AP1668-2020(52281) — Corte Suprema

AP1668-2020(52281)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Magistrado ponente: Eyder Patiño Cabrera

Ley 1437 de 2011Ley 383 de 1997Ley 6 de 1992Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Mecanismo extraordinario / CASACIÓN - Principio de presunción de acierto y legalidad de la sentencia / CASACIÓN - Principio de claridad / DEMANDA DE CASACIÓN - Requisitos Tesis: «La Sala ha sido insistente en sostener que la casación, pese a propender por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia , es un recurso extraordinario por cuyo conducto se cuestiona una sentencia proferida en segunda instancia, que goza de la doble presunción de legalidad y acierto. (CSJ AP, 18 abr., rad. 37342; CSJ AP, 23 may. 2012, rad. 37231; y, CSJ AP377-2020, rad. 56349, entre otras). 2. Requiere, en consecuencia, la presentación de una demanda en la que se exprese con claridad la razón por la cual la Corte debe intervenir en el caso concreto, atendiendo, para ello, la finalidad que se procura alcanzar, y, en total conexión con lo anterior, con fundamento en los motivos expresamente señalados por el legislador, se exhiba una argumentación sólida, clara, lógica y coherente a través de la cual se planteen los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador y se resalte su trascendencia en el sentido de la determinación. (CSJ AP2141-2015, rad. 45454; y, CSJ AP377-2020, rad. 56349, entre otras)». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Concepto / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación: no se configura / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Defecto de naturaleza eminentemente objetiva / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Diferente al falso raciocinio / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la Ley: valoración a través de un juicio de legalidad, no de acierto Tesis: «Es desacertado, como lo hace la representante de la víctima, que, bajo el ropaje de cumplir la técnica, ataque la sentencia enunciando una violación indirecta de la ley sustancial sin ofrecer las razones de esta, sino tan solo oponiéndose al criterio frente al mérito de las pruebas. La memorialista atribuyó un falso juicio de identidad en razón a la tergiversación de las pruebas citadas, las cuales, según su opinión, nunca estuvieron encaminadas a desvirtuar la facultad que tenía OCB para adelantar el trámite de determinación del impuesto sino a evidenciar que no podía proseguir con el cobro coactivo. Ello, por cuanto, de acuerdo con el artículo 829-4 del Estatuto Tributario, se había interpuesto una demanda contenciosa, no decidida en forma definitiva, y ese hecho se puso en conocimiento del acusado con la copia del libelo y del acta de reparto de fecha 19 de diciembre de 2012 (esa idea acompañó en el resto del argumento). El falso juicio de identidad se configura cuando el juzgador distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir aquello que no expresa materialmente; ello implica aceptar que el medio de convicción sí fue valorado, sólo que se tergiversó, se adicionó o se cercenó su contenido, poniéndolo a decir lo que no dice, muestra o enuncia y que esa situación lleva a la declaratoria de una verdad diversa a la que realmente emana de los elementos probatorios analizados (CSJ AP, 30 may. 2012, rad. 38898; y, CSJ AP188-2020, rad. 56188, entre otras). En consecuencia, es un error objetivo anterior a la valoración probatoria; por lo tanto, es necesario confrontar el contenido del medio de convicción con el que se le asignó en la sentencia y no entre aquél y lo que la demandante piensa que debió razonar. Siendo ello así, la recurrente desatendió la naturaleza del reparo propuesto y, en lugar de evidenciar, como debía hacerlo, cuál fue la concreta tergiversación de cada uno de los elementos probatorios cuestionó el valor que se les otorgó, trasladando la crítica al proceso de ponderación probatoria, obviando que ese tipo de censuras deben proponerse por la vía del falso raciocinio. [...] De esa manera, su propuesta quedó inconclusa, al soslayar que, conforme a la acusación, la legalidad de las decisiones adoptadas por el procesado era el tema de prueba. Así, señaló la Fiscalía: [...] En ese contexto, el análisis del Tribunal se encaminó a determinar si OCB incurrió en prevaricato a partir de la confrontación de tales actos administrativos con la normatividad vigente, razón por la cual partió del análisis de la tipicidad objetiva de la conducta. Por ello, concluyó que se encontraban ajustadas a derecho , en atención a que el municipio de Guachené era sujeto activo del impuesto de Industria y Comercio por la prestación del servicio público domiciliario en el ente territorial por parte de EMGESA S.A. E.S.P., persona jurídica obligada a pagar el tributo. El punto de partida del Tribunal es el primer paso para estudiar si una decisión es contraria a derecho y esto no resultó debidamente cuestionado, máxime cuando la Corte ha dicho que, el prevaricato por acción, se configura cuando el servidor público, judicial o administrativo, emite, en ejercicio de sus funciones, una decisión que contraviene de manera ostensible la ley, entendida esta en su concepción material, es decir, cualquier norma jurídica aplicable al caso concreto sobre el cual le corresponde proveer (CSJ SP850-2020, rad. 54760). De ahí que los dos primeros actos administrativos constituían el título ejecutivo para librar el mandamiento