Casación 51456 Diana Marcela Delgadillo Murcia y otro EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP1651-2018 Radicación n.° 51456 Acta 127 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte examina el cumplimiento de las exigencias formales y sustanciales de la demanda de casación presentada por el defensor contractual de Diana Marcela Delgadillo Murcia contra la sentencia proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, que confirmó, con la modificación en cuanto a la pena de multa, el fallo anticipado dictado por el Juzgado 20 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá y condenó a la nombrada por el concurso heterogéneo de las conductas punibles de captación masiva y habitual de dineros, no devolución de dineros, estafa agravada en la modalidad de delito masa, administración desleal, concierto para delinquir y ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio.

Al mismo tiempo, condenó a Juan Carlos Junca León por iguales injustos, excepto el último enlistado.

HECHOS La Corte acoge los así narrados por el Tribunal en el fallo que se discute: Los múltiples procederes delictivos que se endilgan a los acusados se enmarcan en las actividades desarrolladas al interior de la Sociedad Comisionista de Bolsa Torres Cortés S.A. en liquidación forzosa administrativa, miembro de la otrora Bolsa Nacional Agropecuaria, hoy Bolsa Mercantil de Colombia[footnoteRef:1], cuyo objeto social era la intermediación de valores con subyacente agropecuario, agroindustrial y de otros commodities a través de la celebración de contratos de comisión y corretaje; actividad que a voces del artículo 335 constitucional es considerada como de orden público económico, estrictamente regulada y por lo tanto no librada a la voluntad de sus accionistas, representantes legales, administradores o funcionarios como para que éstos puedan crear sus propios contratos y operaciones. [1: [cita inserta en el texto trascrito] Ver folios 132 a 27 de la carpeta No. 2.

Adición Escrito de Allanamiento a Cargos.] Pues bien, la abogada DIANA MARCELA DELGADILLO MURCIA se desempeñó como Gerente Administrativa y Jurídica de esa firma a partir del primero de agosto de 2008, mientras que el economista JUAN CARLOS JUNCA LEÓN se vinculó desde el 5 de octubre de 2009 ejerciendo como Trader Comercial; ambos, hasta cuando mediante Resolución 0132 del 19 de febrero de 2013 la Superintendencia Financiera tomó posesión de los bienes, haberes y negocios de Torres Cortés S.A. para proceder a su liquidación forzosa administrativa.

Los acusados, en connivencia con los representantes legales y funcionarios de la comisionista procedieron entre enero de 2009 y febrero de 2013 a ejercer funciones diferentes a las de su original objeto social, realizando negocios financieros propios de los establecimientos de crédito, para lo que no estaban autorizados. Se concertaron para delinquir, captaron dinero del público sin autorización de autoridad competente, no reintegraron esos caudales, engañaron a sus múltiples clientes para obtener beneficio económico propio a expensas del perjuicio patrimonial de aquellos, abusaron de sus cargos disponiendo fraudulentamente de bienes sociales, y, en cuanto a la doctora Delgadillo Murcia, ocultó elementos materiales probatorios.

En dicho propósito prometían a los clientes un cuantioso retorno fijo por sus inversiones con tasas muy atractivas, hasta del 20% efectivo anual, a fin de obtener los dineros de aquellos en un negocio de oportunidad que no generaba por sí mismo los recursos necesarios para pagar lo prometido, siendo necesario para tal fin utilizar los caudales obtenidos de nuevos inversionistas.

De esta manera, desbordando el objeto social de la sociedad comisionista y realizando actividades no autorizadas captaron masiva y habitualmente $45.245’230.250 y US$ 191.574 de 255 personas a través de los siguientes pasos: i) Acogida de potenciales clientes, usualmente legos en materias financieras y referidos por otras personas que ya habían hecho negocios con la firma, a los cuales se les había cumplido; ii) ofrecimiento de operaciones de bajo riesgo y muy alto retorno en negocios ajenos a ese proveedor de infraestructura bursátil, como mercado cambiario, realización de libranzas, compra de títulos emitidos por entidades públicas, compra de títulos suscritos por pensionados o servidores públicos avalados por las entidades; iii) recepción masiva y habitual de dineros; iv) generación de “garantías” mediante la expedición de pagarés, con la particularidad que contenían elementos adicionales que invocaban la operación financiera, como valor de la deuda y de los intereses, a pesar de que la comisionista no podía desarrollar actividad financiera; v) custodia de los títulos valores, aun cuando esta función sólo puede ser realizada por sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Financiera, calidad que no tenía Torres Cortés S.A. vi) Finamente [sic] sobrevenía el apoderamiento de los montos captados masiva y habitualmente, procediendo a utilizarlos como si se tratara de recursos propios, v.g. pagando con parte de ellos los rendimientos futuros que les habían prometido a otros inversionistas o adquiriendo bienes inmuebles que registraban a nombre de funcionarios, administradores o representantes legales de Torres Cortés S.A., incluidos los aquí acusados; desconociendo de esta manera que la cuenta compensada de la sociedad comisionista sólo debía ser utilizada para transferencias de recursos provenientes de operaciones en los foros de negociación de dicha bolsa.

