CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE CASACIÓN 47573 SDSP CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP1674-2016 Radicación 47573 Aprobado acta número 93 Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Sala acerca del cumplimiento de los requisitos para admitir la demanda de casación que presentó el abogado de SDSP contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la cual confirmó la pena de ochenta y cinco (85) meses y diez (10) días de prisión que le impuso a tal persona el Juzgado Veinte Penal del Circuito de esta ciudad, luego de declararlo autor y responsable de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años.

I. SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. A mediados de 2007 (y, en todo caso, después del 5 de marzo de ese año), un menor de edad, nacido el 3 de febrero de 2001, se quedó en la casa de su abuela materna, situada en el sur de Bogotá. Allí durmió con su tío SDSP, persona que nació el 5 de marzo de 1989. Este le propuso regalarle un chicle a cambio de que el menor le practicara sexo oral.

El niño accedió y así lo hizo. El 6 de diciembre de 2007, el menor le contó a su madre lo que había sucedido y ella lo puso en conocimiento de las autoridades. 2. Por lo anterior, la Fiscalía General de la Nación, el 28 de marzo de 2012, le atribuyó a SDSP la realización del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce (14) años de que trata el artículo 208 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con la modificación que introdujo el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

Como el imputado no aceptó los cargos, la Fiscalía lo acusó por ese mismo comportamiento el 16 de julio de 2012. 3. El juicio oral lo adelantó el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Bogotá, despacho que el 23 de septiembre de 2015 condenó al procesado por la conducta punible materia de acusación a ochenta y cinco (85) meses y diez (10) días de prisión, así como de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y de privación del derecho a residir o a acudir a la casa de la víctima.

Adicionalmente, no le concedió mecanismo de sustitución alguno de ejecución de la sanción privativa de la libertad y ordenó la captura inmediata del sentenciado. 4. Impugnada tal providencia por el defensor, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en fallo de 25 de noviembre de 2015, la confirmó en el tema objeto de debate, relacionado con una solicitud de nulidad por imprecisión en la fecha de los hechos.

Uno de los magistrados salvó el voto. 5. Contra la decisión de segunda instancia, el abogado de SDSP interpuso, al igual que sustentó, el recurso extraordinario de casación. II. LA DEMANDA 1. El recurrente presentó dos (2) cargos, uno principal y el otro subsidiario. El primero, al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (« [d]esconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes »); y el segundo, con fundamento en la causal primera ( [f]alta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma […] llamada a regular el caso ).

Los sustentó así: 1.1. Violación del derecho de defensa. La Fiscalía jamás precisó la fecha de ocurrencia de los hechos, tan solo señaló que se dieron en el 2007, a pesar de que SDSP nació el 5 de marzo de 1989. Existía, por lo tanto, « insertidumbre [sic] confución [sic] tanto de la fecha de los hechos objeto de investigación y sentencia como también respecto de la edad [del acusado]».

El Tribunal reconoció que « la Fiscalía en la formulación de la correspondiente imputación y en la misma acusación no hizo ni efectuó suficiente claridad sobre la fecha exacta de la ocurrencia de los hechos ». Incluso la madre de la víctima adujo que « no tenía conocimiento de la fecha exacta de los hechos » y el menor tampoco la recordó, no existiendo otros medios de conocimiento que pudiesen establecerla. 1.2.

Violación directa de la ley sustancial. Las instancias incurrieron en un error de juicio, « porque se desvió y equivocó la verdadera esencia de el [sic] derecho sustancial al denegarse dentro de la sentencia la favorabilidad de decretar la nulidad de lo actuado, pues la actuación correspondía ante la jurisdicción de los señores jueces penales de adolescentes ». 2.

En consecuencia, solicitó a la Sala « decretar la nulidad procesal […] o en su defecto casar la sentencia […] y […] en forma subsidiaria revocar la orden de captura impartida en contra de SDSP ». III. CONSIDERACIONES 1. La casación es un recurso extraordinario y reglado que les permite a los interesados cuestionar ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria la correspondencia de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico.

Dicha confrontación repercutirá si se descubre en el fallo algún error de trámite o de juicio jurídicamente relevantes, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte. Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica. Y la crítica será intrascendente cuando no refuta la providencia, es decir, si no establece bajo los parámetros jurisprudenciales dirigidos a la adecuada demostración de un yerro que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen.

