p L República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 47288 JCJR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

AP1671-2016 Radicación 47288 (Aprobado en acta No. 93) Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JCJR, contra la sentencia de 25 de septiembre de 2015, mediante la cual el Tribunal Superior de Popayán confirmó la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, que lo condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 15 de mayo de 2013 luego de que la señora BAGG le encomendara al compañero sentimental de su progenitora, JCJR, el cuidado de su niña AEAG de once meses de edad, en su casa del barrio ( ), mientras ella iba a comprar el almuerzo, al regresar encontró a la niña llorando, la revisó y notó el pañal mal puesto y con manchas de sangre en la región anal.

El médico del centro de salud dio cuenta de dos desgarros de la mucosa anal que presentaba la menor. El 15 de junio de 2013 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Popayán se llevó a cabo la audiencia de legalización de captura JR, previamente ordenada por un juez homólogo. En esa diligencia la Fiscalía le formuló imputación por la posible comisión del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado.

El imputado no aceptó el cargo y fue afectado con medida de aseguramiento privativa de la libertad solicitada por el ente investigador. Presentado el 10 de julio de 2013 el escrito de acusación en los términos atrás referidos, el 13 de noviembre siguiente se cumplió la audiencia respectiva en la cual la Fiscalía precisó que se trataba del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado.

Evacuadas en ese despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral, en ésta última se anunció fallo de carácter condenatorio en contra del procesado, por ello, mediante sentencia de 20 de mayo de 2015 se declaró su responsabilidad penal en el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, al imponerle la pena principal de ciento noventa y dos (192) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.

En virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor del enjuiciado, el Tribunal Superior de Popayán por sentencia de 25 de septiembre de 2015 confirmó la decisión, razón por la cual un nuevo apoderado insistió al impugnar extraordinariamente, allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Corte. DEMANDA Con apoyo en la causal prevista en el numeral 3° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 propone un cargo por violación indirecta de la ley sustancial ante la falta de aplicación del artículo 7°, inciso 2° de la Ley 906 de 2004 y la aplicación indebida de los artículos 372, inciso 2°, del mismo estatuto, 208 y 211, numeral 2° del Código Penal debido a un error de hecho por «falso juicio de raciocinio (plural) ».

Denuncia la equivocada apreciación probatoria, porque los juzgadores no analizaron lo que se deducía de los conceptos médicos, los cuales no van más allá de la simple posibilidad, pues ningún profesional aseguró tajantemente que se tratara de una agresión sexual en la región anal de la menor. Que se pasó por alto la manifestación del médico Carlos Vicente Zúñiga Vargas quien al referirse al resultado del examen hecho a la niña por el médico del hospital de Timbio indicó que cuando hay penetración anal se produce una concentración de los esfínteres, se rompen algunas fibras, además, merma el tono anal, precisando que un desgarro puede tener origen traumático por enfermedades congénitas, pero que no se podía aseverar «cien por ciento que se trata de una agresión sexual… no se encontró evidencia clínica de enfermedades crónicas, ni se registraron alteraciones en la coagulación que el desgarro pudo haberse efectuado o causado por abuso sexual», dejando así abierta esa posibilidad, pues no da certeza de su ocurrencia. Señala que el médico de Timbio, Víctor José Pisso aseveró que al examinar a la niña tenía una pequeña fisura hacia las seis y al separar los pliegues observó un edema y áreas hemorrágicas, el pañal impregnado con sangre, lesiones compatibles con un trauma reciente, aclarando que un desgarro anal puede tener diversas causas como estreñimiento, pero que en este caso no se consignaba dicho antecedente.

Pone de presente que en los fallos no se dio credibilidad a las manifestaciones del procesado acerca de que la niña se cayó, lo cual guarda correspondencia con lo dicho por el galeno Víctor José Pisso que la niña presentaba un trauma a nivel de la frente. Para el defensor, el Tribunal no tuvo en cuenta las reglas de la experiencia, pues « resulta insólito » que se le haya dado valor probatorio al dicho de los médicos para inferir el abuso sexual de la niña, sin tener certeza de tal acto, pues aquellos se refieren a serias posibilidades pero no acreditan científicamente tal agresión. Que incluso Luz Adriana García, bacterióloga de Medicina legal ratifica la inexistente agresión sexual al certificar que al examinar el frotis anal y vaginal resultó negativo para detectar la presencia de espermatozoides.

De otro lado, asevera que la lógica enseña que en una situación de estas debían mediar otras señales de violencia en la región afectada. Por lo tanto, solicita casar el fallo y emitir decisión de reemplazo de carácter absolutorio en favor de su asistido en aplicación del principio de resolución de duda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De manera preliminar encuentra la Sala que el demandante incurre en graves deficiencias en lo que tiene que ver con los fundamentos lógicos y de debida argumentación que se deben observar cuando se trata de atacar la legalidad del fallo de segundo grado por infracción indirecta de la ley sustancial.