de pago a través de la Resolución 110 de 26 de diciembre de 2012, concluyendo que la medida de ordenar el embargo preventivo de unas cuentas de la ejecutada mediante Resolución 109 de la misma fecha correspondía al desarrollo ordinario de tal tipo de procedimiento . Dilucidado lo anterior entró a analizar si aquél se hallaba en firme o ejecutoriado, afirmando que: "[…] la fuerza ejecutoria de los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo, tiene una regla especial en materia tributaria, pues la ejecutoriedad del acto solo se adquiere cuando la jurisdicción de lo contencioso administrativo decida definitivamente las acciones de restablecimiento del derecho que se hayan interpuesto" . Presupuesto al cual llegó luego de analizar los artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario en contexto con jurisprudencia del Tribunal Administrativo del Cauca y el Consejo de Estado, advirtiendo que surgía para la entidad ejecutada la obligación de comunicar oportunamente que ha demandado ante la jurisdicción contenciosa administrativa, aportando las pruebas de ello [sin que baste la demanda con el sello de recibido sino el auto admisorio y la notificación de este]. De ahí que lo que se observa es un desacuerdo a la forma en que se valoraron los elementos de juicio, aspecto que debió ser atacado bajo el falso raciocinio, acreditando cuál ley científica, principio lógico o máxima de la experiencia fue desconocido». FALSO RACIOCINIO - No se configura / FALSO RACIOCINIO - Técnica en casación: el recurrente debe evidenciar el desconocimiento de principios de la lógica, reglas de la experiencia o leyes de la ciencia Tesis: «De otra parte, la recurrente delató un falso raciocinio en la apreciación de la Resolución Nº. […], a través de la cual, el procesado resolvió las excepciones propuestas por […] y exigió copia certificada del auto admisorio de la demanda . En su criterio, el Tribunal aplicó el CPACA desconociendo que en las actuaciones relacionadas con el cobro de obligaciones de impuestos se imponen las disposiciones del Estatuto Tributario que no exige esa pieza procesal, máxime cuando OCB estaba advertido sobre lo errado de ese argumento; sin embargo, la afirmación se quedó como simple alegato. Olvidó la casacionista que, si se trata, de invocar ese tipo de error ha de demostrar que el fallador, al momento de asignarle mérito persuasivo a determinado elemento de juicio, transgredió los principios que gobiernan la sana crítica como método de valoración probatoria, esto es, los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia y/o las reglas de la experiencia. En tal supuesto, debe indicar qué dice la prueba en concreto, qué se infirió de ella en la sentencia censurada, cuál fue el mérito persuasivo asignado, para luego enseñar el axioma lógico, la ley científica o la máxima de la experiencia cuyo contenido resultó desconocido. (CSJ AP2757-2015; y, CSJ AP302-2019, rad. 54457, entre otras). De ahí que la trascendencia del yerro -de obligada demostración- se agota al expresar con claridad cómo se debió apreciar el elemento y acreditar que su rectificación daría lugar a una decisión distinta y favorable a sus intereses, previo examen del conjunto probatorio. El cargo se propuso de manera inadecuada al no indicar de qué manera de desatendieron las reglas de la sana crítica; además, descontextualizó no solo la conclusión del Tribunal sino el concepto emitido por el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativo por cuanto este último permite aplicar al proceso coactivo general -que se basan en títulos debidamente ejecutoriados- las normas del Estatuto Tributario; por ende, la prueba para el levantamiento de las medidas cautelares aplica tanto en uno como en otro evento, tal como se extrae del tenor literal del mismo, conforme lo afirmó el ad quem , estimación que no compartió la demandante, lo cual no es un yerro demandable. Por ello, encontró razonable la decisión del procesado de no aceptar las excepciones propuestas por la ejecutada, exigencia lógica en atención a que una relación jurídico procesal se entraba con el auto admisorio de la demanda y la notificación de este -elemento agregado por el fallador de segundo grado, siguiendo un principio de la Teoría General del Proceso-, aspecto ambiguo de la norma, advertido por el juez de primera instancia, que ha generado diversas interpretaciones, al punto que las entidades consultan su sentido . De otro lado, no es relevante que la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca -que dirimió la demanda contenciosa - haya sido revocada por el Consejo de Estado , tres años después de los hechos, por cuanto, de una parte, el examen de legalidad del prevaricato por acción exige realizarse con las pruebas al momento de ocurrencia de los hechos; y, de otra, el objeto del proceso penal y contencioso administrativo es diferente, aspecto que denota, aún más, su desacuerdo a la valoración probatoria, atacable por otra vía». CASACIÓN - Principio de corrección material: obligación de que corresponda a la realidad procesal / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), decisión en proceso coactivo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: no aplica a decisiones derivadas de una apreciación razonable o plausible del derecho o las pruebas Tesis: «En cuanto al cargo subsidiario, esta Sala estima que la argumentación expuesta es insuficiente para adelantar un debate de fondo en sede de