De ahí que el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal aplicable para este asunto, consagra que no será seleccionada la demanda « cuando […] se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ». 2. En este caso, los cargos propuestos por la defensa de SDSP no serán atendidos, y por consiguiente su demanda tampoco podrá admitirse, en tanto que el debate planteado es susceptible de desestimarse sin necesidad de examinar de fondo el asunto.

En efecto, el demandante no demostró la vulneración del de derecho de defensa, por un lado, ni la configuración de un error de juicio, por el otro. De la sola lectura de la sentencia de segunda instancia, se advierte que es cierta la afirmación del ad quem conforme a la cual « la Fiscalía en la formulación de imputación y en la acusación no hizo suficiente claridad sobre la fecha en que ocurrieron los hechos ».

Sin embargo, el Tribunal precisó así mismo que el organismo acusador « sí dejó claro que el delito fue cometido por el acusado cuando tenía más de 18 años ». En aras de establecer la irregularidad procesal, al censor no le bastaba con probar una imprecisión o falta de claridad en cuanto al día de los hechos y la posible minoría de edad del acusado.

Tenía además la obligación de determinar que tal anomalía afectó el derecho de defensa de SDSP (cargo principal), o bien estuvo fundada en un yerro de valoración probatoria (cargo subsidiario). No cumplió con lo uno ni con lo otro. Por una parte, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, la Fiscalía no tenía la carga de imputar una fecha específica de realización del comportamiento atribuido para efectos de establecer la competencia en cabeza de la jurisdicción penal ordinaria y no del sistema de adolescentes.

Tan solo le bastaba con determinar que tal conducta se había dado después del 5 de marzo de 2007, día en que el acusado cumplió los dieciocho (18) años. Y las instancias concluyeron que « los hechos ocurrieron a mediados del 2007 », es decir, cuando « el acusado ya era mayor de edad ». Tampoco es posible predicar la afectación del derecho de defensa a raíz de esta atribución (que no fue individualizada en un día concreto, pero sí en un tiempo determinable), toda vez que, tanto en primera como en segunda instancia, uno de los temas centrales de la discusión fue la época de ocurrencia de los hechos.

El abogado siempre contó con la oportunidad de refutar la postura de la Fiscalía según la cual la conducta ocurrió cuando SDSP ya había cumplido los dieciocho (18) años y, en efecto, así lo pretendió sustentar durante el juicio. Se garantizó, por consiguiente, la contradicción. De esta manera, el recurrente incumplió el requisito de la trascendencia, propio del trámite de solicitud y decreto de las nulidades, de acuerdo con el cual quien la alega tiene la carga de establecer que la irregularidad afecta las garantías de las partes o desconoce las bases fundamentales del juicio.

Por otra parte, el actor tampoco demostró un error de juicio frente a la conclusión probatoria de que el acusado cometió el hecho después del 5 de marzo de 2007. La mayoría del Tribunal, al respecto, tuvo en cuenta los elementos de convicción practicados en el debate, como los testimonios de la madre de la víctima, del menor de edad y de los expertos que lo evaluaron, así como otras circunstancias acreditadas dentro del juicio, como la relativa a la situación de los padres del procesado.

Y aunque uno de los magistrados se apartó del criterio del cuerpo colegiado (al aducir que « los hechos ocurrieron en los primeros meses del año 2007 » ), esto solo obedece a una postura distinta que, en tanto tal, no refuta la decisión a la postre adoptada ni constituye presupuesto de la existencia de un error. El demandante tenía que ir más allá de la sola afirmación o de la exposición de una opinión contraria a la de la autoridad competente que, dicho sea de paso, debe presumirme acertada, al igual que conforme tanto a la Carta Política como a la ley. 3.

En este orden de ideas, el discurso del abogado no es suficiente para controvertir la sentencia impugnada ni para demostrar algún error de trámite o juicio. Por consiguiente, la demanda no será admitida. Y como la Sala tampoco advierte de forma manifiesta la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la decisión dictada por el juez plural.

Contra lo aquí adoptado, es procedente el mecanismo de insistencia en los términos explicados por la Corte a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE No admitir la demanda de casación presentada por el abogado de SDSP contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido.

Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Presidente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Folio 50 del cuaderno del Tribunal. � Folio 43 ibídem. � Ibídem. � Folio 55 ibídem. � Folio 63 ibídem. � Folio 18 ibídem. � Ibídem. � Folio 20 ibídem. � Ibídem. � Folio 20 ibídem. � Folio 24 ibídem. 10