República de Colombia Corte Suprema de J usticia Radicado n° 46712 Carlos Enrique Munar Castaño CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

AP1645-2016 Radicación n° 46712 (Aprobado Acta No. 093) Bogotá, D.C., marzo treinta (30) de dos mil dieciséis (2016). V I S T O S Examina la Sala los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación formulada por el defensor del procesado Carlos Enrique Munar Castaño contra la sentencia proferida el 23 de junio de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, por cuyo medio confirmó en su integridad la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Tuluá (Valle) que lo condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

HECHOS Fueron sintetizados por el sentenciador de segundo grado de la siguiente manera: …[E]l día 29 de agosto de 2011, a las instalaciones de la URI [de la Fiscalía de Tuluá (Valle)], acudió la señora ZMC, madre del menor J.E.A.M.[footnoteRef:1], a interponer una denuncia penal en la cual relata que el día 27 de agosto de 2011, su hija S.L.A.M. le cuenta que entre los niños K., A.F. y J. había un secreto y que no querían que ella se diera cuenta, pero al ser increpados por la niña S.L.[A.M.] los menores J. y [A.]F., de manera puntual, relatan que al menor J.E.A.M. lo había violado CARLOS [ENRIQUE] MUNAR [CASTAÑO], cuya situación le preocupó a la señora Z y decidió indagar al menor víctima sobre los hechos, y es así como su hijo le manifiesta que él había hecho algo malo y que CARLOS MUNAR lo había violado [el 25 de agosto de 2011], preguntándole igualmente si le había dolido, respondiendo que “no, que solamente le había metido la cabecita, que después le cogió su cabeza, le había metido el pene a su boca para cogerlo después con fuerza y hacerle movimientos hacia adentro y hacia afuera”, y continuó relatando el menor que “el señor MUNAR lo había cogido a la fuerza y lo había metido a la casa rancho de paja, a la pieza de MIGUELUCHO, uno de los dueños del ingenio, que éste le había bajado los pantalones y le introdujo la cabeza del pene, que el niño A.F.M.[G.] de 7 años, quien había estado presente, le decía a CARLOS MUNAR métaselo bien que no ha entrado todo y que MUNAR le refiere que no podía todo porque si no lo violaba”. [1: La Sala omite el nombre de los menores, de conformidad con lo normado en el numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia. ] ACTUACIÓN PROCESAL 1.

Por los anteriores hechos, el 4 de octubre de 2012, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Riofrío (Valle), una vez legalizada la captura de Carlos Enrique Munar Castaño, la Fiscalía le formuló imputación como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, previsto en el artículo 208 del Código Penal; quien rechazó el cargo.

Asimismo, a instancia de la Fiscalía, el mencionado fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. 2. El 30 de noviembre de 2012, el delegado del ente acusador radicó escrito de acusación y, el 26 de febrero de 2013, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Tuluá (Valle), se cumplió la audiencia respectiva, en la que reiteró los cargos atribuidos en la formulación de imputación. 3.

Realizada la audiencia preparatoria y agotado el juicio oral, el 15 de agosto de 2014, el juez de conocimiento dictó sentencia por cuyo medio condenó a Carlos Enrique Munar Castaño como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (art. 208 C.P.), imponiéndole como pena principal 12 años de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.

De igual forma, le fue negado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. 4. Apelada la anterior decisión por el defensor del procesado, en fallo adiado 23 de junio de 2015, el Tribunal Superior de Buga lo confirmó integralmente. 5. Contra esa determinación, el abogado que representa los intereses del condenado Carlos Enrique Munar Castaño interpuso recurso de casación, cuya admisibilidad es el objeto del presente pronunciamiento.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA Omitiendo referirse al fin o fines que persigue con el recurso extraordinario, el demandante formula un reproche contra la sentencia del Tribunal al amparo de la causal prevista en el numeral 2º del canon 181 de la Ley 906 de 2004, que se sintetiza de la siguiente manera: Manifiesta que el fallo opugnado se profirió en un juicio viciado de nulidad por afectación sustancial del debido proceso y de las garantías debidas a su prohijado, concretamente de la imparcialidad que debe observar el fallador, originada en la actuación irregular del juez a quo en la práctica de los testimonios de la víctima J.E.A.M., de su hermana S.L.A.M. y de su progenitora ZMC, en los que intervino « de manera abusiva y usurpando los roles de las partes, en este caso [de] la Fiscalía… [realizando] una serie de preguntas » que no obstante haberse anunciado por el funcionario judicial como aclaratorias, de conformidad con la facultad que le otorga el artículo 397 del C.P.P., señala el censor que « a la postre no lo fueron… sino que desarrolló un interrogatorio nuevo, haciendo preguntas además repetitivas ».

