CUI 11001310401620140005701 Radicado interno 62800 Luz Marina Arango de Gamboa MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada Ponente AP166-2023 CUI 11001310401620140005701 Radicación No. 62800 Acta No. 015 Bogotá D.C., primero (1) de febrero dos mil veintitrés (2023) OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de queja formulado por la apoderada judicial de Luz Marina Arango Gamboa contra la providencia proferida, el 11 de octubre de 2022, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que rechazó el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la decisión del 20 de septiembre de 2022.

I.

HECHOS 1.- Según la información del expediente, Luz Marina Arango de Gamboa, apoderada de doce extrabajadores de la extinta empresa Puertos de Colombia, suscribió el acta de conciliación No. 070 de 1998 con el representante legal de esa entidad, Juan Bernardo León Galindo. En esa oportunidad, las partes acordaron el pago del reajuste pensional, intereses comerciales y agencias en derecho de los empleados por valor de CINCUENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS ($55.300.000), con fundamento en varias sentencias dictadas por el Juzgado 1º Laboral de Buenaventura, cuyo titular era el cónyuge de Luz Marina Arango de Gamboa.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES 2.- El 1 de diciembre de 2008, el ente acusador profirió auto de apertura de instrucción y ordenó la vinculación de Luz Marina Arango de Gamboa a la causa. El 25 de septiembre de 2012, la Fiscalía calificó el mérito del sumario y profirió resolución de acusación en contra de la implicada por el delito de peculado por apropiación agravado en calidad de determinadora.

El 13 de febrero de 2014, la Fiscalía 22º Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó integralmente la decisión de acusación. 3.- El 20 de octubre de 2020, el Juzgado 16º Penal del Circuito de Bogotá condenó a Luz Marina Arango de Gamboa a setenta y cuatro (74) meses de prisión en calidad de determinadora del delito de peculado por apropiación agravado.

Además, no le reconoció el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 4.- Contra la determinación anterior, el apoderado judicial de Luz Marina Arango de Gamboa interpuso recurso de apelación. El 20 de septiembre de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá decidió, mediante auto, “ negar la solicitud de prescripción ”. 5.- Luz Marina Arango de Gamboa revocó el poder a su defensor y nombró una nueva apoderada judicial.

El 30 de septiembre de 2022, la abogada interpuso el recurso de casación contra la providencia proferida el 20 de septiembre de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. El 11 de octubre siguiente, el cuerpo colegiado reconoció personería jurídica a la nueva defensora y rechazó el recurso extraordinario argumentando que se interpuso contra un auto y este mecanismo procesal solo procede contra sentencias de segunda instancia. 6.- Contra la anterior decisión, la defensora de Arango de Gamboa interpuso los recursos de reposición y queja.

El 21 de noviembre de 2022, el Tribunal decidió no reponer, bajo los mismos argumentos de su decisión inicial, el auto del 11 de octubre de 2022, y concedió el recurso de queja ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 7.- Una vez llegó el expediente a esta Corporación, la Secretaría surtió el traslado previsto en el artículo 197 de la Ley 600 de 2000, correspondiente a la sustentación del medio de defensa.

III. DECISIÓN DEL TRIBUNAL 8.- El 20 de septiembre de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá se pronunció en relación con el recurso de apelación formulado por la defensa de la procesada. En esta oportunidad, el ad quem entendió que la parte recurrente no cuestionó la existencia de la conducta punible, el compromiso penal de Luz Marina Arango de Gamboa ni la sanción impuesta en su contra, sino que, únicamente, alegó la estructuración del fenómeno prescriptivo y la procedencia de la cesación del procedimiento.