casación, dado que se advierten falencias pues, en desarrollo de este, se atacó la valoración de la prueba, de la cual se apartó, proponiendo al finalizar su argumento lo que, a su juicio, se probó . En este orden, claro deviene que el debate propuesto por la demandante está en contravía de los hechos declarados por el ad quem y de la apreciación de los medios en los que se sustentó su demostración. Respecto de este segundo cuestionamiento se tiene que la infracción directa de la ley sustancial debe fundamentarse bajo los linderos del estricto raciocinio jurídico; por lo tanto, debe ser ajeno por completo a debates sobre la situación fáctica declarada en la sentencia y las razones probatorias en las que se cimentó. Lo anterior es así, por cuanto la violación directa se relaciona con la aplicación de la norma sustancial destinada a resolver sobre los hechos materia de juzgamiento, la cual puede darse: (i) por falta de aplicación o exclusión evidente -debido a error sobre la existencia del precepto, en cuanto se ignora que existe, se considera que no se encuentra vigente o que estándolo no es el llamado a resolver el caso-; (ii) aplicación indebida, por error de selección -en la medida en que la norma que se emplea no es la que corresponde al asunto tratado-; e, (iii) interpretación errónea, evento en el cual el canon legal correctamente escogida, pero el juez excede o restringe su alcance. (CSJ AP 23 may. 2012, rad. 37595; y, CSJ AP4122-2019, rad. 55975, entre otras). La censora, aun cuando aludió a varias normas de diferentes textos legales, en desarrollo del cargo centró su análisis en la interpretación errónea de los cánones que regulan el cobro coactivo tributario, apartándose del criterio del ad quem de exigir como presupuesto para la suspensión de la ejecución del mandamiento de pago, la acreditación del auto admisorio de la demanda, requisito, según su juicio, no exigido por esa normatividad, el cual se requiere en el procedimiento general de cobro coactivo, de acuerdo a lo ordenado en los artículos 100, 101 y 103 de la Ley 1437 de 2011. Sin embargo, la postulación desconoció que el ad quem, luego de transcribir los artículos 828 , 829 y 831 del Estatuto Tributario, admitió que estas normas presentan vacíos, razón por la cual su interpretación debe hacerse de acuerdo con la jurisprudencia contenciosa administrativa, a partir de la cual concluyó que: (i) la fuerza ejecutoria de los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo tiene una regla especial en materia tributaria, pues la ejecutoriedad solo se adquiere cuando la jurisdicción de lo contencioso administrativo decida definitivamente las acciones de restablecimiento del derecho que se hayan interpuesto. (ii) es incompleto el argumento expuesto por el a quo cuando afirmó que la ejecutoriedad de los títulos ejecutivos se alcanzaba cuando se vencía el termino de caducidad de 4 meses pues el Consejo de Estado había señalado que tal condición se adquiere cuando la jurisdicción contenciosa administrativa emita la sentencia respectiva . Y, (iii) como a ese tipo de cobros coactivos se les aplica las disposiciones del Estatuto Tributario, no cobran ejecutoria con el agotamiento de la vía gubernativa, sino que pierden ejecutividad en caso de presentarse la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, circunstancia que se puede proponer como excepción contra el mandamiento de pago. En ese contexto, infirió que es exigible para quien excepciona el deber de comunicar a la administración que ha demandado, aportando la prueba respectiva. Siendo plausible, como mínimo, que el procesado requiriera, en la Resolución Nº. 005 de 28 de enero de 2013, mediante la cual resolvió las excepciones propuestas por […] en contra del mandamiento de pago, «la constancia, certificado o copia del auto admisorio de la demanda», máxime cuando dicho criterio se fundamentó en el concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil de 9 de agosto de 2007 . Por ello, no se advierte la interpretación errónea del artículo 831-5 del Estatuto Tributario y tampoco se descontextualizó, como lo afirma la demandante, la sentencia del Consejo de Estado, rad. Nº. 500012331000200101300116974 [al exigir la demostración de la excepción], posición que sigue la línea fijada desde el año 2007 . De otra parte, el hecho de que en el Tribunal Superior de Popayán se haya condenado a «un Tesorero Municipal de otro municipio por un proceso coactivo» en manera alguna significa que, en este evento, se llegue a la misma conclusión pues la responsabilidad penal es individual y no puede pretender la aplicación de un precedente horizontal cuando se desconocen los hechos de tal actuación. Así mismo, la decisión de 12 de julio de 2018 del Consejo de Estado de la Sala de lo contencioso Administrativo, relacionada con la suspensión de varios conceptos de la Dirección de Impuestos Nacionales -DIAN-, aportada por la demandante luego de sustentado el recurso de casación no se puede aplicar a una situación fáctica acaecida en 2012 . Las falencias expuestas en precedencia conducen a inadmitir la demanda y la Sala no advierte la necesidad de superar los defectos en orden a materializar alguna de las finalidades de la casación, tal como lo solicitó la demandante. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y concordante con las reglas definidas por la Sala en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, precisadas en AP3481-2014 , cabe la insistencia».

