Casación 38267 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 44670 Inadmisión JOSÉ HARBEY PEÑA RAMÍREZ y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP1677-2016 Radicado N° 44670 (Aprobado acta Nº 93) Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Procede la Sala a verificar los requisitos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JOSE HARBEY PEÑA RAMÍREZ, CARLOS EDUARDO MOGROVEJO ZAPATA, JAVIER ALBEIRO DORADO MUÑOZ, DEIMAR JOSÉ IPIA, GERMÁN BERMÚDEZ CARABALÍ, ROBINSON RUÍZ y ALONSO IVÁN PALACIO PRADO.

H E C H O S Fueron expuestos en la actuación en los siguientes términos: “El día 8 de febrero de 2008, aproximadamente a las 00:30 a.m., primeros minutos de la madrugada, en el sector de la vereda “La Java” de la ciudad de Manizales, sobre una carretera destapada, personal orgánico del Batallón Nº 57 “Mártires de Puerres”, específicamente la contraguerrilla “Atacador 2” al mando del teniente JOSÉ HARBEY PEÑA RAMÍREZ, dio muerte en un supuesto combate a dos hombres N.N., quienes días después fueron reconocidos por familiares e identificados como Darbey Mosquera Castillo y Alex Hernando Ramírez Hurtado.

Según los informes de los militares involucrados, la tropa se encontraba en el lugar de los hechos en desarrollo de la misión táctica 019 Fénix, realizando actividades tendientes a desvirtuar información de presencia delincuencial en la zona, de presuntos extorsionistas y miembros de bandas criminales al servicio del narcotráfico. De acuerdo con las versiones suministradas por los militares, cuando ellos llegaron al sitio donde ocurrieron los acontecimientos, primeros minutos de la madrugada, escucharon ruidos, conversaciones y observaron también siluetas de personas, entonces el teniente PEÑA lanzó la proclama “alto somos tropas del Ejército Nacional” recibiendo como respuesta disparos contra los uniformados, esta situación generó la reacción militar de abrir fuego que terminó con la muerte de las víctimas en mención. El hecho fue reportado como bajas dadas en combate, resultado operacional […]. […] Servidores del Cuerpo Técnico de Investigación y del Grupo de Investigaciones de Derechos Humanos y DIH de la Fiscalía, en desarrollo de sus pesquisas, lograron descubrir que […] dichos uniformados por conducto del soldado profesional ALONSO IVÁN PALACIOS PRADO ubicó, convenció con engaños y trasladó desde el municipio de Pradera (Valle del Cauca) a los jóvenes Darbey Mosquera Castillo y Alex Hernando Ramírez Hurtado, además de José Dídier Marín Camacho, hasta el sitio preconcebido que correspondía precisamente a una carretera destapada de la vereda “La Java” de la ciudad de Manizales, para una vez allí proceder a dispararles sin mediar provocación que justifique tal acción y seguir con una serie de actos tendientes a aparentar la ocurrencia de un combate o una agresión por parte de las víctimas. […].

De igual manera, se plasmaron manifestaciones carentes de veracidad en los informes del caso, de patrullaje, de legalización de munición y demás subsiguientes a las muertes”, suscritos por el teniente JOSÉ HARBEY PEÑA RAMÍREZ. […] Uno de los tres jóvenes escogidos o reclutados para reportar el falso positivo, esto es, José Dídier Marín Camacho -personas que presentaban anotaciones por delitos como porte ilegal de armas y tráfico de estupefacientes-, se salvó de morir ya que al soldado encargado de eliminarlo se le encascaró el proyectil, situación que aprovechó para huir de la emboscada, esconderse y al otro día regresar a su lugar de origen.