Por esa razón, el cuerpo colegiado decidió resolver el recurso bajo la óptica jurídica de una mera petición de prescripción. 9.- La providencia en cuestión se compone, principalmente, por dos apartados: (i) en el primero, el Tribunal responde los reproches que la parte recurrente formuló en relación con la imputación jurídica defectuosa y, (ii) en el segundo, se efectúa el análisis de la prescripción. 9.1.- El Tribunal Superior de Bogotá se pronunció respecto del reparo formulado en relación con la adecuación típica de la conducta atribuida a Luz Marina Arango de Gamboa, de lo cual es pertinente destacar los siguientes argumentos: (…) Así entonces, cuando el procesado es un abogado a quien se le endilga haber determinado la apropiación del caudal público mediante la celebración de un acta de conciliación cuyo antecedente son decisiones judiciales a favor de varios ex portuarios, la alta Corte ha avalado implícitamente la imputación jurídica del peculado único y no ha visto la necesidad de intervenir oficiosamente para modificarla a la modalidad concursal por el número de poderdante.

Luego, es dable exigir que, en asuntos con esas características, no se tipifica el concurso de peculados, en armonía, además, con los elementos nucleares de la teoría del delito, esto es, la conducta humana como base para definir la responsabilidad penal, cuyo análisis debe ser holístico y no fragmentado, como lo pretende el recurrente. De allí que tampoco sea de recibo el argumento de este cifrado en que, aun cuando se levantó una sola acta, la misma contenía doce pactos, pues con ello pasa por alto que sí hubo unidad de designio, no solo en la finalidad declarada (…) también en la intención delictiva, a saber: determinar a los servidores de Foncolpuertos para que se apropiaran en provecho de terceros de bienes del Estado en la cuantía de $55.300.000,00 como en efecto ocurrió gracias a la conciliación 070 y la consecuente resolución 2226.

Ese razonamiento no desconoce ninguno de los pronunciamientos citados por el opugnador en su escrito, por la simple y llana razón de que aquellos no versan sobre un supuesto fáctico de unidad de conducta similar al acá estudiado, sino se tratan de verdaderos concursos -homogéneos y heterogéneos, simultáneos y sucesivos-, como a continuación se sintetiza para mejor proveer.

(…) Por manera que, sin duda alguna este asunto trata de un único peculado, tanto más cuanto que la compañía ya había cumplido las decisiones judiciales a pesar de la carencia de sustento jurídico -aspecto que tampoco es desvirtuado por el libelista-; aun así, la acusada hizo todo lo que estuvo a su alcance para lograr la apropiación por medio de la conciliación y consecuente acto administrativo.

Para abundar en razones, la subsunción de los hechos en una conducta unitaria y no en un concurso es totalmente acorde con el iter criminis y la consumación del delito, pues, itérese las sentencias y mandamientos de pago fueron apenas actos ejecutivos del punible, el cual finalmente se estructuró con el pacto y subsecuente resolución. 9.2.- Posteriormente, el Tribunal cumplió con el análisis de la prescripción y, lo efectuó en relación con el delito por el que el juzgador de primer grado condenó a la procesada, esto es, peculado por apropiación agravado, ya que dejó plenamente establecido que no había lugar a modificar la tipificación del comportamiento como lo proponían los argumentos del defensor.

