República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de Revisión Radicación 43.690 Virgilio Díaz Espinosa y otros. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE AP1673-2015 Radicación No.: 43.690 Acta No. 110 Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015). VISTOS Se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el auto emitido por esta Sala el 1 de diciembre de 2014, inadmitiendo la demanda de revisión presentada a nombre de los condenados VIRGILIO DÍAZ ESPINOSA, HERMÓGENES MARTÍNEZ ANCHÍCOQUE y HENRY NAVIA IMBACHI, contra la sentencia de 25 de abril de 2012, mediante la cual esta Sala no casó el fallo de segunda instancia proferido por la de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín el 3 de julio de 2008, que confirmó la decisión condenatoria emitida por el Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, por el delito de homicidio agravado en concurso con tortura.

HECHOS Fueron narrados por la segunda instancia, de la manera como a continuación se señala: Historia la foliatura que el 4 de abril de 2002 a eso de las diez y media de la noche, en el municipio de Copacabana, más exactamente en el centro recreacional Las Ballenas de Comfama, se sintió la presencia de extraños porque violentaron unos candados del taller de mantenimiento, razón por la cual los vigilantes reportaron el hecho a la sede ubicada en el barrio Prado Centro de Medellín y fue así como el supervisor salió acompañado de otros dos empleados hasta el lugar y después de una búsqueda hallaron escondido al sujeto que se identificó como Edison de Jesús Watstein Calle, quien llevaba un costal con varios elementos hurtados.

De inmediato se dio aviso a la autoridad policiva del municipio, haciendo presencia tres patrullas comandadas por el Capitán Virgilio Díaz Espinosa, hombre que recibió al capturado y junto con los agentes Hermógenes Martínez Anchícoque y Henry Navia Imbachi se lo llevó en el vehículo oficial siendo las 00:30 horas del día 5, y ya a la 1:30 horas se reportaba la muerte violenta del retenido, cuyo cadáver apareció detrás de la pista de Incolmotos-Yamaha del vecino municipio de Girardota, presentando disparo de arma de fuego y heridas con arma blanca, sin que los agentes pudieran dar cuenta razonable del destino del capturado al asegurar que lo dejaron en libertad en la bomba de gasolina con el fin de protegerlo y que ubicara transporte.

Explicaciones que no encontraron ningún sustento lógico en el procedimiento antecedente y subsiguiente a los hechos.

ANTECEDENTES PROCESALES 1.- En consideración a los sucesos que configuran la conducta delictiva, el 1º de noviembre de 2007 el Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de Medellín condenó a VIRGILIO DÍAZ ESPINOSA, HENRY NAVIA IMBACHI y HERMÓGENES MARTÍNEZ ANCHÍCOQUE a la pena de 336 meses de prisión, multa equivalente a 300 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, como coautores del delito de homicidio agravado en concurso con tortura.

En el mismo proveído se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y se les condenó al pago de perjuicios de orden moral por el equivalente a 200 s.m.l.m.v. 2.- Inconformes con la decisión de primer grado, los procesados y sus defensores interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto el 3 de julio de 2008 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, que confirmó el fallo de primer grado, salvo lo concerniente a la condena en perjuicios morales. 3.- Contra a esta decisión, la defensa elevó el extraordinario recurso de casación, el cual fue desatado por esta Corporación mediante fallo de 25 de abril de 2012, a través del cual no casó la sentencia de segunda instancia. 4.

Agotado el trámite anterior, mediante memorial radicado el 29 de abril de 2014, la apoderada judicial de los condenados, al amparo de la causal contenida en el numeral 3 del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, presentó demanda de revisión, para lo cual adujo el surgimiento de una prueba no conocida al tiempo de los debates, con la cual se establece la inocencia de sus prohijados.

En este sentido, esgrimió que con sustento en la confesión efectuada el 27 de junio de 2012 por el postulado Jhony Albeiro Arias «A. El Zorro o Hernán»[footnoteRef:1], dentro del proceso de justicia y paz, manifestando ser el responsable de la tortura y muerte de Edison Watstein, junto con Oscar Javier Santillana «A. Mac Giver», se desprende lógicamente que sus defendidos se encuentran condenados por un delito que no cometieron y sobre el cual ya aceptó responsabilidad uno de sus verdaderos perpetradores. [1: Hecho por el cual le formularon cargos el 25 de febrero de 2013 ante la justicia transicional] Por tal razón, solicitó la libelista declarar probada la causal de revisión invocada y, por consiguiente ordenar, la libertad inmediata e incondicional de sus defendidos. 5.

