de la Ley 906 de 2004.] Así mismo, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el recurrente carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

El libelo que nos ocupa no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 ibidem para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionado. Las razones son las siguientes: Aunque al invocar la causal primera de casación, el censor escogió la ruta de la infracción directa, no precisó si el presunto yerro ocurrió por la aplicación indebida, la falta de aplicación o la interpretación errónea de alguna norma de derecho sustancial y menos desarrolló el ataque conforme a alguna de esas modalidades.

En efecto, mientras al principio de la demanda adujo vulnerado el principio de legalidad de las penas, no especificó si ello ocurrió debido a que i) no se aplicó el artículo 29 Superior y los preceptos que, sobre el particular, integran el bloque de constitucionalidad, ii) sí se emplearon tales disposiciones pero no regulaban el caso o iii) por su entendimiento equivocado, y si bien en el fragmento de formulación de la pretensión aludió a un error de interpretación errónea, tampoco indicó en qué consistió y la Corte no puede suponerlo sin violentar el principio de limitación que rige el recurso de casación. Súmese la vulneración de los postulados de autonomía y no contradicción, habida cuenta que a la par que adujo conculcado el axioma de legalidad argumentó el acaecimiento de un motivo de nulidad, este es, el de falta de competencia, para cuya postulación ni siquiera invocó la causal segunda, como era lo debido, pues únicamente se remitió al canon 457 del Código de Procedimiento Penal, sin ninguna otra explicación. La incorrección del libelo, en este punto, es palmaria pues la consecuencia jurídica de uno y otro reparo es distinta.

En efecto, los yerros in iudicando, como el derivado de la ruptura del apotegma de legalidad, deben ser corregidos a través de la emisión de fallo de reemplazo, mientras que los de naturaleza in procedendo demandan la invalidación de la actuación, desde el momento en que haya sucedido la anomalía, la cual siempre ha de ser trascendente. Así las cosas, los reparos propuestos por el censor no podrían comulgar de una misma postulación, fundamentación y solución, máxime, cuando, tampoco se indicó, conforme al principio de prioridad, cuál se exhibía como principal o subsidiario.

Ahora, aunque le asiste razón al recurrente en que, las conductas punibles ejecutadas cuando la víctima tenía 8 años, no podrían ser castigadas con la pena actual, toda vez que el principio de legalidad de las penas demanda aplicar la sanción vigente para el tiempo de los hechos, es lo cierto que, tal prevención del censor resulta verdaderamente intrascendente y lesiva del postulado de corrección material, si se considera que, si bien en la acusación y en los fallos se aludió a que las conductas transgresoras de la integridad y formación sexual de la menor empezaron a la escasa edad referida por el letrado, en la audiencia de formulación de imputación, la fiscal del caso, a petición del juez de control de garantías, precisó, de manera expresa, por lo menos en dos oportunidades[footnoteRef:29], que los hechos jurídicamente relevantes a que se contraía la investigación únicamente eran los ocurridos a partir del año 2005, esto es, los acaecidos tras la implementación del sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria. [29: Cfr. minutos 40:05-40:15 del primer archivo del CD de la audiencia de formulación de imputación; minutos 04:29-04:58 del segundo archivo ibídem; ] En ese orden de ideas, no es como supone el abogado que se debe hacer una readecuación punitiva frente a los delitos ejecutados durante el año 2003 ya que, se insiste, su asistido no fue investigado, juzgado y penado por hechos ocurridos en vigencia de los artículos 208 y 209 originales, en tanto la imputación únicamente abarcó los acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, que, para el caso, es el 1º de enero de 2005.

Así mismo, aunque es claro que los defectos relacionados con la competencia, deben ser alegados por la ruta de la nulidad, es claro que el defensor soslayó, como quedó visto, que, aquí no se trata del juzgamiento simultáneo de infracciones cometidas en los dos modelos instrumentales, sino, solamente, de las acontecidas una vez entró a regir la Ley 906 de 2004.

Además, si fuera necesario, se podría agregar, de un lado, que el procesamiento de hechos ocurridos en vigencia de la Ley 600 de 2000, por los cauces de la Ley 906 de 2004, no involucra lesión alguna del principio de juez natural o corresponde a un tema relacionado con la competencia funcional, pues no es la jurisdicción ejercida por el operador judicial la que se cierne en discusión sino el procedimiento utilizado para investigar y juzgar al presunto responsable.

Y de otro, que un reproche semejante carecería de toda idoneidad sustancial de cara a la invariable jurisprudencia de la Corte (CSJ AP, 15 dic. 2008. rad. 30665, CSJ AP, 9 junio 2008. rad. 29586, CSJ AP, 29 jul. 2009, rad. 31.519), soportada en la tesis de la razón objetiva, que indica que es viable el conocimiento conjunto de comportamientos concursales ocurridos en vigencia del anterior régimen de enjuiciamiento penal y del actual –también de las conductas de ejecución permanente y los delitos continuados- conforme al rito de la Ley 906 de 2004.

Por estos motivos, no es posible admitir la demanda. 3. Ahora, es necesario destacar que no se observan flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación, distinta a la que se mencionará adelante. 4.

En todo caso, es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597. 5.

En realidad, es indispensable precisar que si bien el recurso extraordinario de casación no constituye una oportunidad para rebatir el criterio del juzgador como si se tratara de una instancia adicional, sí comporta un control de legalidad y constitucionalidad concreto frente al fallo recurrido, que propende por la eficacia de los fines previstos en el artículo 180 del ordenamiento procesal penal vigente, estos son, la guarda de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios, la unificación de la jurisprudencia y la realización del derecho material.

En ese orden, el artículo 184, inciso 3º de la Ley 906 de 2004, faculta a la Corte a actuar oficiosamente, cuando aun inadmitiendo la demanda de casación advierta la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia por razones distintas a las planteadas en el libelo.

Esta es la ocasión, pues la Sala advierte que, al parecer, los juzgadores infringieron el principio de legalidad de las penas, en punto de la selección de la norma aplicable, en razón de la fecha de los hechos endilgados, concretamente, respecto de los injustos ejecutados antes de que entrara en vigencia la Ley 1236 de 2008, lo que de manera eventual amerita la casación oficiosa y parcial del fallo, a fin de restablecer las garantías probablemente trasgredidas al enjuiciado.

De manera que una vez proferida esta decisión y cumplido con el rito de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de derechos fundamentales, conforme se ha indicado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de JMHM contra la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Tercero. En firme la anterior decisión y cumplido con el referido trámite, regresar la actuación al despacho del Magistrado Ponente para que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 17