De todas maneras en la huida sufrió golpes, caídas, raspaduras. Lo cierto es que igualmente el propósito era ultimarlo”. A N T E C E D E N T E S 1. Culminado el juicio oral y anunciado el sentido del fallo por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales (Caldas), despacho al que fueron asignadas las diligencias, se dictó sentencia el 19 de abril de 2012, a través de la cual se impuso a JOSÉ HARBEY PEÑA RAMÍREZ pena de prisión por quinientos veintidós (522) meses al hallársele autor responsable de los delitos de homicidio agravado y falsedad ideológica en documento público (artículos 103, 104, numerales 4º y 7º, y 286 del Código Penal), mientras que a CARLOS EDUARDO MOGROVEJO ZAPATA, JAVIER ALBEIRO DORADO MUÑOZ, DEIMAR JOSÉ IPIA, GERMÁN BERMÚDEZ CARABALÍ, ROBINSON RUÍZ y ALONSO IVÁN PALACIOS PRADO se les impuso prisión por quinientos seis (506) meses como coautores de la primera ilicitud.

A todos los absolvió por la conducta punible de homicidio agravado en grado de tentativa (artículo 27 ibídem), negándoseles la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.[footnoteRef:1] [1: Cfr. Folio 104 y siguientes cuaderno 2 ] 2. Apelada esta decisión por la Fiscalía, el Ministerio Público, el representante de víctimas y los defensores de los implicados, fue modificada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales -Sala de Descongestión Penal- el 29 de mayo de 2014, que revocó la absolución proferida y, en su lugar, fijó la pena de prisión impuesta a PEÑA RAMÍREZ en quinientos setenta y dos (572) meses y a MOGROVEJO ZAPATA, DORADO MUÑOZ, IPÍA, BERMÚDEZ CARABALÍ, RUIZ y PALACIOS PRADO en quinientos cincuenta y seis (556), al declararlos coautores del injusto de tentativa de homicidio agravado, confirmando en lo demás el proveído impugnado.[footnoteRef:2] [2: Cfr. Fl. 200 y siguientes cuaderno 4 ] LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor de los sentenciados interpuso el recurso extraordinario para postular un cargo principal y uno subsidiario en contra del fallo de segunda instancia. En el cargo principal, denuncia la violación del debido proceso por cuanto en este asunto la imputación fáctica y jurídica de la acusación, en su concepto, fue deficiente, en tanto no detalló de manera precisa el modo en que sus prohijados intervinieron en la ejecución de la conducta punible.

Luego de aseverar que la decisión de segundo grado se apoya en inferencias construidas a partir de pruebas circunstanciales, transcribe varios apartes del escrito de acusación para asegurar que este se caracteriza por la indeterminación al aludir a la participación de siete miembros del Ejército Nacional, pero sin puntualizar “si estos militares son llamados autores, ya sea (sic) intelectual, mediata”, por lo que cataloga la coautoría allí endilgada genérica y cita doctrina acerca del tema, concluyendo que era insoslayable señalar “la clase de autoría” enrostrada a fin de tener “certeza de la conducta en que se incurrió y las variables de defensa a tomar”.

En estas condiciones, pide casar la sentencia y se decrete la nulidad de lo actuado “a partir (sic) de la resolución de acusación […]”. En el cargo subsidiario, postulado al amparo de la causal prevista en el artículo 181, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, denuncia la comisión de un error de derecho por falso juicio de legalidad, “consistente en haber admitido y conferirle valor probatorio a un medio de convicción allegado irregularmente al proceso, como fue el testimonio rendido por José Dídier Marín Camacho”.

Refiere que el mencionado compareció a la actuación “de manera muy sospechosa” a través de una funcionaria de la Fiscalía, a la postre enlace de esa institución con el Ejército Nacional, quien de forma “clandestina” lo entrevistó, condujo hasta el sitio de los hechos para una reconstrucción y además le brindó apoyo económico de su propio peculio para que adoptara medidas de protección, siendo desplegadas todas estas actividades investigativas sin la autorización del funcionario competente, lo cual, asevera, repercute en la legalidad del testimonio posteriormente ofrecido.

Sostiene que el recaudo de evidencias y elementos probatorios por parte de la policía judicial se encuentra sometido a una metodología mínima, obviada en este caso, y añade que el interregno en que la investigadora “ocultó” al declarante propició que agregara circunstancias de tiempo, modo y lugar dirigidas a incriminar a sus defendidos, denotando de la ausencia de los protocolos establecidos para la oportuna vinculación al programa de protección y los antecedentes penales de Marín Camacho que se manipuló a la justicia con falsos testigos, según ha acontecido en otros procesos.