Mediante providencia del 1 de diciembre de 2014, la Sala resolvió inadmitir la denotada demanda, tras considerar que la versión del postulado Jhony Albeiro Arias «A. El Zorro o Hernán», no puede asumirse como una verdad incuestionable, capaz de quebrantar los fundamentos de la sentencia de condena impuesta contra VIRGILIO DÍAZ ESPINOSA, HENRY NAVIA IMBACHI y HERMÓGENES MARTÍNEZ ANCHÍCOQUE, pues, lo dicho no permite advertir una posible relación con lo ocurrido que desnaturalice la responsabilidad ya demostrada en aquellos.

También se reseñó en el auto impugnado que el ente acusador no ha realizado gestión alguna a fin de verificar el dicho de Jhony Alberto Arias, particularmente la relación entre este y los ahora condenados, o al menos para determinar la presencia del miembro de las Autodefensas en las inmediaciones del municipio de Copacabana el día de ocurrencia de los hechos.

Además, se dijo que los fallos de instancia se profirieron luego de efectuar un análisis conjunto de múltiples medios de prueba aportados a la respectiva actuación, a partir de los cuales se estableció la participación de VIRGILIO DÍAZ ESPINOSA, HENRY NAVIA IMBACHI y HERMÓGENES MARTÍNEZ ANCHÍCOQUE, en la muerte de Edison Watstein, sin que allí se haya dado razón de la intervención de otras personas en la comisión de los hechos por los cuales se les condenó. Inconforme con la decisión reseñada, la apoderada de VIRGILIO DÍAZ ESPINOSA, HENRY NAVIA IMBACHI y HERMÓGENES MARTÍNEZ ANCHÍCOQUE impugnó en reposición la decisión de la Sala, reclamando su revocatoria.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO En su sustentación planteó que, contrario a lo establecido por la Corporación en el auto del 1 de diciembre de 2014, su pretensión de revisión no es rehacer un debate probatorio ya superado, sino demostrar, conforme un nuevo elemento de convicción, que sus procurados no son los autores del homicidio y tortura de Edison Watstein.

Igualmente, señaló que si la Fiscalía de Justicia y Paz formuló la imputación y posterior acusación a Jhony Albeiro Arias «A. El Zorro o Hernán» por los hechos reseñados, es porque cuenta con las pruebas suficientes sobre su real participación en los mismos, lo que arroja como verdad incontrastable la no intervención de sus defendidos, pues aquel confesó que el crimen se cometió estando en compañía solamente de Oscar Javier Santillana «A. Mac Giver».

Concluye que fundado el argumento de esta Corporación, en la providencia recurrida, en la falta de investigación por parte de la fiscalía sobre los pormenores de la aceptación de responsabilidad del postulado, ello es una obligación estatal que no puede cargársele a sus defendidos, que se encuentran privados de la libertad por unos delitos que no cometieron y de los que ya se conocen sus verdaderos culpables.

Por lo anterior, la profesional del derecho solicita se revoque la citada decisión y, en su lugar, se admita la demanda y se declare fundada la causal de revisión propuesta. CONSIDERACIONES La Sala mantendrá la decisión de inadmitir la demanda de revisión presentada a nombre de VIRGILIO DÍAZ ESPINOSA, HENRY NAVIA IMBACHI y HERMÓGENES MARTÍNEZ ANCHÍCOQUE.

Estas son las razones: Analizadas las sentencias objeto de revisión, es evidente que se tuvo como hecho probado, que Edison Watstein le fue entregado a los policías hoy condenados en perfecto estado de salud[footnoteRef:2], luego de haber sido capturado en flagrancia por unos vigilantes, la noche del 4 de abril de 2002, cuando pretendía apropiarse de algunos bienes en el centro recreacional Las Ballenas de COMFAMA, ubicado en el municipio de Copacabana. [2: Folio 53 Sentencia de Primera Instancia. Flo. 122 Cdo Corte.] Igualmente, se sabe que minutos más tarde en zona limítrofe entre los municipios de Girardota y Copacabana –Antioquia-, en un paraje desolado, fue encontrado el cuerpo sin vida de Edison Watstein, con signos de violencia, determinados así por las instancias: «… una herida por proyectil de arma de fuego con orificio de entrada oído izquierdo, con orificio de salida en región parietal derecha, con exposición de masa encefálica.