Finalmente, concluyó que no se habían superado los plazos objetivos de la prescripción. IV. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE QUEJA 10.- La defensa de Luz Marina Arango de Gamboa expuso dos argumentos centrales: 10.1.- En primer lugar, aseguró que el recurso de apelación estaba enfocado a discutir que la condena impuesta a la procesada se fundamentó en una “ indebida imputación jurídica ”, ya que resultó condenada por un único peculado de apropiación agravado cuando, realmente, el soporte fáctico de la causa indicaba la activación del punible de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo. 10.2.- En segundo lugar, manifestó que la apelación no se sustentó única y exclusivamente en relación con el fenómeno prescriptivo, sino que la tesis planteada en el recurso implicaba la modificación de la imputación jurídica y la consecuencia de la prosperidad de esa teoría era la declaración de cesación del procedimiento por prescripción. 11.- La defensora asegura que la tesis bajo la cual el Tribunal rechazó el recurso de casación es incorrecta, comoquiera que la providencia recurrida materialmente no es un auto, sino que, en realidad, es una sentencia que se emitió de cara a la formulación del recurso de apelación. En consecuencia, solicitó que se conceda el recurso de casación en contra de la mentada determinación. V. CONSIDERACIONES a. Competencia 12.- La Sala de Casación Penal es competente para pronunciarse sobre el recurso de queja propuesto, por cuanto se dirige contra la decisión por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá rechazó el recurso de casación interpuesto contra la providencia dictada el 20 de septiembre de 2022 por esa Colegiatura. b. Problema jurídico 13.- Con el fin de determinar si es procedente, en este caso concreto, conceder el recurso de queja objeto de análisis, a la Sala le corresponde determinar si la providencia del 20 de septiembre de 2022 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante la cual se resolvió el recurso de apelación formulado por la defensa de Luz Marina Arango de Gamboa es un auto interlocutorio o si, por el contrario, debe considerarse materialmente una sentencia. A partir de allí, la Sala deberá determinar si el recurso extraordinario de casación es procedente o no. 14.- Para resolver el problema jurídico planteado, en primer lugar, se recordarán los fundamentos legales y jurisprudenciales del recurso de queja; en segundo lugar, se analizará la naturaleza de la providencia emitida el 20 de septiembre de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y, en tercer lugar, se determinará si es procedente o no el recurso de casación en su contra. c. Objeto del recurso de queja y procedencia en la Ley 600 de 2000 15.- Los artículos 195 y 196 de la Ley 600 de 2000, establecen que el recurso de queja procede cuando la autoridad judicial de primera instancia niega el recurso de apelación.  16.- De acuerdo con lo anterior, el recurso de queja únicamente se utiliza para asegurar la procedencia del recurso de apelación. Sin embargo, la Corte ha entendido que también es viable en subsidio del recurso de reposición cuando los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, en sede de segunda instancia, niegan la concesión del recurso extraordinario de casación.  17.- En la decisión AP3042 del 11 de noviembre de 2020, dictada dentro del radicado 58318, la Corte amplió el margen de procedencia de la queja en los casos en que los Tribunales niegan a la parte interesada el acceso al recurso de casación. En esta oportunidad, se contemplaron, principalmente, dos circunstancias bajo las cuales se puede promover la queja: (i) porque se establezca que el recurso o la demanda se interpusieron extemporáneamente, o (ii) porque se le niegue al interesado el acceso al propio recurso.  18.- La directriz jurisprudencial mencionada tiene el propósito de salvaguardar las garantías fundamentales de los sujetos procesales a los cuales se les impide acceder al mecanismo de defensa judicial extraordinario.

Asimismo, es una determinación que enfatiza y potencia la función del control legal y constitucional que realiza la Sala de Casación Penal respecto del proceso y las contingencias que surgen en su desarrollo. En ese orden de ideas, la queja sirve como medio para que se corrijan los defectos sustanciales o formales en los que incurren los Tribunales al momento de impedir a los interesados el acceso al recurso de casación. d. Contenido de las sentencias de acuerdo con la Ley 600 de 2000   19.- Según el artículo 170 de la Ley 600 de 2000, las sentencias se componen de los siguientes elementos:

ARTICULO 170. REDACCION DE LA SENTENCIA. Toda sentencia contendrá: 1. Un resumen de los hechos investigados. 2. La identidad o individualización del procesado. 3. Un resumen de la acusación y de los alegatos presentados por los sujetos procesales. 4. El análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión. 5.

La calificación jurídica de los hechos y de la situación del procesado. 6. Los fundamentos jurídicos relacionados con la indemnización de perjuicios, en los eventos que proceda. 7. La condena a las penas principal o sustitutiva y accesorias que correspondan, o la absolución. 8. La condena en concreto al pago de perjuicios, si a ello hubiere lugar. 9.