Por ende, solicita casar el fallo impugnado, declarar la ilegalidad de la declaración suministrada por el deponente en cuestión, su exclusión, la de las pruebas que dependan de ella “y (sic) en su efecto dictar la sentencia que esta honorable sala corresponda”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El proceso penal se caracteriza por una serie de etapas concatenadas, revestidas de un plexo de garantías, durante las cuales se somete a controversia de la jurisdicción un asunto jurídico cuya discusión culmina con la sentencia, determinación susceptible de impugnación por vía de la apelación en aras de que la inconformidad de quien la interpone sea solventada por el superior jerárquico del funcionario que la emitió para que éste la confirme, modifique o revoque, si a ello hubiere lugar.

Contexto que explica por qué el debate sobre las aristas de interés para el ejercicio de la acción penal culmina en esos escenarios, es decir, en el transcurso de las instancias, previéndose la existencia de un recurso extraordinario, la casación, solamente cuando por específicas causales se pretenda un estudio respecto de la legalidad del fallo por parte de la Corte Suprema de Justicia. Por lo tanto, la intervención de la Sala depende de evidenciar dialécticamente, a través de una argumentación precisa y coherente, que el juzgador incurrió en vicios de juicio o de procedimiento de tal magnitud que socaven la presunción de acierto que cobija a los proveídos cuestionados en sede extraordinaria, ya que el recurso no es una fase para prolongar la polémica que feneció con la emisión de la sentencia de segundo grado ni está encaminado a auscultar la llana disparidad de pareceres con relación a la declaración de justicia proferida por la judicatura (Cfr. CSJ AP, 18 Ago 2010, Rad. 33559). 2.

Desde esa perspectiva es claro que el demandante omitió sujetarse a dichas premisas conceptuales, lo que conducirá a la inadmisión de su libelo, pues se limitó a plasmar su mera discrepancia abstracta frente a las decisiones de los juzgadores. Véase: 2.1. La argumentación esbozada en el cargo principal, que ni siquiera indica cuál es la causal de casación que lo soportaría, es insuficiente para develar a la Sala la necesidad de invalidar las diligencias como mecanismo extremo de solución, al circunscribirse la denuncia del presunto yerro a la crítica acerca de la validez que al recurrente le merece, desde una interpretación subjetiva, el método narrativo y jurídico empleado por la Fiscalía cuando sintetizó tales aspectos en el escrito de acusación, el cual, por sí mismo, no se avizora lesivo de garantías fundamentales.

Lo anterior, porque esa pieza procesal contiene la descripción pormenorizada de los acontecimientos por los que se convocaba a juicio a los implicados, su desarrollo causal y de manera expresa señaló que era la coautoría el título de imputación endilgado: “Dentro de la investigación adelantada por la Fiscalía se informa que quienes conformaron la contraguerrilla “Atacador 2” y dispararon su armas de dotación contra las tres víctimas logrando su propósito criminal, son los señores: Te.

JOSÉ HARBEY PEÑA RAMÍREZ, el Cabo 1º CARLOS EDUARDO MOGROVEJO ZAPATA, SLP JAVIER ALBEIRO DORADO MUÑOZ, SLP DEIMAR JOSÉ IPÍA, SLP GERMÁN BERMÚDEZ CARABALÍ y SLP ROBINSON RUÍZ. Responden entonces como coautores del homicidio y de la tentativa de homicidio. El soldado ALONSO IVÁN PALACIOS PRADO, fue quien cumplió el rol de reclutador de las víctimas al ubicarlas, convencerlas, trasladarlas y entregarlas a la patrulla militar para así lograr el cometido criminal.