Presenta 4 heridas al parecer por arma blanca en el cuello izquierdo (sic), dos orificios en región retroauricular izquierda por proyectil de arma de O.E.»[footnoteRef:3]. [3: Folio 4 Sentencia de Primera Instancia. Flo. 73 Cdo Corte] La defensa de los encausados se enfocó primordialmente, durante todo el proceso, en aceptar que la víctima efectivamente fue puesta a disposición de los agentes esa noche; que la subieron a la patrulla de policía; y que minutos más tarde lo dejaron con vida en la estación de servicio de gasolina ubicada en la entrada de Copacabana, con lo que «… se le brindaría protección a la persona sacándola hasta donde pudiera coger trasporte en un lugar visible »[footnoteRef:4], ésto por cuanto afirman que los vigilantes del centro vacacional informaron, que no iban a instaurar la denuncia[footnoteRef:5]. [4: Folio 85 Cdo.

Original de la Corte.] [5: Folio 16 Sentencia de Primera Instancia. Flo. 85 Cdo Corte] En contra de esa alegación de inocencia las instancias encontraron demostrada la responsabilidad de los policiales, presentándose ahora como novedosa, en acción de revisión, el testimonio de Jhony Albeiro Arias «A. El Zorro o Hernán», quien el 27 de junio de 2013[footnoteRef:6], al interior del proceso de justicia y paz, afirmó ser el autor del crimen ejecutado contra Edison Watstein, en compañía de Javier Santillana «A. Mac Giver», ambos pertenecientes a un grupo paramilitar. [6: Cd.

Anexo a Folio 202 Cd. Original de la Corte.] No obstante, contrastando esta declaración con los hechos que se declararon probados en las sentencias, encontramos varias imprecisiones que imposibilitan dar a la prueba nueva la fuerza necesaria para remover los efectos de la cosa juzgada respecto de la sentencia condenatoria dictada contra VIRGILIO DÍAZ ESPINOSA, HENRY NAVIA IMBACHI y HERMÓGENES MARTÍNEZ ANCHÍCOQUE.

Veamos: El postulado señala que se encontraba de viaje en una moto, acompañado de Oscar Javier Santillana «A. Mac Giver», otro sujeto perteneciente al grupo paramilitar, y que casualmente observaron en la estación de servicio de gasolina ubicada entre Copacabana y Girardota, a Edison de Jesús Watstein Calle (víctima), quien hablaba por teléfono público; luego de amenazarlo con un arma de fuego, lo obligaron a subir en el puesto del medio de la motocicleta, para después dirigirse a un paraje desolado.

Sobre el momento en que se ejecutó el homicidio, afirma que «A. Mac Giver» « le pegó dos tiros, yo sé que le pegó uno en la cabeza… y entonces yo le pegué dos tiros de 9 milímetros, ya el muchacho se dobló y se fue al suelo ahí debajo de un puente. Mac. Giver se arrimó y le pegó otros dos tiros también en la cabeza y el muchacho como que se seguía moviendo ahí, ya Mac Giver sacó una navajita y le rompió el cuello, le rajó el cuello …»[footnoteRef:7] para luego huir del lugar. [7: Idem.] Sin embargo, confrontada dicha información con la obrante en las sentencias de primero y segundo grados, específicamente con la transcripción hecha por el A Quo del contenido de la necropsia 017 practicada al cuerpo de Edison de Jesús Watstein Calle[footnoteRef:8], si bien se observaron las heridas en el cuello de la víctima, solo se contabilizaron 3 orificios de entrada de proyectil de arma de fuego, disimiles a los 6 que, según el relato de Jhony Albeiro Arias «A. El Zorro o Hernán», le propinaron. [8: Folio 4 Sentencia de Primera Instancia. Flo. 73 Cdo Corte.] Tal situación conlleva a una imprecisión relevante en este asunto, que empieza a minar la credibilidad de la atestación con la que se pretende derruir la res iudicata, por cuanto se trata, supuestamente, no solo de quien presenció de primera mano los hechos, sino que también accionó el arma contra la víctima, es decir, conoció en su totalidad los pormenores de lo ocurrido; sin embargo, tal versión no encuentra respaldo en el contenido de las sentencias de instancia o la proferida en sede casacional.