Cuenta contra la que estaba autorizada a girar DELGADILLO. Esos dineros no fueron entregados a las víctimas. Actividades que desplegaron en forma sistemática para alcanzar provecho propio o ajeno a través de operaciones que eran ofrecidas como las adecuadas al objeto social de la comisionista, por ende debidamente autorizadas y vigiladas, respaldadas por la sociedad y debidamente custodiadas y depositadas en Deceval, así como generadoras de unos rendimientos fijos y seguros, cuando en realidad se orientaban hacia fines totalmente diferentes a los dispuestos por la normatividad propia de las Sociedades Comisionistas de Bolsa.

Todo ello, a pesar de que los profesionales Delgadillo Murcia y Junca León, como partícipes durante muchos años en los mercados de valores y bienes agropecuarios o agroindustriales, sabían a ciencia cierta que la actividad financiera no es libre de ser realizada por cualquier sociedad comercial sino solo por aquellas que cuentan con expresa autorización legal, como es el caso de las sociedades fiduciarias, calidad que no tenía Torres Cortés. Por otra parte, en febrero de 2013 la Superintendencia Financiera acudió a tomar posesión de los bienes de la Sociedad Comisionista Torres Cortés S.A., pero DIANA MARCELA DELGADILLO MURCIA sacó documentos, archivos digitales y borró grabaciones antes de que llegase la citada entidad de vigilancia.[footnoteRef:2] [2: Páginas 2, 3, 4 y 5 del fallo de segunda instancia, en folios 40 a 68 del cuaderno del Tribunal.] ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.

La audiencia preliminar tuvo lugar el 14, 16 y 17 de julio de 2015 en el Juzgado 68 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá[footnoteRef:3]. En el primer día, la Fiscalía imputó a Diana Marcela Delgadillo Murcia y a Juan Carlos Junca León los injustos de: captación masiva y habitual de dineros[footnoteRef:4], no devolución de dineros[footnoteRef:5], estafa agravada en la modalidad de delito masa[footnoteRef:6], concierto para delinquir[footnoteRef:7] y administración desleal[footnoteRef:8], que fueron admitidos por los nombrados; exclusivamente a Delgadillo Murcia le atribuyó, además, el de ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio[footnoteRef:9], que no aceptó, por lo que se dispuso la ruptura de unidad procesal. [3: Cfr. Acta en folios 24 y 25 de la carpeta 2 y disco compacto.] [4: Artículo 316 del Código Penal.] [5: Artículo 316A ejusdem.] [6: Artículos 246, 287 –numeral 1- y 31 ejusdem.] [7: Artículo 340 –inciso 1- ejusdem.] [8: Artículo 250B ejusdem.] [9: Artículo 454B ejusdem.] En las sesiones del 16 y 17, el Juez les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva así: en el lugar de residencia a Diana Marcela Delgadillo Murcia, y en establecimiento carcelario a Juan Carlos Junca León. 2.

El escrito de allanamiento[footnoteRef:10], en esos términos, se radicó el 6 de agosto de 2015[footnoteRef:11]. [10: También se incluyó a José Leonel Torres Cortés y Leonel José Torres Jaramillo, pero en la audiencia de verificación del 14 de diciembre de 2015 el Juez declaró la nulidad respecto del acto de aceptación de cargos hecho por ellos y dispuso la ruptura de la unidad procesal (cfr. folios 150 a 157 Id.).] [11: Cfr. Folios 27 a 132 de la carpeta 2.] 3.