La Sala con anterioridad ha insistido en que para denunciar un error de hecho por falso raciocinio le compete al censor acreditar el desafuero intelectivo del juzgador en la valoración probatoria, propio del alejamiento de los postulados de la sana crítica, por lo cual ha de resaltar el capricho o la arbitrariedad de las consideraciones judiciales ante el desconocimiento de los principios lógicos, de criterios científicos o reglas de la experiencia. Pero tal ejercicio de manera ineludible debe tener el complemento de exhibir el postulado al que debió acudirse para una adecuada estimación probatoria a fin de que la contradicción que arroje el cotejo entre el fallo con los postulados de la apreciación racional de los elementos de convicción sea evidente o palmaria.

En este caso, es patente la precariedad demostrativa del libelista en cuanto no explica en qué consistió el yerro judicial en la valoración probatoria, ni cómo el nexo inferencial resultaba absurdo. Aunque asegura que el Tribunal desatendió las reglas de la experiencia, porque « resulta insólito » que le haya dado valor probatorio a los testimonios del médico de Toribio y el del Instituto de Medicina Legal para inferir la agresión sexual de la niña, al referir aquellos simples posibilidades, no cuestiona el sorites judicial que al haber sido dejada la niña en buen estado de salud por parte de su progenitora al cuidado únicamente de JR, por un momento mientras ella se desplazaba a la galería de la localidad a comprar el almuerzo, como al regresar la encontró llorando y observo las manchas de sangre en la zona anal y el pañal «desacomodado», comprobando luego clínicamente los «desgarros de la mucosa anal a las 6 y a las 9 del cuadrante…»., se acotaba así su responsabilidad en el acceso carnal de la menor.

Para demeritar las declaraciones de los médicos Víctor José Pisso y Carlos Vicente Zúñiga el defensor tácitamente echa en falta la existencia de un testigo ático que diera cuenta de la agresión sexual de la que fue víctima la menor, pero pasa por alto que precisamente esos profesionales al describir las lesiones que presentaba la niña «los pliegues anales que normalmente se ven de forma radial, prácticamente no se veían», tenía áreas hemorrágicas, destacaron que el desgarro del musculo era de origen traumático compatible con abuso sexual.

También se muestra estéril la afirmación del defensor que la lógica enseña que en una situación de estas deben mediar otras señales de violencia, porque como lo reseñó el Tribunal en este ilícito no era menester que el sujeto agente utilizara la violencia, porque se estaba ante un abuso de la inferioridad o incapacidad de la víctima, por tratarse de una menor, máxime que tenía escasos once meses de edad.

Además de lo anterior, el recurrente pasa por alto que si se trata de demostrar errores fácticos en torno a las pruebas, acorde con el desarrollo completo del cargo, es menester desquiciar todos y cada uno de los fundamentos probatorios de la sentencia, porque basta que se mantenga uno sólo de ellos con suficiente contundencia para que el sentido de la decisión conserve su doble presunción de acierto y legalidad, por eso, desdeña la declaración de ASR, vecina de la casa en la cual sucedieron los hechos, quien dio cuenta del comportamiento extraño que asumió JR cuando cuidó a la niña, pues le dijo que unos perros la habían despertado, pero ella encontró a la menor en el piso y llorando, seguidamente arribó la mamá, quien tras revisarla advirtió que aquél la había violado.

El simple enunciado que según la bacterióloga Luz Adriana García no se detectaron espermatozoides en el frotis anal y vaginal hecho a la menor no contribuye a denotar el error judicial, porque precisamente en los fallos se advirtió la posibilidad del uso de condón o incluso algún dedo de la mano u otro objeto que fue introducido por la cavidad anal de la niña. En suma, no demuestra el libelista la debilidad del nexo inferencial del Tribunal o lo irrazonable del mismo que sirvió de apoyo a las manifestaciones de los parientes y vecina de la víctima para establecer el compromiso directo de JR en el acceso sexual.

Como el libelo acusa graves fallas, las cuales no pueden ser enmendadas por la Corporación, pues lo impide el principio de limitación que rige el trámite casacional, se impone su no admisión Aun de superar esos defectos técnicos, la Corte advierte razonablemente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso de casación: i) la efectividad del derecho material; ii) el respeto de las garantías de los intervinientes; iii) la reparación de los agravios inferidos a estos; y iv) la unificación de la jurisprudencia, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corporación. Precisión final Contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JCJR por las razones dadas en la anterior motivación. De conformidad con lo contemplado en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Presidente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11