Casación No.52281 Oliver Carabalí Banguero EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP1668-2020 Radicación n.° 52281 Aprobado acta n.° 145 Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil veinte (2020). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte examina si la demanda de casación presentada por la representante de la víctima -EMGESA S.A. E.S.P.-, contra la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2017 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán, reúne los presupuestos de lógica y debida argumentación para ser admitida.

HECHOS Oliver Carabalí Banguero, en calidad de Tesorero del municipio de Guachené (Cauca), adelantó proceso de jurisdicción coactiva en contra de la empresa EMGESA S.A E.S.P. Carabalí Banguero expidió las Resoluciones Nº. 074 de 12 de octubre, 096 y 110 del 14 y 26 de diciembre de 2012, mediante las cuales, respectivamente, (i) liquidó el aforo oficial y acumuló la sanción correspondiente al no pago de impuestos de Industria y Comercio, así como sus complementarios [«avisos y tableros»] de las vigencias 2007 a 2011;

(ii) resolvió el recurso de reconsideración contra la primera [negó las nulidades incoadas, declaró agotada la vía gubernativa y ejecutoriada la liquidación]; y, (iii) libró el mandamiento de pago por la suma de $507.635.651,oo, por las cuales, se le endilgó el delito de prevaricato por acción porque supuestamente no atendió los artículos 828 a 837 del Estatuto Tributario.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Ante el Juzgado 1º Promiscuo Municipal de Caloto (Cauca), el 16 de junio de 2013 se formuló imputación a Oliver Carabalí Banguero por el delito de prevaricato por acción en calidad de autor[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Folios 28 a 29 del cuaderno del Tribunal.] 2. El 9 de septiembre de 2014 la Fiscalía presentó escrito de acusación por la misma ilicitud y su verbalización se produjo el 5 de noviembre siguiente ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto[footnoteRef:2]. [2: Cfr. Folios 72 a 73 ibidem.] 3.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 30 de abril y 10 de julio de 2015[footnoteRef:3] y el juicio oral se desarrolló el 25 y 26 de abril; y, 6 de mayo de 2016[footnoteRef:4]. El 6 de marzo de 2017 se anunció sentido de fallo condenatorio y se profirió la sentencia de rigor, la cual impuso una pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa de 66.66 s.m.l.m.v, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 80 meses, concediéndole la suspensión condicional de la ejecución de la pena[footnoteRef:5]. [3: Cfr. Folios 115 a 119; y, 147 ibidem.] [4: Cfr. Folios 182; 388 ibidem.] [5: Cfr. Folio 404; y, 408 a 421 ibidem.] 4.

La providencia fue apelada por la defensa y la representante de la víctima[footnoteRef:6], recurso desatado el 23 de noviembre de 2017 por el Tribunal Superior de Popayán, revocando el fallo recurrido y, en su lugar, absolvió a Oliver Carabalí Banguero[footnoteRef:7]. [6: Cfr. Folios 423 a 458 ibidem.] [7: Cfr. Folios 677 a 696 ibidem.] 5.

La apoderada de EMGESA S.A. E.S.P. interpuso y sustentó en término el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:8]. [8: Cfr. Folios 699; 702 a 737 ibidem. La Fiscalía recurrió de manera extemporánea, razón por la cual el Tribunal no tramitó el mismo, Cfr. Folio 701; y, 739 ibidem.] LA DEMANDA La demandante refirió la legitimación para recurrir, identificó los sujetos procesales y el fallo de segunda instancia, narró los antecedentes fácticos y la actuación procesal, luego de lo cual propuso dos cargos contra la sentencia[footnoteRef:9], así: [9: Cfr. Folios 702 a 737 ibidem.] 1.

Primer cargo (principal): Con fundamento en el artículo 181 numeral 3º del Código de Procedimiento Penal, propuso violación indirecta de la ley sustancial, tras configurarse errores de hecho que provocaron la interpretación errónea de los artículos 828-2, 829-4, 831-3 y 5, 833, 835 y 837 del Estatuto Tributario; la aplicación indebida de los preceptos 101 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -en adelante CPACA-; y, 29 del Código Penal que llevó a la falta de aplicación de los canones 100-3 del CPACA; 31; y, 413 del Estatuto punitivo.

Refirió que se cometió un falso juicio de identidad por tergiversación de 14 documentos del trámite coactivo y los testimonios de Ricardo Pérez Arango y Ana María López Murillo, los cuales nunca estuvieron encaminados a desvirtuar la potestad que tenía el acusado para adelantar la determinación del impuesto, sino que, Oliver Carabalí Banguero estaba imposibilitado de impulsar el proceso de jurisdicción coactiva, dada la demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Por lo tanto, las excepciones propuestas se encontraban acreditadas y, pese a ello, dolosamente, el procesado siguió con la actuación administrativa. Fue un yerro, en su criterio, concluir que Carabalí Banguero no había prevaricado, pues en el proceso penal nunca se discutió si Emgesa S.A. E.S.P. debía pagar el impuesto, dado que ello era asunto de otra jurisdicción, en atención a que el objeto del debate fue determinar si el acusado cumplió el Estatuto Tributario.

Si bien estaba legitimado para fijar el impuesto, no podía continuar con la ejecución, aspecto soslayado por el ad quem; por ello, es un equívoco que se fundamentara en la providencia del Tribunal Administrativo del Cauca[footnoteRef:10], la cual fue revocada por el Consejo de Estado[footnoteRef:11]. [10: De 11 de julio de 2014, que resolvió en primera instancia fallo a favor del municipio la demanda en contra de las Resoluciones 074 de 12 de octubre; 096 de 14 de diciembre; y, 096 de 26 de noviembre de 2012.

Rad. 19001 23 33 003 2013 00010 00.] [11: Providencia fechada 2 de diciembre de 2015; rad. 19001-23-33-000-2013-00010-01 (21310).] La recurrente delató un falso raciocinio al valorar la «Resolución del 28 de enero de 2013»[footnoteRef:12], a través de la cual se resolvieron las excepciones previas formuladas contra el mandamiento de pago, al exigir «copia certificada del auto admisorio de la demanda y una constancia de admisión». [12: Se refiere a la Resolución Nº. 005 de 2013.] En ese sentido, se quebrantó la sana crítica por cuanto el concepto de 9 de agosto de 2007 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado era inaplicable al proceso especial tributario pues fue expedido para un trámite coactivo general.

Solicitó casar el fallo recurrido y, en consecuencia, condenar al acusado. 2. Segundo cargo (subsidiario): Con apoyo en el artículo 181 numeral 1º de la Ley Procedimental Penal, invocó violación directa de la ley sustancial, dada la errónea interpretación de las normas del Estatuto Tributario[footnoteRef:13]; aplicación indebida de los canones 101 del CPACA, 29 del Código Penal; falta de aplicación de los preceptos 100-3 del CPACA; y, 31 y 413 del Código Penal. [13: Cánones 828-2, 829-4, 831 -3 y 5, 835 y 837–1.] Luego de realizar una introducción sobre los recursos y los medios de control judicial a través de las acciones contenciosas administrativas, concluyó que, según el artículo 100-3 del CPACA, el cobro coactivo de impuestos se rige por la ritualidad tributaria.