Repartido el asunto al Juzgado 20 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la capital del país, la audiencia de verificación comenzó el 14 de diciembre posterior, pero fue aplazada para efectos del reconocimiento de víctimas[footnoteRef:12]. [12: Cfr. Folios 150 a 157 Id.] 4. En sesión del 24 de mayo de 2016, como Diana Marcela Delgadillo Murcia, dentro de radicado y despacho judicial distinto[footnoteRef:13], admitió el cargo por ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio[footnoteRef:14], la Fiscalía solicitó al Juzgado 20 la conexidad procesal[footnoteRef:15]. [13: En el Juzgado 5° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, el 10 de marzo de 2016.] [14: Cfr. Folios 219 a 221 Id.

En consecuencia, el Juez 5° remitió la actuación a su homólogo del 20 (cfr. folio 177 Id.).] [15: Cfr. Folios 190 a 192 Id.] 5. En ese orden, el 27 de julio ulterior el último Juzgado finiquitó la audiencia pública de comprobación de allanamiento y corrió el traslado previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal[footnoteRef:16]. [16: Cfr. Folios 242 a 244 Id.] 6.

La sentencia se dictó el 25 de octubre sucesivo. El Juez condenó a los procesados, por los delitos admitidos, así: a Diana Marcela Delgadillo Murcia, a 117 meses y 15 días de prisión y multa de 276.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes (s.m.l.m.v.), y a Juan Carlos Junca León, a 111 meses y 15 días de prisión y multa de 139.66 s.m.l.m.v.; y, a ambos, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la privativa de la libertad.

Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria; esta última también como padre y/o madre cabeza de familia[footnoteRef:17]. [17: Cfr. Folios 1 a 24 de la carpeta sin número.] 7. Los defensores interpusieron recurso de apelación y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, en fallo del 21 de julio de 2017, modificó la multa, que fijó en 131.68 s.m.l.m.v. para Juan Carlos Junca León y en 268.3 s.m.l.m.v. para Diana Marcela Delgadillo Murcia, pero confirmó en lo demás. Adicionalmente, ordenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar verificar las necesidades de los menores hijos de la última y, de ser menester, disponer lo pertinente en el ámbito del restablecimiento de sus derechos[footnoteRef:18]. [18: Cfr. Folios 40 a 69 del cuaderno del Tribunal.] 8.

Solo el apoderado de Diana Marcela Delgadillo Murcia interpuso recurso de casación[footnoteRef:19] y un nuevo abogado, también contractual, presentó la demanda correspondiente[footnoteRef:20]. [19: Cfr. Folio 72 Id.] [20: Cfr. Folios 90 a 112 Id.] LA DEMANDA Luego de identificar los sujetos intervinientes y de sintetizar los hechos y la actuación procesal, el jurista asegura que la intervención de la Corte es necesaria por la afectación indebida de los derechos de su representada y de sus hijos, atendiendo la errónea hermenéutica del Tribunal de las normas del bloque de constitucionalidad atinentes al interés superior del menor, lo que causa un agravio al principio de legalidad y la prevalencia de la Constitución y las normas internacionales de derechos humanos. En seguida, con apoyo en la causal primera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, el letrado propone un cargo por violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad llamada a regular el asunto[footnoteRef:21]. [21: Cfr. Folio 95 Id.] Asegura que la discusión gira en torno a la interpretación «constitucional del artículo 44 de la Constitución Política y sus desarrollos correspondientes en el artículo 2 del Código Penal y la ley 750 de 2002» [footnoteRef:22]; y, con el proceder del fallador, se le restó alcance a la noción de prevalencia de los derechos fundamentales de los menores. [22: Cfr. Id.] Recuerda algunas de las consideraciones y citas jurisprudenciales hechas por el ad quem al momento de evaluar la procedencia de la prisión no intramural y refiere que desconoció «abiertamente los parámetros de interpretación que sienta la Carta Constitucional en el artículo 93»[footnoteRef:23], pues los derechos reconocidos en el canon 44 superior, deben pasar «el filtro de interpretación autorizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos»[footnoteRef:24] frente a los preceptos 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 1 y 9 de la «Convención de los derechos de la infancia»[footnoteRef:25].

El interés superior del menor ha sido desarrollado por el órgano internacional mencionado en la Opinión Consultiva OC-17 de 2002 (trascribe un segmento), que ha debido observarse. [23: Cfr. Folio 99 Id.] [24: Id.] [25: Id.] El juez plural agotó su análisis en la legislación interna; pero, si bien la Ley 750 de 2002 establece requisitos para conceder la prisión domiciliaria, es imperioso examinar su contenido a la luz del interés superior del menor.