Aunado a lo anterior, tal y como se hizo mención en el auto recurrido, se observa por lo menos extraño que la gran mayoría de los hechos confesados por este postulado hubiesen ocurrido en la zona de San Carlos –Antioquia- (su zona de influencia), pero el homicidio de Watstein Calle, que sucedió en un paraje limítrofe entre Girardota y Copacabana, es locación ajena al declarante quien, además, contó que no conocía el sector.

Esta situación acrecienta las dudas planteadas por la Sala, pues ya se tiene suficientemente conocido que los distintos grupos de autodefensas tienen determinadas zonas de operación, bajo el mando de un específico líder. Por ello, es ajeno a este tipo de accionar, que sin razón válida u orden así fuese tácita, un miembro del grupo decida motu proprio, en territorio ajeno a su zona de operación, dar muerte a una persona porque, supuestamente, se trataba de un subversivo.

Pero además, resulta extraña la explicación ofrecida para justificar la muerte, referida a que, precisamente, cuando iban de paso por el lugar vieron al supuesto subversivo, quien coincidencialmente acababa de ser liberado por los condenados con una también bastante discutible justificación. Fue por ello que no pudo responder suficientemente el postulado, a la pregunta formulada por la fiscal del caso, en cuanto a la persona que pudiese corroborar los hechos narrados.

En primer lugar, señaló hábilmente al propio A. Mac Giver y a A. Panadero, pero ante la crítica de la delegada de que ambos estaban muertos, respondió «… no Dra. no se decirle a ciencia cierta, no se »[footnoteRef:9]; situación por lo menos extraña en un grupo armado ilegal tan numeroso y jerarquizado, con clara división territorial entre sus comandantes, siendo improbable que el homicidio de Watstein Calle, por fuera de la zona de influencia del postulado, haya pasado desapercibido entre sus miembros –se reitera-. [9: Cd.

Anexo a Folio 202 Cd. Original de la Corte.] Pero además, contrario a lo que estima la actora en su escrito, la sola afirmación de Jhony Albeiro Arias «A. El Zorro o Hernán», de haber participado en la muerte de Watstein Calle, no implica una ausencia de participación de los condenados VIRGILIO DÍAZ ESPINOSA, HENRY NAVIA IMBACHI y HERMÓGENES MARTÍNEZ ANCHÍCOQUE, en tal hecho, pues no se descarta que éstos hubiesen premeditado su entrega al grupo paramilitar, lo cual surge de la última acotación de «A. El Zorro o Hernán», al referir que momentos antes del crimen «… Mac Giver él si recibió una llamada, me dijo vámonos, vámonos ya, una llamada a un fijo, me dijo vámonos ya que nos llamaron, yo le dije a como así, a esta hora, es que a este hora podemos pasar armados.

Pero él sí recibió una llamada »[footnoteRef:10] [10: Ídem.] Lo anterior es indicativo de una posible connivencia entre los policías condenados y los referidos paramilitares, situación que no descarta ni el propio testigo al señalar, «… sería tapar el sol con un dedo, decir que la policía no daba información, en el caso de San Carlos, especialmente yo lo ví… »;[footnoteRef:11] y ello, aunque si bien, trata de una zona diferente a aquella en la cual se cometió el homicidio de Edison de Jesús Watstein Calle, afianza la tesis expuesta. [11: Cd.

Anexo a Folio 202 Cd. Original de la Corte.] En tales condiciones, cuando se advierte que lo dicho por el nuevo declarante se aparta de mínimos de concreción, a más que comporta ostensible contradicción con lo efectivamente probado y no controvertido en el proceso terminado; y si se tiene claro que por fuera de lo dicho por el testigo en cita, nada puede hacerse, así se admitiera la demanda, para corroborarlo, necesariamente debe concluirse en la insuficiencia del novedoso medio suasorio, en tanto, jamás podrá tener la fuerza suficiente para derrumbar, y ni siquiera poner en entredicho, las razones amplias y contundentes que llevaron a la condena, convirtiéndose el debate, así, en inane controversia que se entiende superada con la decisión de las instancias y la Corte en casación. Dígase, para finalizar el tópico, que esa endeble declaración del desmovilizado no representa para él, en términos concretos, ninguna afectación de su situación sub iudice –y así se explica que quiera hacerse cargo del delito de manera tan gratuita-, dado que en atención al trámite de Justicia y Paz al cual se acogió, la sentencia nunca superará el límite de 8 años dispuesto por la ley, no importa cuántos crímenes acepte.

