CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de J usticia Casación Nº 46283 Héctor Fabio Cardona Arango CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP1672-2016 Radicación N° 46283 Aprobado Acta Nº 93 Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Sala acerca de la admisión de la demanda de casación presentada contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales que confirmó el emitido en el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, mediante el cual HÉCTOR FABIO CARDONA ARANGO fue condenado como autor de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas.

I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL 1. El 26 de agosto de 2012, en Manizales, en el barrio El Nevado, sector La Solidaridad, agentes de la Policía Nacional se presentaron a eso de las 7:00 a.m., con el fin de atender una riña entre residentes del sector, momento en el que observaron un sujeto en la vía pública que blandía un machete, a quien intentaron controlar y, en ese instante, desde la ventana de un segundo piso de una casa aledaña, otro individuo, que momentos antes había estado involucrado en la reyerta, arrojó una granada multipropósito de aturdimiento e iluminación, mini flash bang, la cual estalló sin ocasionar daño a personas o edificaciones.

El autor de esa acción fue aprehendido en el inmueble e identificado como HÉCTOR FABIO CARDONA ARANGO, soldado adscrito al Batallón de Combate Terrestres Nº 119, quien para la señalada fecha se hallaba en periodo de vacaciones. 2. En razón de lo anterior el 27 de agosto de 2012 ante un Juez con Función de Control de garantías de Manizales se legalizó la captura del citado, diligencia en la que también le fue formulada imputación como autor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas. 3.

Dado que CARDONA ARANGO no se allanó a cargos, el 24 de diciembre del mismo año la Fiscalía General de la Nación presentó en su contra escrito de acusación por la referida conducta punible, el cual formalizó en audiencia oficiada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, cuyo titular, tras celebrar el juicio oral y público, mediante sentencia de 11 de diciembre de 2014 declaró al procesado autor responsable del delito endilgado, previsto en el artículo 366 de la Ley 599 de 2000 (Modificado por La Ley 1142 de 2007, artículo 55 y la Ley 1453 de 2011, artículo 20).

En tal virtud, el a-quo impuso como pena principal al encausado ciento treinta y dos (132) meses de prisión, así como la accesoria de ley por igual lapso, y no le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la condena, ni la prisión domiciliaria. 4. La expresada decisión fue apelada por la asistencia técnica del procesado, impugnación resuelta el 13 de abril de 2015 en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el sentido de confirmar la providencia ataca, fallo de segunda instancia contra el cual la misma parte interpuso y sustentó en tiempo el recurso de casación. II.

LA DEMANDA 5. Con apoyo en el artículo 181, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, el actor denuncia la violación directa de la ley sustancial “ por haberse aplicado de manera indebida la norma legal llamada a regular el caso ”. Asegura que el vicio denunciado ocurrió al condenar a su asistido por el delito descrito en el artículo 366 del Código Penal, sin tener en cuenta que la posesión de la granada de aturdimiento que aquél tenía en su casa estaba amparada con el acta de asignación individual de material de guerra entregado al acusado como soldado profesional, documento que aportó como evidencia en el juicio, y que por lo tanto las instancias omitieron aplicar el inciso 2º del artículo 1 del Decreto 2535 de 1993, según el cual las armas destinadas a la Fuerza Pública no son objeto de la regulación prevista en el citado legajo normativo.

Luego indica que aun cuando en el fallo no se desconoce la existencia de la aludida acta, el error en el que incurren los falladores es confundir la ilegalidad del porte de armas, con la violación de normas administrativas inherentes a la entrega de armas de dotación por parte de los miembros de las fuerzas militares cuando salen a períodos de vacaciones.

Desde tal perspectiva entiende el demandante que el porte de la granada de aturdimiento atribuido a su defendido no fue ilegal, y que el comportamiento al margen de la ley en el que habría incurrido éste es el de peculado por uso indebido, previsto en el artículo 398 de la Ley 599 de 2000, motivo por el que solicita casar la sentencia recurrida y proferir la de reemplazo en el sentido de condenar al procesado por el señalado delito contra el patrimonio estatal.