Este concepto jurídico traspasa la posibilidad de acudir a la familia extensa, como se dijo en la sentencia confutada. No existe juicio de proporcionalidad porque si se admite que el derecho del niño a tener una familia y a no ser separado de ella es preponderante, no es posible afirmar que la ley permite «justipreciar la necesidad de la medida [prisión domiciliaria] cuando no sea imprescindible porque los derechos de los menores se encuentran debidamente salvaguardados»[footnoteRef:26], en tanto siempre existirá un pariente cercano o una institución que se encargue de su tutela. [26: Cfr. Pág. 14 Id.] A pesar de que en la página 15 del fallo se hace mención al interés superior, con la sentencia C-184 de 2003, no hubo juicio de ponderación. En ese proceso no es admisible valorar las necesidades del tratamiento penitenciario intramural «bajo la condición de que en el domicilio no se cumplirían los fines de la pena»[footnoteRef:27], en tanto ello niega la prevalencia del menor (trascribe un segmento de la decisión). [27: Cfr. Página 16 Id.] Si se hubiese interpretado correctamente el bloque de constitucionalidad, se habría superado el campo meramente legal y la conclusión sería que los hijos de la procesada pueden quedar en situación de vulnerabilidad, en tanto está demostrada la incapacidad de la abuela materna para tenerlos.

La interpretación hecha por el ad quem desecha la supremacía de pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Constitucional (cita fragmentos). Pide se case la providencia impugnada y se otorgue la prisión domiciliaria a la acusada para que cuide a sus hijos de 3 y 7 años de edad. CONSIDERACIONES 1. El recurso de casación, por dirigirse a cuestionar una sentencia de segundo grado dictada por un Tribunal Superior, que goza de la presunción de acierto y legalidad, no puede ser utilizado para, simplemente, continuar con el debate fáctico, jurídico y probatorio propio de las instancias, ni para hacer toda clase de reparos o exposiciones carentes de soporte argumentativo con el único designio de imponer el criterio personal sobre el del fallador.

Con la expedición de la Ley 906 de 2004, los propósitos del medio de impugnación extraordinario adquirieron una connotación relevante, a tal punto que no serán seleccionadas las demandas en las que se constate falta de interés por parte del actor, ausencia de desarrollo de los cargos o «cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso» (artículo 184 ejusdem ). 2.

Por esas razones, el libelo respectivo debe cumplir con unas exigencias mínimas que le permitan a la Corte (i) comprender con facilidad el motivo por el cual es necesaria su intervención en el fondo del asunto, ya sea para hacer efectivo el derecho material, restablecer alguna garantía, reparar algún agravio inferido y/o unificar su jurisprudencia; y (ii) enterarse con aptitud de las falencias en las que incurrió el juzgador, cómo se afectaron derechos o garantías fundamentales y cómo de no haber incurrido en ellas la decisión reprochada habría sido totalmente diversa y en favor de los intereses de la parte que reclama.

Es indispensable, entonces, que el impugnante haga saber con nitidez y suficiencia el fin que pretende alcanzar, en los términos del precepto 180 ibidem, para cuyos efectos, no basta señalar el derecho o la garantía desconocidos, o indicar la ofensa sufrida, es indefectible explicar cómo ocurrió la violación o el ultraje y, si lo buscado es robustecer la jurisprudencia, enseñar el tema respecto del que se hace necesario el pronunciamiento y las posturas disímiles o contradictorias que requieren ser precisadas o, de ser un tema no abordado con anterioridad, hacer tal salvedad detallando su relevancia no solo para resolver el caso concreto sino para la comunidad en general.

Al tiempo, le corresponde al actor identificar la falla judicial que va a denunciar, la cual debe encajar en alguno de los motivos de procedencia previstos en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y luego sí, a través de un discurso dialéctico, jurídico, claro, estructurado y lógico, formular los cargos que va a proponer.

Es en esta oportunidad en la que, con severidad, ha de describir el yerro, la afectación que por razón del mismo sufrió la parte a favor de quien se recurre, atendiendo los principios que rigen el recurso, tales como los de taxatividad[footnoteRef:28], autonomía[footnoteRef:29] y no contradicción[footnoteRef:30], y demostrar su trascendencia en el caso concreto. [28: Los reclamos se circunscribirán exclusivamente a los motivos previstos por el legislador.] [29: Las postulaciones deben ser independientes, de forma que no se entremezclen indebidamente los argumentos de unas y otras.] [30: Resulta impropio presentar cargos excluyentes entre sí.] Ahora, presupuesto fundamental para acudir en casación es que el demandante posea interés jurídico para suplicar, el cual parte de la base esencial del comprobado ejercicio del derecho de defensa, en sus componentes de contradicción y doble instancia, lo que se traduce en que (i) haya apelado el fallo de primer grado;

(ii) exista unidad temática entre los motivos que dieron origen a la alzada y los que se exponen a la Corte como fundamento de la impugnación y, (iii) cuando el acusado se allane a cargos, la disparidad se circunscriba a asuntos relacionados con la dosificación punitiva, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la lesión de garantías. 3.

