Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación inadmite N° 47118 Procesado: OOG CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

AP1649-2016 Radicación: 47118 Aprobado Acta N. 093 Bogotá, D. C., marzo treinta (30) de dos mil dieciséis (2016). VISTOS Procede la Sala a estudiar si la demanda de casación promovida por la defensa de OOG, contra el fallo de 19 de agosto de 2015, emitido por el Tribunal Superior de Bogotá, confirmatorio de la sentencia proferida por el Juzgado 39 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad que lo condenó como autor del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, reúne los requisitos para ser admitida.

HECHOS Fueron consignados en la sentencia así: El señor OOG, entre el mes de enero de 2013 y hasta el 28 de abril de la misma anualidad, venía atentando en más de una oportunidad contra el bien jurídico de la formación, integridad y libertad sexual de su propia hija menor J.O.C de 10 años de edad. Los hechos lascivos que ocurrieron en la ciudad de Bogotá- Localidad de Ciudad ( ), en la propia casa de habitación del procesado y la menor, consistían en besos, lamidos y/succión con la boca en la vagina de la menor ofendida.

La última vez fue el 28 de abril de 2013 en las horas de la tarde cuando la menor estaba siendo sometida a esta práctica sexual y le pidió al padre que la dejara ir al baño, oportunidad que ésta aprovecha para escapar y salir corriendo hacia donde una vecina a quien le narra éste último evento. ACTUACION PROCESAL 1. Por los hechos antes narrados el 4 de junio de 2013 se formuló imputación al indiciado como presunto autor del delito de acto sexual con menor de 14 años en concurso homogéneo sucesivo, cargo que rechazó. En la misma data se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión. 2.

El 30 de julio siguiente la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación en el que reiteró el cargo atribuido en la audiencia preliminar. El control de legalidad de la acusación fue ejercido por el Juzgado 39 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad de Bogotá. 3. Luego de agotadas las audiencias preparatoria y de juicio oral se emitió fallo de primera instancia en el que se condenó a OOG a la pena de 156 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por el mismo término. 4.

El fallo fue impugnado por el defensor del procesado, siendo objeto de confirmación por el Tribunal Superior de Bogotá en sentencia de 19 de agosto de 2015. 5. Contra la sentencia de segunda instancia, esta misma parte interpuso demanda de casación cuyo estudio formal es el objeto del actual pronunciamiento. LA DEMANDA Cargo Único: violación directa de la ley sustancial Al amparo de la causal primera prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, sostiene el demandante que fueron varias las normas desconocidas por el Tribunal, entre ellas, los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal y 29 de la Constitución Política, las cuales se encarga de trascribir.

Agrega que dejaron de apreciarse pruebas demostrativas de la inocencia del acusado, mientras que a otras se les dio mérito cuando no lo tenían, como por ejemplo, la declaración de Luz Stella Moreno, funcionaria de la Fiscalía, al referir circunstancias que supuestamente le había narrado la madre de la menor, quien nunca denunció los hechos.

Plantea una duda probatoria a partir de la prueba forense en la que no se reportaron hallazgos de manipulación o penetración en los genitales de la víctima. El demandante acusa de ilegal el testimonio de la menor, toda vez que los señalamientos en contra del padre fueron el resultado de las presiones que ejercieron los funcionarios de la policía, aunado a que la entrevista practicada en el Instituto de Bienestar Familiar se realizó sin la presencia de la madre o de algún adulto que la representara, tal y como lo exige «el artículo 266 de la Ley 600 de 2000».

Sobre esta misma probanza también se afirma que es carente de credibilidad como no lo es el testimonio vertido en juicio en el que la ofendida se retractó de la acusación que lanzó contra su progenitor, sin que ésta última declaración hubiera estado mediada por presiones o manipulaciones por parte del procesado, ya que éste no tenía ninguna posibilidad de acercarse a la niña. Añade que carece de toda lógica la conclusión según la cual la retractación de la menor obedeció a las presiones que sobre ella ejercieron sus familiares debido a que todos dependen económicamente del procesado, puesto que la misma se funda en especulaciones de la Fiscalía más no en hechos probados.

Solicita que se case la sentencia para que se absuelva a OOG. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Calificación de la Demanda 1.Resulta pertinente reafirmar que la casación no es instancia adicional a las ordinarias del trámite y por lo mismo, no ha sido concebida como un instrumento que permita la continuación del debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, sino que por su propia naturaleza corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia que se presume no solo acertada, sino también acorde en un todo con el ordenamiento jurídico.