Si fueren procedentes los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. 10. Los recursos que proceden contra ella. La parte resolutiva de las sentencias estará precedida de las siguientes palabras: "Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley " 20.- En la providencia del 20 de septiembre de 2022 de la Sala Penal del Tribunal de Bogotá están presentes los siguientes elementos: (i) resumen fáctico, (ii) identificación de la procesada, (iii) relación de antecedentes procesales, (iv) síntesis de la decisión recurrida, (v) contenido del recurso de apelación, (vi) consideraciones, por un lado, relacionadas con la materialidad de la conducta y el presunto problema de imputación jurídica y tipicidad y, por otro lado, respecto de la ocurrencia del fenómeno prescriptivo y, por último, (vii) la decisión final, esto es, “ negar la solicitud de prescripción ”. 21.- Revisando en detalle el contenido de la decisión de segunda instancia, es posible advertir que el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Luz Marina Arango de Gamboa planteó la discusión sobre la aplicación del concurso homogéneo y sucesivo en el delito de peculado por apropiación, en lugar de la circunstancia de agravación. Y el Tribunal Superior de Bogotá se pronunció sobre dicho planteamiento considerando que la modalidad concursal no era procedente porque los hechos indicaban la configuración de un único comportamiento constitutivo del peculado, el cual resultaba agravado por la cuantía de lo apropiado. 22.- En ese sentido, la discusión giró en torno a un tema sustancial directamente relacionado con la adecuación típica del comportamiento de Luz Marina Arango de Gamboa.

Por eso, la problemática en su conjunto no se podía solucionar a través de un auto interlocutorio, sino mediante sentencia de segunda instancia, ya que se trataba de un aspecto relevante que delimitaba el acontecer fáctico y las consecuencias jurídicas de la conducta punible. 23.- Vistas así las cosas, pese a que el Tribunal Superior de Bogotá aseguró que su decisión es un auto interlocutorio, lo cierto es que el grueso de la providencia en cuestión se corresponde con los elementos básicos estructurales de una sentencia y, materialmente, se debe entender como una determinación judicial de segundo grado proferida en virtud del recurso de apelación instaurado por la defensa, la cual se pronunció de fondo en relación con la situación jurídica de la persona procesada. 24.- En procura de demostrar con suficiencia que la providencia emitida el 20 de septiembre de 2022 por el Tribunal Superior de Bogotá, responde materialmente al contenido de una sentencia, resultan útiles las siguientes precisiones: 24.1.- El defensor de Luz Marina Arango de Gamboa promovió el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria de primer grado.

En esa oportunidad, cuestionó la imputación jurídica que conllevó a la condena de su representada, pues consideró que los hechos no indicaban la comisión de un peculado por apropiación agravado, sino de un peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo. Por eso, en realidad, los argumentos de inconformidad de la defensa estaban encaminados a cuestionar la tipicidad y materialidad de la conducta delictual. 24.2.- La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá respondió las alegaciones de la defensa y concluyó que la imputación fáctica guardaba correspondencia con el delito atribuido en circunstancias de agravación y, no era procedente acoger la teoría del concurso de conductas punibles. 24.3.- La inconformidad expuesta en el recurso de apelación estaba directamente relacionada con la adecuación típica del delito y con la pena finalmente impuesta a la procesada.

Por eso, la discrepancia del defensor se encaminó a cuestionar el juicio de subsunción típica que efectuó el fallador de primer grado, con lo que el apoderado judicial pretendía acuñar la tesis de que la pena potencial bajo el derrotero del delito en la modalidad concursal podría resultar menor a la que, en efecto, se impuso por el peculado agravado. 24.4.- La consecuencia perseguida por el recurrente era que el Tribunal acogiera su tesis de readecuación típica y, por consiguiente, se abriera la posibilidad de declarar la cesación del procedimiento, pues según sus argumentos bajo esa nueva nominación jurídica el delito estaría prescrito. 25.- Así las cosas, el Tribunal Superior de Bogotá se equivocó al clasificar la providencia del 20 de septiembre de 2022 como un auto interlocutorio, pues en realidad el proveído es una sentencia de segundo grado, el cual (i) se emitió de cara al recurso de apelación formulado por la unidad defensiva, (ii) abordó un tema sustancial relacionado con la materialidad de la conducta punible y la sanción impuesta y, (iii) definió en segunda instancia la situación jurídica de la procesada.