Precisó que, al interpretarse esta última, se erró al exigir como presupuesto para que se suspendiera la ejecución del mandamiento de pago, la acreditación del auto admisorio de la demanda, cuando la normatividad especial no establece ese requisito como si se requiere en el procedimiento general de cobro coactivo [«artículo 101 de la Ley 1437»].

Opinó que es equivocado concluir que Oliver Carabalí Banguero cumplió la ley[footnoteRef:14], yerro que llevó a interpretar erróneamente el canon 829-4 del Estatuto Tributario. [14: Es decir, los artículos 828, 829 y 831 del Estatuto Tributario.] Consideró la libelista que: (i) la sentencia tomada como fundamento por parte del ad quem[footnoteRef:15] se descontextualizó. Además, tampoco se podía apoyar en un concepto inaplicable al caso, como lo es el fechado 9 de agosto de 2007, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado; y, (ii) Oliver Carabalí Banguero debió aguardar el vencimiento de los términos que poseía la empresa para ejercer la vía judicial, esto es, 4 meses. [15: Del Tribunal Administrativo del Cauca.

Rad. 500123310002000101300116974] Recordó que la Sala Penal del Tribunal de Popayán condenó al tesorero de otro municipio por realizar un procedimiento de cobro coactivo, destacando que allí fungió como asesor el mismo abogado consultor del Municipio de Guachené. Finalmente, indicó que se encuentra probado que Oliver Carabalí Banguero conoció sobre la improcedencia del impuesto, con lo cual se demostró que su actuar fue manifiestamente contrario a la ley.

Por ello, solicitó casar la sentencia recurrida y condenar por el delito de prevaricato por acción. CONSIDERACIONES 1. La Sala ha sido insistente en sostener que la casación, pese a propender por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia[footnoteRef:16], es un recurso extraordinario por cuyo conducto se cuestiona una sentencia proferida en segunda instancia, que goza de la doble presunción de legalidad y acierto.

(CSJ AP, 18 abr., rad. 37342; CSJ AP, 23 may. 2012, rad. 37231; y, CSJ AP377-2020, rad. 56349, entre otras). [16: Artículo 180 de la Ley 906 de 2004.] 2. Requiere, en consecuencia, la presentación de una demanda en la que se exprese con claridad la razón por la cual la Corte debe intervenir en el caso concreto, atendiendo, para ello, la finalidad que se procura alcanzar, y, en total conexión con lo anterior, con fundamento en los motivos expresamente señalados por el legislador, se exhiba una argumentación sólida, clara, lógica y coherente a través de la cual se planteen los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador y se resalte su trascendencia en el sentido de la determinación. (CSJ AP2141-2015, rad. 45454; y, CSJ AP377-2020, rad. 56349, entre otras). 3.

Es desacertado, como lo hace la representante de la víctima, que, bajo el ropaje de cumplir la técnica, ataque la sentencia enunciando una violación indirecta de la ley sustancial sin ofrecer las razones de esta, sino tan solo oponiéndose al criterio frente al mérito de las pruebas. 4. La memorialista atribuyó un falso juicio de identidad en razón a la tergiversación de las pruebas citadas, las cuales, según su opinión, nunca estuvieron encaminadas a desvirtuar la facultad que tenía Oliver Calabarí Banguero para adelantar el trámite de determinación del impuesto sino a evidenciar que no podía proseguir con el cobro coactivo.

Ello, por cuanto, de acuerdo con el artículo 829-4 del Estatuto Tributario, se había interpuesto una demanda contenciosa, no decidida en forma definitiva, y ese hecho se puso en conocimiento del acusado con la copia del libelo y del acta de reparto de fecha 19 de diciembre de 2012 (esa idea acompañó en el resto del argumento). 5. El falso juicio de identidad se configura cuando el juzgador distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir aquello que no expresa materialmente; ello implica aceptar que el medio de convicción sí fue valorado, sólo que se tergiversó, se adicionó o se cercenó su contenido, poniéndolo a decir lo que no dice, muestra o enuncia y que esa situación lleva a la declaratoria de una verdad diversa a la que realmente emana de los elementos probatorios analizados (CSJ AP, 30 may. 2012, rad. 38898; y, CSJ AP188-2020, rad. 56188, entre otras). 6.

En consecuencia, es un error objetivo anterior a la valoración probatoria; por lo tanto, es necesario confrontar el contenido del medio de convicción con el que se le asignó en la sentencia y no entre aquél y lo que la demandante piensa que debió razonar. 7. Siendo ello así, la recurrente desatendió la naturaleza del reparo propuesto y, en lugar de evidenciar, como debía hacerlo, cuál fue la concreta tergiversación de cada uno de los elementos probatorios cuestionó el valor que se les otorgó, trasladando la crítica al proceso de ponderación probatoria, obviando que ese tipo de censuras deben proponerse por la vía del falso raciocinio. 8.

En efecto, se limitó a hacer una lista de 16 medios de conocimiento y a transcribir el aparte de la sentencia en la que se analizó que Emgesa S.A. E.S.P. era sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio, oponiéndose a la conclusión de que las Resoluciones Nº. 074 y 096 de 12 y 14 de diciembre de 2012[footnoteRef:17] eran conforme a derecho, criticando escuetamente la cita del ad quem frente a la decisión de 11 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, competente para resolver el litigio contencioso administrativo relativo a si la empresa debía o no pagar el gravamen, limitándose a señalar una mera divergencia de criterio. [17: Mediante las cuales se expidió la liquidación del aforo y se resolvió el recurso de reconsideración.] 9.