Aunque en esta ocasión no hay reparo en torno al interés del recurrente para formular su crítica, en tanto la inconformidad reside en la no concesión a su prohijada de la prisión domiciliaria, lo que no riñe con el acogimiento a cargos que ella hizo durante la formulación de imputación, la demanda será inadmitida porque el jurista no cumplió con el deber de justificar las finalidades de la casación y en la propuesta de su único cargo inobservó los lineamientos necesarios para una correcta impugnación. 3.1.

El letrado inició su discurso manifestando que con la errónea hermenéutica de los juzgadores, en el estudio de la prisión domiciliaria, se afectaron indebidamente los derechos de la acusada y de sus hijos menores de edad, en específico, el interés superior del menor. Sin embargo, para cumplir con una adecuada carga argumentativa, en punto de los fines del medio extraordinario, requería algo más que un método meramente enunciativo; y, si su intención era diferir su desarrollo al momento de fundamentar el cargo, no lo logró. 3.2.

La causal primera, por la cual se encauza el único reproche[footnoteRef:31], exige proponer un debate cuyo sustento se restrinja a argumentos de pleno derecho, al margen de cualquier recriminación frente a los hechos declarados o a la valoración probatoria contenida en la sentencia, y revelar con exactitud las normas quebrantadas, a la vez que especificar si tuvo lugar por alguna de estas vías: [31: «Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso».] (i) Falta de aplicación o exclusión evidente, que surge cuando el juzgador reconoce una situación de hecho pero no asigna la consecuencia en el derecho, de modo que deja de aplicar la norma que regula el asunto, ya sea porque la olvida, la desconoce, la tiene por derogada o inexequible o simplemente no es de su recibo.

(ii) Indebida aplicación, que acaece cuando el juez se equivoca en el proceso de adecuación típica, esto es, entre varias disposiciones válidas escoge aquella que no corresponde al caso. (iii) Interpretación errónea, que implica que pese a que el funcionario acertó en la selección de la disposición, incurrió en un yerro hermenéutico, porque le dio a ella un sentido que no tiene o le asignó efectos distintos o contrarios a su contenido. 3.3.

A juicio del demandante, el equívoco se concretó por esta última ruta, pero la explicación ofrecida en torno a las normas violentadas, no resulta clara, pues en algunos apartes aseguró que la falla hermenéutica se verificó respecto de los artículos 44 de la Constitución, 2 del Código Penal o alguna, que no especifica, de la Ley 750 de 2002, y, más adelante, señaló que ello acaeció respecto de preceptos convencionales y de una opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 3.4.

De entender que el defecto reside en la equivocada interpretación de las normas del bloque de constitucionalidad, que condujeron a una inadecuada aplicación de la Ley 750 de 2002, tampoco hay lugar a admitir el cargo, en tanto lo que exterioriza es su desacuerdo con el juicio lógico que soporta la decisión de los juzgadores. Nótese que el censor no acreditó algún defecto interpretativo, lo que procuró fue, escuetamente, hacer valer un criterio jurídico distinto, que comporta una solución favorable a su representada, pero que descansa en un análisis subjetivo de las normas del bloque de constitucionalidad.

Según su tesis, por virtud del interés superior del menor, siempre que existan hijos con minoría de edad, habría lugar a conceder la prisión domiciliaria, postura que no tiene sustento alguno y excluye cualquier juicio de ponderación. 3.5. La jurisprudencia ha sostenido que la prevalencia del interés superior no releva al juez de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador, en tanto no existen derechos absolutos.

Así, en virtud del juicio de ponderación en la aplicación de la ley, el funcionario tendrá que «sopesar las circunstancias concernientes al interés superior del menor con las atinentes a los fines de la medida de aseguramiento, o a los de la ejecución de la pena, en aras de determinar si el mayor peso abstracto de uno de los principios en pugna es traducible en uno específico. » ( Cfr. CSJ SP, 22 jun. 2011.

Rad. 35943). En dicha sentencia, la Sala concluyó: Es decir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos. 2.2.6.