Por la importancia y lo fundamental de su aporte al propósito delictual también responde como coautor del homicidio y la tentativa de homicidio”.[footnoteRef:3] [3: Cfr. Fl. 5 escrito acusación / Fl. 5 cuaderno 1] Entonces, no se vislumbra cuál sería el asidero de la incertidumbre alegada, en virtud a que el relato de los sucesos materia de investigación y juzgamiento plasmado en la acusación, incluso replicado en las decisiones de instancia en el acápite de hechos, detalla sin perplejidades los antecedentes que dieron lugar a que un grupo de jóvenes provenientes de Pradera se trasladaran hasta inmediaciones de Manizales a un sitio preconcebido donde se les tendió una celada, en la que los militares relacionados en precedencia procedieron a “dispararles sin mediar provocación que justifique tal acción y seguir con una serie de actos tendientes a aparentar la ocurrencia de un combate o una agresión de parte de las víctimas, misma que no ocurrió".[footnoteRef:4] [4: Ibídem] Así las cosas, no hay imprecisión ni indefinición de ningún tipo al fulgir diáfano el compromiso penal atribuido, como la calificación jurídica respectiva, sin que fuesen necesarias mayores disquisiciones acerca de la coautoría por cuanto la reseña en comento evidencia que la contribución de aquellos en la producción del resultado, tentado en el caso de José Dídier Marín Camacho quien “se salvó de morir ya que el soldado encargado de eliminarlo se le encascaró el proyectil, situación que aprovechó para huir de la emboscada”,[footnoteRef:5] confluía relevante y, en esa secuencia, era viable predicar un acuerdo previo orientado a su consecución, la distribución de roles y el dominio del hecho.

Por consiguiente, se insiste, no era imprescindible que la Fiscalía se extendiera en la explicación dogmática del instituto, como lo reclama el demandante, porque fue clara, argumentativa y jurídicamente, al ilustrar las razones por las que los llamaba a juicio. [5: Ídem] Ello sin contar con la confusión visible en el planteamiento del reparo, al mezclar conceptos atinentes a la “autoría intelectual” -figura inexistente en el ordenamiento jurídico colombiano cuya alusión ha de entenderse referida a la determinación-, la “coautoría mediata” -que podría vincularse hipotéticamente a la atribución de responsabilidad en delitos cometidos por aparatos organizados de poder-, con críticas que recaen en la construcción de los indicios por parte del Tribunal, controversia ajena a la propuesta de nulidad (CSJ SP, 02 Ago 2001, Rad. 12062, CSJ SP, 26 Nov 2003, Rad. 11135), lo que concurre a corroborar que la difusa e infundada percepción del recurrente acerca de la temática planteada, es la que cimienta el cargo principal. 2.2.

En lo concerniente al falso juicio de legalidad denunciado en el cargo subsidiario, el reproche matiza el contenido del artículo 205 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:6] y hace deliberada abstracción del estudio que agotó el Tribunal en punto de la actuación de la investigadora Sandra Milena Zuluaga Torres, atendiendo que las gestiones que se le fustigan no podían desligarse de la coyuntura en la que acaecieron los sucesos objeto de las diligencias y de hecho encontraron justificación en el compromiso funcional de la servidora: [6: “Los servidores públicos que, en ejercicio de sus funciones de policía judicial, reciban denuncias, querellas o informes de otra clase, de los cuales se infiera la posible comisión de un delito, realizarán de inmediato todos los actos urgentes, tales como inspección en el lugar del hecho, inspección de cadáver, entrevistas e interrogatorios.