De esa manera, su propuesta quedó inconclusa, al soslayar que, conforme a la acusación, la legalidad de las decisiones adoptadas por el procesado era el tema de prueba. Así, señaló la Fiscalía[footnoteRef:18]: [18: Cfr. Folios 83 a 95 ibidem.] Los actos administrativos que consuman el delito de prevaricato son: 1. Resolución Nº. 074 de 201, mediante la cual la Tesorería de Guachené Cauca expide la liquidación del aforo y acumulan sanción por el no pago de impuesto de industria y comercio y sus complementarios de avisos y tableros. 2.

Resolución Nº. 096 de 2012 por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuestos contra la Resolución Nº. 074 de 2012. 3. Resolución Nº. 110 de diciembre 26 de 2012 mediante la cual se profiere mandamiento de pago en contra la empresa EMGESA S.A. 10. En ese contexto, el análisis del Tribunal se encaminó a determinar si Oliver Carabalí Banguero incurrió en prevaricato a partir de la confrontación de tales actos administrativos con la normatividad vigente, razón por la cual partió del análisis de la tipicidad objetiva de la conducta. 11.

Por ello, concluyó que se encontraban ajustadas a derecho[footnoteRef:19], en atención a que el municipio de Guachené era sujeto activo del impuesto de Industria y Comercio por la prestación del servicio público domiciliario en el ente territorial por parte de Emgesa S.A. E.S.P., persona jurídica obligada a pagar el tributo. [19: Pues fueron expedidas en virtud de la Ley 383 de 1997, art. 51, inciso primero, norma aplicable al caso.] 12.

El punto de partida del Tribunal es el primer paso para estudiar si una decisión es contraria a derecho y esto no resultó debidamente cuestionado, máxime cuando la Corte ha dicho que, el prevaricato por acción, se configura cuando el servidor público, judicial o administrativo, emite, en ejercicio de sus funciones, una decisión que contraviene de manera ostensible la ley, entendida esta en su concepción material, es decir, cualquier norma jurídica aplicable al caso concreto sobre el cual le corresponde proveer (CSJ SP850-2020, rad. 54760). 13.

De ahí que los dos primeros actos administrativos constituían el título ejecutivo para librar el mandamiento de pago a través de la Resolución 110 de 26 de diciembre de 2012, concluyendo que la medida de ordenar el embargo preventivo de unas cuentas de la ejecutada mediante Resolución 109 de la misma fecha correspondía al desarrollo ordinario de tal tipo de procedimiento[footnoteRef:20]. [20: Cfr. Folios 207 a 242 del cuaderno del Tribunal.] 14.

Dilucidado lo anterior entró a analizar si aquél se hallaba en firme o ejecutoriado, afirmando que: « […] la fuerza ejecutoria de los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo, tiene una regla especial en materia tributaria, pues la ejecutoriedad del acto solo se adquiere cuando la jurisdicción de lo contencioso administrativo decida definitivamente las acciones de restablecimiento del derecho que se hayan interpuesto»[footnoteRef:21]. [21: Cfr. Folios 677 a 696 del cuaderno del Tribunal.] 15.

Presupuesto al cual llegó luego de analizar los artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario en contexto con jurisprudencia del Tribunal Administrativo del Cauca y el Consejo de Estado, advirtiendo que surgía para la entidad ejecutada la obligación de comunicar oportunamente que ha demandado ante la jurisdicción contenciosa administrativa, aportando las pruebas de ello [sin que baste la demanda con el sello de recibido sino el auto admisorio y la notificación de este]. 16.

De ahí que lo que se observa es un desacuerdo a la forma en que se valoraron los elementos de juicio, aspecto que debió ser atacado bajo el falso raciocinio, acreditando cuál ley científica, principio lógico o máxima de la experiencia fue desconocido. 17. De otra parte, la recurrente delató un falso raciocinio en la apreciación de la Resolución Nº. 005 de 28 de enero de 2013, a través de la cual, el procesado resolvió las excepciones propuestas por Emgesa S.A. E.S.P. y exigió copia certificada del auto admisorio de la demanda[footnoteRef:22]. [22: Cfr. Folios 356 a 365 del cuaderno del Tribunal.

Concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil de 9 de agosto de 2007.] 18. En su criterio, el Tribunal aplicó el CPACA desconociendo que en las actuaciones relacionadas con el cobro de obligaciones de impuestos se imponen las disposiciones del Estatuto Tributario que no exige esa pieza procesal, máxime cuando Oliver Carabalí Banguero estaba advertido sobre lo errado de ese argumento; sin embargo, la afirmación se quedó como simple alegato. 19.

Olvidó la casacionista que, si se trata, de invocar ese tipo de error ha de demostrar que el fallador, al momento de asignarle mérito persuasivo a determinado elemento de juicio, transgredió los principios que gobiernan la sana crítica como método de valoración probatoria, esto es, los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia y/o las reglas de la experiencia. En tal supuesto, debe indicar qué dice la prueba en concreto, qué se infirió de ella en la sentencia censurada, cuál fue el mérito persuasivo asignado, para luego enseñar el axioma lógico, la ley científica o la máxima de la experiencia cuyo contenido resultó desconocido.

(CSJ AP2757-2015; y, CSJ AP302-2019, rad. 54457, entre otras). 20. De ahí que la trascendencia del yerro -de obligada demostración- se agota al expresar con claridad cómo se debió apreciar el elemento y acreditar que su rectificación daría lugar a una decisión distinta y favorable a sus intereses, previo examen del conjunto probatorio. 21.