III. CONSIDERACIONES 6. Según lo estable el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que gobernó este asunto, el recurso de casación es un mecanismo de control tanto constitucional (artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Para el cumplimiento de esos objetivos en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión lo ameriten.

Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados (por vicios in procedendo o in iudicando), y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, con el fin de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia en procura de corregir la decisión que se acusa de ser contraria a derecho.

De ahí que el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 consagre que no será admitida la demanda si el actor carece de interés para acceder al recurso; el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial violación de garantías y, en términos generales, “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. La Corte anuncia desde ahora que el libelo no será admitido con base en la norma atrás citada, porque la disertación ofrecida como sustento de la inconformidad no evidencia objetivamente vicios determinantes de una declaración contraria a derecho, requisito de técnica sin el cual la Sala carece de habilitación legal para revisar los fundamentos del fallo censurado en procura de hacer efectivos los fines inherentes a este recurso extraordinario, según reiterada jurisprudencia de la Corporación. 7.

En efecto, el recurrente invocó como sendero para desarrollar el enjuiciamiento de la sentencia, la causal prevista en el artículo 181, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, esto es, la llamada violación directa de la ley, ámbito reservado para discusiones de estricto carácter jurídico, destinadas a hacer ver que respecto de una norma de contenido sustancial el fallador incurrió en: i) Falta de aplicación o exclusión evidente, lo cual suele presentarse, por regla general, cuando el funcionario yerra acerca de la existencia del precepto por eso no la considera en el caso específico que la reclama.

Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que comete un error acerca de su existencia o validez en el tiempo o el espacio. ii) Aplicación indebida, vicio que consiste en una desatinada selección del precepto. El error se manifiesta por la falsa adecuación de los hechos probados en relación con los supuestos condicionantes de éste, es decir, los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con la respetiva hipótesis normativa. iii) O, por último, interpretación errónea, caso en el cual el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al suceso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico que no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa. 8.

El actor, al denunciar el error directo cometido en las instancias incurre en afirmaciones ambiguas, pues al inicio de la queja sostiene que el vicio consistió en “ haberse dictado la sentencia aplicando de manera indebida la norma legal llamada a regular el caso ”, manifestación con la cual no es claro en cuanto a si el precepto activado no corresponde a los supuestos de hecho declarados, o si el utilizado fue acertado en su selección pero distorsionado en sus efectos o alcance.

Luego, al desarrollar los fundamentos de la queja, sostiene que el dislate se materializó porque los juzgadores emitieron condena por el delito previsto en el artículo 366 del Código Penal “ desconociendo que la posesión de la granada de aturdimiento que llevó a su casa [el acusado] estaba amparada en un acto administrativo no revocado [a saber] el acta de asignación individual del material de guerra ”, argumentación con la que alude a una violación indirecta por pretermisión o falso juicio de existencia por omisión de un medio de prueba allegado en forma regular y, por contera, de esa manera abandona la inicial senda de ataque propuesta, dado que una controversia de esa estirpe es ajena e improcedente con sujeción a las exigencias de la violación directa.

Sin embargo, en los mismos planteamientos el censor termina por reconocer que en el fallo “ no fue desconocida la existencia ” del citado elemento de conocimiento, y aclara que el yerro se presenta porque los juzgadores confundieron la ilegalidad inherente al porte de armas de fuego, con la violación de normas administrativas que regulan el tema de entrega de armas por parte del personal militar cuando éstos se encuentran en periodos de vacaciones.

De acuerdo con lo anterior, el reproche adolece de falta de claridad y precisión en cuanto a la determinación inequívoca del desatino que habría propiciado que la declaración de justicia sea contraria a derecho, desacierto técnico que conspira para la admisión de la queja con miras a un eventual pronunciamiento de fondo, ya que la Corte, en atención al carácter rogado de este mecanismo y acatando el principio de limitación que lo gobierna, no puede entrar a suplir los vacíos de la censura, corregir sus deficiencias y menos otorgarle otro sentido a la pretensión. 9.