Es por lo anterior que el quiebre de dicha presunción compete al demandante a través de la acreditación de cualquiera de las hipótesis que taxativamente ha fijado el legislador como causales para resquebrajar la sentencia, cada una de las cuales impone una serie de exigencias argumentativas que el recurrente está en deber de cumplir, así como de sustentar la demanda siguiendo los principios basilares de la actividad casacional orientados a conseguir demandas que satisfagan las exigencias,propias de este medio extraordinario de impugnación de naturaleza rogada, tales como los de sustentación suficiente, limitación, crítica vinculante, autonomía de las causales, coherencia, no exclusión y no contradicción. Además de lo anterior la norma procedimental, artículo 184, ha señalado que no podrá admitirse la demanda si el recurrente carece de interés, omite señalar la causal, no desarrolla los cargos, o el fallo resulta innecesario para cumplir alguno de los fines de la casación. 2.

Frente al único cargo que se postula la Corte debe indicar que el mismo se encuentra indebidamente sustentado, por lo que desde ahora se anuncia la inadmisión de la demanda según pasa a explicarse. En efecto, olvida el censor que la violación directa de la norma sustancial es un discusión en torno a la aplicación del derecho frente a una situación fáctica que no está en controversia y que puede suceder por (i) falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama, o ignora la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio;

(ii) aplicación indebida, la cual se origina cuando el juzgador se equivoca al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, falla al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida; y (iii) por interpretación errónea, que ocurre cuando el Juez selecciona adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla, puesto que le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido.

En el caso objeto de estudio, la demandante centra su inconformidad respecto de la conclusión a la que arribaron los jueces de instancia al declarar responsable penalmente al procesado, puesto que en su criterio OOG es inocente del cargo por el que se le acusó, en sustento de lo cual acude a una serie de disquisiciones probatorias, que resultan totalmente ajenas a la violación directa de la ley a que se refiere la causal primera de casación. Véase por ejemplo como el demandante señala que dejaron de apreciarse algunas pruebas para enseguida señalar que se les otorgó un mérito que no tenían, lo cual resulta un contrasentido, en tanto no puede emitirse un juicio de valor, cualquiera sea su sentido, sobre algo que no se ha apreciado.

Si la intención del casacionista era poner de presente la omisión en la estimación de una probanza que resultaba trascendental para la toma de una decisión, tenía que acudir a la causal tercera de casación, violación indirecta de la ley, alegando y demostrando un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión. Pero si el propósito era acreditar un yerro de apreciación probatoria frente a un determinado medio de convicción que el fallador tuvo en cuenta en su análisis, estaba en el deber de precisar si se trató de un yerro de hecho o derecho y si lo fue por falso juicio de identidad, raciocinio, convicción o legalidad.

Ninguna de las anteriores exigencias argumentativas es cumplida en la demanda, en tanto allí se enuncian supuestas dudas en torno a la manipulación sexual denunciada por la menor, ya que, para el censor, el dictamen forense no es concluyente al respecto, como tampoco son explicables las inconsistencias del testimonio de uno de los investigadores de la Fiscalía, afirmaciones todas fundadas en la personal apreciación que sobre los hechos tiene el censor que impiden evidenciar un desatino de naturaleza objetiva en la valoración de los medios de convicción que precisa, a cargo del Tribunal.

De otra parte, al referirse a la ilegalidad del testimonio de la menor víctima, primero, debió hacerlo por la senda de la causal tercera como una violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de derecho por falso juicio de legalidad, indicado, ya sea, que la prueba fue recopilada con violación de garantías fundamentales o en incumplimiento de los requisitos que exige el ley para su recaudo.

Sin embargo, se conforma con decir que la menor fue presionada por autoridades policivas para declarar en contra del acusado y que una de sus versiones iniciales sobre los hechos fue recopilada sin estar acompañada de su representante legal, lo cual no demuestra. Al abordar el testimonio de la niña vertido en juicio en el que ésta se retractó de la acusación contra su progenitor, sostiene que tal relato es el que resulta acorde con la realidad, dejando de exponer los motivos por los cuales el Tribunal erró al apreciarlo, ello debido a que lo afirmado por el recurrente se funda en su personal criterio.

La misma crítica debe hacer la Sala en torno al argumento expuesto por el sentenciador para justificar el motivo por el que no otorgó mérito a la versión en la que la ofendida se retractó y que el libelista califica de equivocado y «carente de toda lógica», pues tal inconformidad debió plantearla como un error de hecho por falso raciocinio, mostrando con claridad cuál fue el principio lógico trasgredido por el Tribunal, si el de no contradicción, identidad o tercero excluido, ejercicio que mal podría emprender la Corte sin trasgredir los principios de sustentación suficiente y limitación que regulan la casación, entre otros, los cuales implican que la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo al paso que la Corporación no puede entrar a suplir sus vacíos, ni a corregir sus deficiencias.

Corolario de lo expuesto, la demanda de casación habrá de inadmitirse, dada la indebida postulación y acreditación del único cargo propuesto. 3. De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala. 4.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 (radicación 24322). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de OOG. Contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 4