El cargo se propuso de manera inadecuada al no indicar de qué manera de desatendieron las reglas de la sana crítica; además, descontextualizó no solo la conclusión del Tribunal sino el concepto emitido por el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativo[footnoteRef:23] por cuanto este último permite aplicar al proceso coactivo general -que se basan en títulos debidamente ejecutoriados- las normas del Estatuto Tributario; por ende, la prueba para el levantamiento de las medidas cautelares aplica tanto en uno como en otro evento, tal como se extrae del tenor literal del mismo, conforme lo afirmó el ad quem[footnoteRef:24], estimación que no compartió la demandante, lo cual no es un yerro demandable. [23: Cfr. Sala Civil y Consulta del Consejo de Estado.

Fechado 9 de agosto de 2007.] [24: Cfr. Folios 356 a 365 del cuaderno del Tribunal.] 22. Por ello, encontró razonable la decisión del procesado de no aceptar las excepciones propuestas por la ejecutada, exigencia lógica en atención a que una relación jurídico procesal se entraba con el auto admisorio de la demanda y la notificación de este -elemento agregado por el fallador de segundo grado, siguiendo un principio de la Teoría General del Proceso-, aspecto ambiguo de la norma, advertido por el juez de primera instancia, que ha generado diversas interpretaciones, al punto que las entidades consultan su sentido[footnoteRef:25]. [25: Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Concepto de 9 de agosto de 2007. ] 23. De otro lado, no es relevante que la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca -que dirimió la demanda contenciosa[footnoteRef:26]- haya sido revocada por el Consejo de Estado[footnoteRef:27], tres años después de los hechos, por cuanto, de una parte, el examen de legalidad del prevaricato por acción exige realizarse con las pruebas al momento de ocurrencia de los hechos; y, de otra, el objeto del proceso penal y contencioso administrativo es diferente, aspecto que denota, aún más, su desacuerdo a la valoración probatoria, atacable por otra vía. [26: Tribunal Administrativo de Cauca.

Sentencia de 11 de julio de 2014. Rad. 19001 23 33 003 2013 00010 00.] [27: En providencia de 2 de diciembre de 2015. Rad. 19001-23-33-000-2013-00010-01 (21310).] 24. En cuanto al cargo subsidiario, esta Sala estima que la argumentación expuesta es insuficiente para adelantar un debate de fondo en sede de casación, dado que se advierten falencias pues, en desarrollo de este, se atacó la valoración de la prueba, de la cual se apartó, proponiendo al finalizar su argumento lo que, a su juicio, se probó[footnoteRef:28]. [28: En relación con el concepto de 9 de agosto de 2007 emitido por la Sala de Consulta Civil del Consejo de Estado, aportado por la defensa.] 25.

En este orden, claro deviene que el debate propuesto por la demandante está en contravía de los hechos declarados por el ad quem y de la apreciación de los medios en los que se sustentó su demostración. 26. Respecto de este segundo cuestionamiento se tiene que la infracción directa de la ley sustancial debe fundamentarse bajo los linderos del estricto raciocinio jurídico; por lo tanto, debe ser ajeno por completo a debates sobre la situación fáctica declarada en la sentencia y las razones probatorias en las que se cimentó. 27.

Lo anterior es así, por cuanto la violación directa se relaciona con la aplicación de la norma sustancial destinada a resolver sobre los hechos materia de juzgamiento, la cual puede darse: (i) por falta de aplicación o exclusión evidente -debido a error sobre la existencia del precepto, en cuanto se ignora que existe, se considera que no se encuentra vigente o que estándolo no es el llamado a resolver el caso-;

(ii) aplicación indebida, por error de selección -en la medida en que la norma que se emplea no es la que corresponde al asunto tratado-; e, (iii) interpretación errónea, evento en el cual el canon legal correctamente escogida, pero el juez excede o restringe su alcance. (CSJ AP 23 may. 2012, rad. 37595; y, CSJ AP4122-2019, rad. 55975, entre otras). 28.

La censora, aun cuando aludió a varias normas de diferentes textos legales, en desarrollo del cargo centró su análisis en la interpretación errónea de los cánones que regulan el cobro coactivo tributario, apartándose del criterio del ad quem de exigir como presupuesto para la suspensión de la ejecución del mandamiento de pago, la acreditación del auto admisorio de la demanda, requisito, según su juicio, no exigido por esa normatividad, el cual se requiere en el procedimiento general de cobro coactivo, de acuerdo a lo ordenado en los artículos 100, 101 y 103 de la Ley 1437 de 2011.

Sin embargo, la postulación desconoció que el ad quem, luego de transcribir los artículos 828[footnoteRef:29], 829[footnoteRef:30] y 831[footnoteRef:31] del Estatuto Tributario, admitió que estas normas presentan vacíos, razón por la cual su interpretación debe hacerse de acuerdo con la jurisprudencia contenciosa administrativa, a partir de la cual concluyó que: [29:

ARTICULO 829. EJECUTORIA DE LOS ACTOS. Se entienden ejecutoriados los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo: 1. Cuando contra ellos no proceda recurso alguno. 2. Cuando vencido el término para interponer los recursos, no se hayan interpuesto o no se presenten en debida forma. 3. Cuando se renuncie expresamente a los recursos o se desista de ellos, y 4.

Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso.