En consecuencia, por las características descritas esta Sala concluye que la determinación referida, materialmente, es una sentencia de fondo. e. Del recurso de casación contra sentencias de segunda instancia   en Ley 600 de 2000 26.- Como el proceso que originó el presente recurso de queja se tramita bajo la égida de la Ley 600 de 2000, es necesario traer a colación el artículo 205 ejusdem que determina la procedencia del recurso de casación.

ARTICULO 205. PROCEDENCIA DE LA CASACION. La casación procede contra las sentencias  ejecutoriadas  proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, aún cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad.

La casación se extiende a los delitos conexos, aunque la pena prevista para éstos sea inferior a la señalada en el inciso anterior. De manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, puede admitir la demanda de casación contra sentencias de segunda instancia distintas a las arriba mencionadas, a la solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley. 27.- En este caso el delito base, peculado por apropiación, tiene dispuesta una pena máxima de 15 años de prisión -no aplica el aumento de la Ley 890 de 2004 porque corresponde a un trámite de Ley 600 de 2000-.

En ese orden de ideas, se supera el requisito de procedibilidad de la casación en el ordenamiento procesal del 2000, pues el máximo de la pena prevista para el punible excede los ocho años de prisión. 28.- Por su parte, de acuerdo con el precepto 209 ejusdem, se satisface el requisito de legitimación en la causa, toda vez que la apoderada judicial de la procesada fue quien interpuso el recurso extraordinario. 29.- Además, la providencia en cuestión se profirió el 20 de septiembre de 2022 y el recurso de casación en su contra se interpuso el 30 de septiembre siguiente.

En consecuencia, el recurso se promovió en la oportunidad legalmente establecida, quedando pendiente la presentación de la demanda para su sustentación. 30.- Así las cosas, contra la providencia del 20 de septiembre de 2022 sí procedía el medio de defensa judicial extraordinario y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá se equivocó al impedirle a la procesada acceder a él. En ese orden de ideas, prospera el recurso de queja analizado.

Conclusión 31.- Esta Sala ha podido establecer que: (i) la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá interpretó incorrectamente el recurso de apelación formulado por la defensa de Luz Marina Arango de Gamboa y, (ii) la providencia proferida por el cuerpo colegiado el 20 de septiembre de 2022 no es un auto interlocutorio, sino una sentencia de segunda instancia. En consecuencia, el Tribunal Superior de Bogotá se equivocó en rechazar el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa de la procesada. 32.- Por lo anterior, la Sala revocará el auto del 11 de octubre de 2022 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual se rechazó el recurso de casación interpuesto por la defensa de Luz Marina Arango de Gamboa para, en su lugar, concederlo ante esta Corporación. 33.- En consecuencia, se ordenará a ese cuerpo colegiado que surta el trámite del artículo 210 de la Ley 600 de 2000 y corra el traslado correspondiente para la sustentación del recurso.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE Primero. DECLARAR mal rechazado el recurso de casación interpuesto por la defensa de Luz Marina Arango de Gamboa contra la providencia del 20 de septiembre de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. En consecuencia, REVOCAR el auto del 11 de octubre de 2022 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual se rechazó el recurso de casación para, en su lugar, concederlo ante esta Corporación. Tercero. ORDENAR a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá surtir los trámites de rigor para cumplir con esta decisión. Cuarto. DEVOLVER la actuación al Tribunal Superior de Bogotá, para los fines pertinentes.

Comuníquese y cúmplase, Hugo Quintero Bernate   presidente   José Francisco Acuña Vizcaya   Myriam Ávila Roldán   Fernando Bolaños Palacios   Gerson Chaverra Castro   Diego Eugenio Corredor Beltrán   Luis Antonio Hernández Barbosa   Fabio Ospitia Garzón    Nubia Yolanda Nova García   Secretaria  29