Por lo anterior (es decir, porque no puede haber principio, derecho o valor absoluto), no es posible considerar que la intención original del legislador al consagrar el numeral 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 fue la de suprimir el juicio de ponderación por parte del operador de la norma en privilegio de los derechos de los menores, sino la de resaltar desde el punto de vista legal el énfasis que tal interés superior tiene que orientar la valoración de cada asunto por parte de los jueces.

Esto último lo consideró la Corte Constitucional en el fallo que dejó dicha norma vigente, pero no sólo para quienes no hayan cumplido los doce años o presentasen deficiencias de índole mental, sino para todos los menores de edad o discapacitados permanentes: “[…] la declaratoria de inexequibilidad del aparte demandado no implica, de ninguna manera, que el beneficio de la detención domiciliaria deba automáticamente concederse a la madre o al padre de cualquier menor de 18 años, sin consideración a sus condiciones fácticas particulares. ”[…] dado que la finalidad de la norma es garantizar la protección de los derechos de los menores, el juez de control de garantías deberá poner especial énfasis en las condiciones particulares del niño a efectos de verificar que la concesión de la detención domiciliaria realmente y cada caso preserve el interés superior del menor, evitando con ello que se convierta, como lo dijo la Corte en la sentencia C-184 de 2003, en una estratagema del procesado para manipular el beneficio y cumplir la detención preventiva en su domicilio”[footnoteRef:32]. [32: [cita inserta en el texto trascrito] Constitucional, sentencia C-154 de 2007.] Lo anterior significa que no está prohibida la confrontación, en cada caso, de las circunstancias constitutivas del interés superior del menor con las condiciones personales en el imputado o autor del injusto que justifiquen la procedencia de la detención preventiva o de la ejecución de la pena privativa de la libertad, en la medida en que estas últimas manifiestan valores constitucionales opuestos que, por el solo hecho de contar con un peso abstracto menor, no pueden ser excluidos de la sindéresis judicial. 3.6.

Fue así como el Tribunal, sin pasar por alto que la acusada es madre de dos pequeños, ni oponerse a la prevalencia del interés superior de menor, de cara a las normas superiores y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, determinó: …es cierto que el inciso final del artículo 44 de la Carta Política señala que los derechos de los niños (entre los cuales se encuentra el de “tener una familia y no ser separados de ella”) “prevalecen sobre los derechos de los demás”.

Sin embargo, lo anterior (que en la teoría constitucional obedece a un mayor ‘peso abstracto’ reconocido por la norma suprema) no elimina ni hace inocuo el juicio de ponderación, pues a pesar de que la supremacía o prevalencia del principio debe ser respetada por el intérprete de la norma ello no excluye que al justipreciar la necesidad de la medida examinada (prisión domiciliaria para el progenitor infractor de la ley penal), ésta no se encuentre imprescindible porque los derechos de los menores quedarían a buen resguardo bajo la tutela de otras personas o instituciones que impidieran su situación de abandono.[footnoteRef:33] [33: Cfr. Página 24 del fallo de segundo grado.] Refirió, además, que del informe psicológico rendido por la doctora Daniela Salazar Torres surgía que los hijos de Diana Marcela Delgadillo Murcia no solo vivían con ella, sino con su familia amplia materna, lo que fue asentido por la defensa en la audiencia de que trata el precepto 447 del Código de Procedimiento Penal.

De allí que -concluyó- se encuentra «acreditada la existencia de una familia extensa que puede velar por los intereses de los menores de edad»[footnoteRef:34]. De otro lado, por virtud, justamente, de la esencial protección integral a los menores, el ad quem ordenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar verificar las necesidades de los infantes y, «de ser menester disponga lo pertinente en el ámbito del restablecimiento de sus derechos, de acuerdo con lo señalado en el artículo 51 de la Ley 1098 de 2006 y en las Leyes 1361 de 2009 y 1622 de 2013»[footnoteRef:35]. [34: Cfr. Pág. 23 Id.] [35: Cfr. Pág. 25 Id.] Es claro, entonces, que el demandante pasó por encima de lo expuesto en el fallo y, sin demostrarlo, alegó un yerro de intelección que no demostró y que tampoco evidencia la Sala.

Por las razones que anteceden se inadmitirá la demanda y la Corporación ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales. 4. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y concordante con las reglas definidas por la Sala en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, precisadas en AP3481-2014[footnoteRef:36], es procedente la insistencia. [36: Radicado 42597.] En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Diana Marcela Delgadillo Murcia contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2