PARAGRAFO. ] [30: ARTICULO 829-1. EFECTOS DE LA REVOCATORIA DIRECTA. En el procedimiento administrativo de cobro, no podrán debatirse cuestiones que debieron ser objeto de discusión en la vía gubernativa. La interposición de la revocatoria directa o la petición de que trata el artículo 567, no suspende el proceso de cobro, pero el remate no se realizará hasta que exista pronunciamiento definitivo.] [31:

ARTICULO 831. EXCEPCIONES. Contra el mandamiento de pago procederán las siguientes excepciones: 1. El pago efectivo. 2. La existencia de acuerdo de pago. 3. La de falta de ejecutoria del título. 4. La pérdida de ejecutoria del título por revocación o suspensión provisional del acto administrativo, hecha por autoridad competente. 5. La interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 6.

La prescripción de la acción de cobro, y 7. La falta de título ejecutivo o incompetencia del funcionario que lo profirió.

PARAGRAFO. Contra el mandamiento de pago que vincule los deudores solidarios procederán además, las siguientes excepciones: 1. La calidad de deudor solidario. 2. La indebida tasación del monto de la deuda. ] (i) la fuerza ejecutoria de los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo tiene una regla especial en materia tributaria, pues la ejecutoriedad solo se adquiere cuando la jurisdicción de lo contencioso administrativo decida definitivamente las acciones de restablecimiento del derecho que se hayan interpuesto.

(ii) es incompleto el argumento expuesto por el a quo cuando afirmó que la ejecutoriedad de los títulos ejecutivos se alcanzaba cuando se vencía el termino de caducidad de 4 meses pues el Consejo de Estado había señalado que tal condición se adquiere cuando la jurisdicción contenciosa administrativa emita la sentencia respectiva[footnoteRef:32].

Y, [32: El tribunal estimó que, si se deja vencer el lapso indicado en primer término, caducará la acción, y el acto administrativo adquiriría ejecutoriedad, pero si se presenta la demanda y se admite, ello tendrá lugar cuando se decidan definitivamente las acciones de restablecimiento del derecho que se hayan interpuesto.] (iii) como a ese tipo de cobros coactivos se les aplica las disposiciones del Estatuto Tributario, no cobran ejecutoria con el agotamiento de la vía gubernativa, sino que pierden ejecutividad en caso de presentarse la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, circunstancia que se puede proponer como excepción contra el mandamiento de pago. 29.

En ese contexto, infirió que es exigible para quien excepciona el deber de comunicar a la administración que ha demandado, aportando la prueba respectiva. 30. Siendo plausible, como mínimo, que el procesado requiriera, en la Resolución Nº. 005 de 28 de enero de 2013, mediante la cual resolvió las excepciones propuestas por Emgesa S.A. E.S.P. en contra del mandamiento de pago, «la constancia, certificado o copia del auto admisorio de la demanda», máxime cuando dicho criterio se fundamentó en el concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil de 9 de agosto de 2007[footnoteRef:33]. [33: Cfr. Folios 356 a 365 del cuaderno del Tribunal.] 31.

Por ello, no se advierte la interpretación errónea del artículo 831-5 del Estatuto Tributario y tampoco se descontextualizó, como lo afirma la demandante, la sentencia del Consejo de Estado, rad. Nº. 500012331000200101300116974 [al exigir la demostración de la excepción], posición que sigue la línea fijada desde el año 2007[footnoteRef:34]. [34: Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 9 de agosto de 2007. ] 32. De otra parte, el hecho de que en el Tribunal Superior de Popayán se haya condenado a «un Tesorero Municipal de otro municipio por un proceso coactivo» en manera alguna significa que, en este evento, se llegue a la misma conclusión pues la responsabilidad penal es individual y no puede pretender la aplicación de un precedente horizontal cuando se desconocen los hechos de tal actuación. 33.

Así mismo, la decisión de 12 de julio de 2018 del Consejo de Estado de la Sala de lo contencioso Administrativo, relacionada con la suspensión de varios conceptos de la Dirección de Impuestos Nacionales -DIAN-, aportada por la demandante luego de sustentado el recurso de casación no se puede aplicar a una situación fáctica acaecida en 2012[footnoteRef:35]. [35: Consejo de Estado.

Rad. 11001 03 27 000 2017 00026 00 [23198]. Auto mediante el cual suspendieron provisionalmente los actos administrativos expedidos por la Dirección de Impuestos Nacionales -DIAN- en los que se utiliza la palabra admisión o admitida que se encuentran en el concepto Nº. 022634 de 4 de marzo de 2008; y, en los oficios Nº. 012337 de 19 de febrero de 2006, 0266634 de 9 de abril de 2007, 0001656 de 24 de diciembre de 2015 y 00979 de 7 de abril de 2016.

Cfr. Folios 2 a 20 del cuaderno de la Corte. El fallo se emitió el 6 de noviembre de 2019 en el que se moduló la línea del Consejo de Estado en relación con la excepción de interposición de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho -art. 831, numeral 5- del Estatuto Tributario-, la cual «tenía la virtud de prosperar cuando la demanda había sido admitida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, esto es, una vez se había realizado el estudio del cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el artículo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo» [Consejo de Estado 11 de julio 2013, rad. 18216; y, 18 feb. 2016, rad. 18216]. ] 34.

Las falencias expuestas en precedencia conducen a inadmitir la demanda y la Sala no advierte la necesidad de superar los defectos en orden a materializar alguna de las finalidades de la casación, tal como lo solicitó la demandante. 35. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y concordante con las reglas definidas por la Sala en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, precisadas en AP3481-2014[footnoteRef:36], cabe la insistencia. [36: CSJ, SP 6 sept.

Rad. 42597.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por la representante de la víctima, contra la sentencia del Tribunal de Distrito Superior de Popayán. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VISCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO GUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 23