En tales circunstancias, se reafirma esta Sala en su postura inicial, en cuanto a que el testimonio de Jhony Albeiro Arias «A. El Zorro o Hernán», resulta insuficiente con miras a remover los efectos de la cosa juzgada inherente a las sentencias confutadas al interior de esta acción. Además, en el fallo de esta Corporación, que decidió no casar la providencia recurrida, se observó «… que los testimonios de Raúl de Jesús Posada Piedrahita, Jhon Humberto Celis Hoyos y Raúl de Jesús Ríos Arboleda, todos empleados de Comfama, dieron cuenta del momento en que Edison de Jesús fue puesto a disposición de los condenados y del perfecto estado físico en el que se encontraba, así como también efectuó un serio análisis sobre las omisiones llevadas a cabo por los policiales, pese a encontrarse ante un evento propio de una captura en flagrancia, todo lo cual le permitió concluir, sin asomo de duda la responsabilidad penal de los condenados.»[footnoteRef:12] [12: Folio 326 Cdo.

Original. Folio 12 Auto de inadmisión.] Ahora, el supuesto de que la víctima hubiese muerto a manos de los mal llamados grupos de limpieza social, es un tema ya tratado en las instancias, lo que nada novedoso aporta al debate aquí planteado. Tanto así que fue descartado en la sentencia del 3 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Medellín, al indicar: (…)Con esta explicación pretenden romper el nexo del hecho indicador con el resultado muerte, creando un espacio donde se deja sola la víctima para señalar a otros como los posibles autores del homicidio, por eso hablan de la existencia de los mal llamados grupos de limpieza social en el sector o hasta de los mismos compañeros de la víctima.

Pero por más que la defensa se esfuerce en mostrar como cierta esta manifestación, en verdad que la fuerza de la razón se resiste a otorgar crédito al relato, porque las reglas de la experiencia enseñan no solo que ese procedimiento es inusual, sino que no es legal. Un hombre capturado en flagrancia, como en este caso, debe dejarse a disposición de la autoridad competente para su judicialización, con independencia si hay o no denuncia. Entonces, la aceptación de responsabilidad que hizo el paramilitar no conlleva automáticamente la procedencia de esta acción de revisión, ni tiene en este caso la virtualidad de desquiciar las providencias dictadas con sustento en las pruebas que obraban en el proceso.

En un caso semejante, la Sala en providencia CSJ AP, 18 de diciembre de 2013, Rad. 42.398, precisó: …empeñarse en controvertir lo que con suficiencia se analizó en las instancias y culminó con ejecutoria de la condena, representa una indebida prolongación del debate que desnaturaliza no solo el cometido básico de la acción de revisión, sino los efectos materiales de la cosa juzgada, como si de verdad una vez finiquitado el proceso pudiera acudirse a una especie de tercera instancia que en ejercicio circular ad infinitum, permita al desfavorecido con el fallo seguir planteando sus tesis derrotadas.

Y la simple disparidad de criterios entre los falladores y la demandante, no puede dar lugar a la estructuración de la causal tercera de revisión invocada, toda vez que esta acción no es un recurso, porque se tramita por fuera del proceso una vez este ha terminado con una decisión en firme y por lo mismo, no tiene el carácter de tercera instancia (En ese sentido, CSJ AP5752 – 2014).

Así las cosas, resulta desacertada la invocación de la causal contenida en el numeral 3º del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, que no se verifica en el caso concreto. Tampoco acredita la impugnante algún yerro en el auto censurado que permita modificarlo y mucho menos, derruir las presunciones de acierto y legalidad inherentes a las providencias atacadas por la vía de la revisión. En consecuencia de lo expuesto, la Sala mantendrá incólume el proveído reprochado, dado que, el reexamen del asunto planteado por el recurrente sólo conduce a similar negativa.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

NO REPONER la providencia de fecha 1º de diciembre de 2014, por las razones consignadas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. (IMPEDIDO) JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ (IMPEDIDO) FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER (IMPEDIDA) MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR (IMPEDIDO) LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17