Además, identificarán, recogerán, embalarán técnicamente los elementos materiales probatorios y evidencia física y registrarán por escrito, grabación magnetofónica o fonóptica las entrevistas e interrogatorios y se someterán a cadena de custodia […]”.] “Recuérdese que tal como está probado, una vez acontecieron los homicidios fueron los miembros del CTI quienes se desplazaron al municipio de Pradera, Valle, a iniciar las actividades investigativas, entre ellas, recepcionaron entrevistas a familiares de los occisos y fue por este medio que se enteraron de la existencia del señor Dídier, a quien según lo informó un hermano del finado Alex Hernando Ramírez Hurtado lo estuvieron buscando algunas personas en moto durante la realización de las exequias de los dos fallecidos, y ya después de casi tres meses la investigadora del CTI Sandra Milena Zuluaga Torres fue informada que Dídier estaba dispuesto a hablar con ella para contarle todas las situaciones que se habían presentado, con lo cual se demuestra fehacientemente que no fue que este testigo hubiera buscado directamente a las autoridades judiciales para sacar provecho de los beneficios del programa de protección a testigos, sino que las entrevistas y posterior testimonio de este ciudadano fueron gracias a las pesquisas que lograron realizar los miembros del CTI que adelantaron la investigación, entre ellos la señorita Sandra Milena Zuluaga Torres, debido a que desde el inicio no pareció consistente lo relativo al supuesto combate provocado por integrantes de una banda de criminales.

De otra parte y frente al reclamo del defensor del Te. JOSÉ HARBEY PEÑA y otros, en el sentido que […] el relato de este testigo se iba adaptando a los hechos en la medida en que tuvo conocimiento del contenido de las entrevistas realizadas a los familiares de los difuntos Darbey Mosquera y Alex Ramírez, esta manifestación ha quedado en el terreno de las especulaciones pues nunca se probó en el juicio, ni siquiera por vía de impugnación del testimonio principal que se analiza, que él estuviese faltando a la verdad, mucho menos que haya tenido conocimiento de las afirmaciones suministradas por los consanguíneos de los occisos previamente a realizar las suyas, peor aún que le hayan sido informadas por la investigadora del CTI Sandra Milena Zuluaga Torres, pues por el hecho de ella aceptar haber protegido y ayudado económicamente al testigo, mientras que era incorporado al programa de testigos, no quiere decir per se y sin más sustento probatorio que a cambio de ello lo haya persuadido para faltar a la verdad direccionándolo a manifestar situaciones que directamente no le constaban.

Entiende la Sala el actuar de la investigadora como un simple interés en querer salvaguardar la fuente de tan trascendental prueba, pues se trataba ni más ni menos que del testigo clave en la investigación, en aras de lograr aportarla más adelante al juicio, pero no que pretendiera utilizarla con el protervo fin de perjudicar a las personas involucradas en los acontecimientos.

Es que absolutamente ningún fin insano asoma que pudiera tener en ello […]. […]. Ahora bien, igualmente los defensores colocaron en entredicho la veracidad de las manifestaciones suministradas por la investigadora del CTI Sandra Milena Zuluaga Torres, quien fue la encargada de asumir la investigación de los hechos que aquí se ventilan, con el tozudo argumento que actuó movida por un estado enfermizo de “celopatía” contra su ex compañero sentimental, el señor Mayor José Giovanny Linares, hecho que la condujo a mentir tratando de causar daño. Esta situación no puede ser de recibo como asertivamente tampoco lo fue para el a quo, toda vez que no se evidencia de las pruebas recepcionadas e introducidas en el juicio oral que esta situación se haya presentado, pues entre otras cosas la presente investigación ni siquiera vinculó a la persona con quien se dice ella sostuvo una relación amorosa que la llevó con posterioridad a su estado de celotipia, que por cierto no está debidamente comprobada en este proceso.

Además, de presentarse animadversión o deseos de venganza de su parte contra el señor Mayor Linares […] ¿por qué motivo no se le informó al señor Fiscal encargado del caso para que procediera a asignar la investigación a otro investigador criminalístico?; o ¿por qué motivo, según lo informó Sandra Milena Zuluaga Torres, fue él quien el día de los acontecimientos le llamó para que atendiera el caso presentado en la vereda “La Java”? Lo que esto último indica muy claramente es la imparcialidad reconocida de la referida servidora estatal.