Ahora bien, en aras de dotar a la réplica de algún contenido lógico, sí se acepta, en gracia de discusión, que la vulneración de la ley que por vía directa pretendió alegar el demandante fue el de aplicación indebida, tampoco es posible la admisión la queja para un estudio de fondo. El sustento de ese sentido de la violación directa, desde la perspectiva del actor, estriba en que los supuestos de hecho declarados en el fallo no configurarían el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas (Ley 599 de 2000, artículo 366), sino el de peculado por uso (ídem, artículo 398), dado que el objeto material sobre el que recayó la conducta, en su porte, estaba amparado en el acta de asignación de material de guerra al acusado en su calidad de soldado profesional del Ejército Nacional.

De ahí que en criterio del censor no hubo un porte ilegal de armas como lo demanda la primera de las referidas normas, sino un uso indebido de ese elemento cometido por el enjuiciado durante su periodo de vacaciones. Tal argumento, sin embargo, no demuestra la eventual infracción de la ley por indebida aplicación como, al parecer, quiso alegarlo el demandante.

Y ello obedece a que el censor olvidó enfrentar las consideraciones del ad-quem relativas a que si bien es cierto a los integrantes de las Fuerzas Militares, por razón y con ocasión del fin Constitucional que les es propio, se les permite detentar las llamadas armas de guerra o de uso privativo de aquéllas, también es vedad que esa concesión o habilitación para el uso y tenencia de tales artefactos no se extiende a los períodos de vacancia (licencias, permisos o vacaciones) en los cuales esos miembros de las respectivas fuerzas ejercen como ciudadanos civiles del común, pues en situaciones semejantes al desarrollar esas actividades por completo ajenas al servicio, la conservación de armas de uso privativo deviene ilegítima y “ se convierte en factor de riesgo configurativo de una alta puesta en peligro de la seguridad pública ”.

De ahí que la disertación ofrecida por el memorialista constituya apenas un criterio valorativo diferente respecto de las consecuencias jurídicas que acarrearía la situación fáctica debatida, el cual prende sea acogido en esta Sede en reemplazo del expuesto en las instancias, fin para el que no está previsto este mecanismo, reservado para la corrección de auténticos y trascendentes errores en la aplicación de la ley, y no para solucionar discrepancia de opinión. 10.

En conclusión, de acuerdo con las consideraciones que preceden, como no se demostró en el escrito estudiado la configuración de vicios con la capacidad de enervar la declaración de justicia hecha en las sentencias de primera y segunda instancia, las cuales al coincidir en el mismo sentido forman una unidad jurídica inescindible que solo puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos y graves que dejen sin efecto la doble presunción de legalidad y acierto que la cobija, se impone la inadmisión del libelo como perentoriamente lo ordena el artículo 184, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, determinación contra la cual procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 (radicación 24322).

No obstante lo anterior, impera señalar que una vez ejecutoriada esta decisión y tramitado sin éxito, en caso de ejercitarse, el mecanismo de insistencia, las diligencias deben retornar al Despacho del Magistrado Ponente para de manera oficiosa proveer la Corte acerca del quebranto de las garantías del procesado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE:

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de HÉCTOR FABIO CARDONA ARANGO, contra la sentencia que en segunda instancia confirmó la condena emitida en su contra como autor de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia. 3.

RETORNAR las diligencias al Despacho del Magistrado Ponente una vez ejecutoriado este proveído y resuelto en el evento de que se interponga el mecanismo de insistencia, a fin de que oficiosamente la Sala se pronuncie acerca de la probable vulneración de garantías fundamentales del acusado, de acuerdo con lo indicado en la parte considerativa.

Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ PRESIDENTE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Hechos extraídos de los fallos de primero y segundo grado. � Cuaderno principal, folios 1-10. � Cuaderno principal, folios 24-32 y 196-215. � Cuaderno principal, folios 266- 284 y 289-321. � Cuaderno principal, folio 309 (página 20 de la demanda, párrafo final). � Ídem, folio 311 (página 22 de la demanda, primer párrafo). � Ídem, folio 315 (página 26 de la demanda, segundo párrafo). � Ídem, folio 277-283. 1 PAGE 14