Aunado a todo lo que se viene de expresar, se tiene que al analizar el testimonio rendido por esta ciudadana en su conjunto con la totalidad de pruebas allegadas al proceso se advierte digno de total credibilidad y apartado de cualquier ánimo retaliatorio o malintencionado en querer hacer daño a los militares vinculados al expediente, o a endilgarles responsabilidad en unos hechos criminales de los que son inocentes, todo lo contrario, las actividades que desplegó en todo el curso de la investigación demuestran nada distinto a su acucioso actuar guiado por el cabal cumplimiento de sus funciones de investigadora y querer establecer la veracidad de los hechos, de manera tal que si se evidenciaba la comisión de una conducta punible, esta no quedara en la impunidad”.[footnoteRef:7] [7: Cfr. Fl. 22 y s.s sentencia Tribunal / Fl. 221 y s.s cuaderno 4] Se transcriben in extenso los anteriores apartes para poner de relieve que el defensor pretende, a través del recurso extraordinario, auspiciar una polémica superada con un discurso temerario que incluso conculca el principio de unidad temática que rige la casación y que demarcaba su interés para acudir a la Corte, al incorporar diversos cuestionamientos no expuestos en la alzada (CSJ AP, 18 Abr 2012, Rad. 36608, CSJ AP, 17 Oct 2012, Rad. 33145), ya que aparece que en la apelación las críticas a las actividades de la investigadora en mención se enfocaron en destacar un presunto deseo de retaliación derivado de una relación sentimental fallida, según lo examinado.

Así mismo, el censor desconoce el carácter rogado del recurso al dejar al azar el efecto que contraería el hipotético éxito de su propuesta, puesto que, en gracia a discusión, de excluirse el testimonio de José Didier Marín Camacho, no se indica cuál sería la consecuencia de ello en el análisis global realizado por los juzgadores. En ese orden, no se considera en el planteamiento la presencia de otros medios de prueba idóneos para validar las conclusiones suasorias consignadas en los fallos, verbi gratia, la declaración de Eulicer Quintana Llanos, miembro del Ejército Nacional, compañero de guarnición de los implicados y que reportó las condiciones en las que se enteró cómo uno de los obitados era su primo, el modo en que uno de los responsables se justificó pidiéndole disculpas y la manera en la que se le requirió por sus superiores que entregara ayudas a sus familiares para que se abstuvieran de denunciar; o las pruebas técnicas, entre ellas de balística, que determinaron la incompatibilidad de las lesiones infligidas a los interfectos con la existencia de un combate, en el entorno argüido por los uniformados. 3.

Recapitulando, lo que se detecta en los reparos formulados es un discurso de libre formato basado en la simple divergencia de pareceres, alejado de las pautas conceptuales anejas a los vicios que se postulan, empero, se impone recalcar que este diagnóstico no obedece al simple incumplimiento de imperiosos formalismos sino a que cada una de las causales de casación supone, para su correcta demostración, el desarrollo de razonamientos desde bases lógicas diferenciadas, según la ontología y efectos de cada vía de impugnación, que de no respetarse conducen al fracaso del argumento casacional.

En ese orden, el deber de debida fundamentación no se satisface con una disertación extensa ni con la cita profusa de doctrina, sino en la clara y precisa acreditación de errores relevantes con la capacidad de socavar la validez de la decisión atacada, bajo la égida de postulados solventes con ese propósito. Por lo anterior, al no desarrollarse adecuadamente los cargos de sustentación, conforme se anticipó, se dispondrá la inadmisión de la demanda, de igual modo, porque tampoco se avizora violación a las garantías fundamentales que conduzca a superar sus defectos, ni se percibe de su contexto que se requiera de un fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso (artículo 184 de la Ley 906 de 2004). 4.

Por último, debe recordarse que frente a esta determinación procede el mecanismo de insistencia de acuerdo con los lineamientos señalados en la providencia del 12 de diciembre de 2005, proferida en el radicado 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JOSE HARBEY PEÑA RAMÍREZ, CARLOS EDUARDO MOGROVEJO ZAPATA, JAVIER ALBEIRO DORADO MUÑOZ, DEIMAR JOSÉ IPIA, GERMÁN BERMÚDEZ CARABALÍ, ROBINSON RUÍZ y ALONSO IVÁN PALACIO PRADO.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia Cópiese, comuníquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Presidente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17