Por otra parte, agrega que también fue irregular la intervención del juez de primer nivel en la práctica del testimonio del menor A.F.M.G., prueba solicitada por la defensa, dado que impidió a dicha parte culminar con el interrogatorio que previamente había entregado a la representante del ICBF para que lo formulara al mencionado testigo, y « de manera amenazante… [procedió] a obligar a la densa (sic) para que no efectuara más preguntas, alegando que el menor había manifestado que no había estado en ese lugar », por lo que « solo [pudo] realizar 36 preguntas del cuestionario… de 43 preguntas ».

Expone el recurrente que tales preguntas buscaban « aclarar los hechos en beneficio de los intereses del encartado », puesto que el menor A.F.M.G., previo al juicio, había rendido una entrevista, que destaca « no se descubrió en el escrito de acusación » y solo vino a conocer después de la audiencia preparatoria, en la que el mencionado reconoció haber estado en el lugar y en el momento en que ocurrió el suceso juzgado, precisando que la víctima J.E.A.M. « solo estuvo al interior de la casa [donde sucedió] como un minuto », pero en el juicio dijo que no le constaba nada sobre el mismo.

Apoyado en jurisprudencia de la Corte Constitucional (SCC C-144/2010), el libelista concluye que las anotadas anomalías en las que afirma incurrió el juez a quo en la práctica de la prueba testimonial, constituyen vicios de naturaleza sustancial que quebrantan el debido proceso, por lo que solicita a la Corte casar el fallo impugnado y, en su lugar, declarar la nulidad de la actuación « a partir de la audiencia de juicio oral… [desarrollada] el 22 de octubre de 2013… [y] el 13 de mayo de 2014 ».

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De acuerdo con lo normado en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación se concibe con el doble propósito de servir de control constitucional y legal de las sentencias proferidas en segunda instancia en procesos adelantados por delitos, cuando afecten derechos o garantías procesales. Claramente se advierte que la citada codificación no establece que el delito de que se trate tenga previsto un mínimo de pena legal, como exigencia para acceder a la impugnación extraordinaria, ni señala unos requisitos formales que deba cumplir el libelo.

Sin embargo, según lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala, la demanda no puede elaborarse utilizando un discurso de libre composición, ni la casación penal puede entenderse como una instancia adicional para debatir aspectos que ya fueron materia de controversia, o como facultad ilimitada para revisar el proceso. Por el contrario, de acuerdo con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, para que el libelo sea admitido se requiere que el recurrente (i) cuente con interés para impugnar;

(ii) indique la causal conforme a la cual se estructura el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibídem; (iii) postule y desarrolle el cargo siguiendo los requisitos de lógica y adecuada fundamentación que contemple el motivo casacional escogido; (iv) acredite a través de la censura formulada la vulneración de derechos fundamentales; y, finalmente (v) demuestre la necesidad de la intervención de la Corte en orden a alcanzar alguno de los fines señalados en el artículo 180 ibídem, valga decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia. Además, en la postulación y desarrollo de los cargos la demanda debe observar los principios que gobiernan la impugnación extraordinaria, en especial los de coherencia, claridad y precisión, prioridad, autonomía, no contradicción, sustentación suficiente y crítica vinculante, por lo cual, en orden a demostrar los errores in iudicando o in procedendo en que haya podido incurrir el fallador, no es viable argumentar a la manera de un alegato de instancia, sino de acuerdo con la dialéctica propia del recurso de casación, evidenciando su trascendencia. Ahora, sin perjuicio de lo dicho, la ley otorga a la Sala de Casación Penal de la Corte la facultad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo en aquellos eventos en que los fines de la casación, su fundamentación, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, así lo ameriten.

Significa lo anterior, que dada la preponderancia de los fines del recurso extraordinario en la sistemática de la Ley 906 de 2004, aun cuando la demanda de casación no reúna las exigencias formales y sustanciales, la Corte puede superar sus defectos y decidir de fondo el asunto si lo advierte necesario para garantizarlos; y de igual forma, no obstante cumplir el libelo los requisitos de lógica y debida fundamentación, procede su inadmisión si de acuerdo con dichos fines no se precisa de un fallo de mérito. 2.

De entrada la Sala observa que el impugnante incurre en el desatino de omitir referirse al fin o fines que persigue con el recurso extraordinario, valga decir, por qué la Corte debe intervenir en orden a realizar alguno de los propósitos consagrados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos o la unificación de la jurisprudencia. Tal omisión resulta relevante en la medida en que al incumplir el casacionista con la carga de argumentar por qué esta Corporación debe realizar el control constitucional y legal de la sentencia recurrida, exigencia que no se satisface con la simple referencia al contenido de la norma en cita, sino que es necesario exponer, con claridad y precisión, las razones en que se sustenta el objeto perseguido con el recurso extraordinario, motivos que a su vez deben armonizar con el desarrollo de los cargos postulados, al punto de revelar la afectación o perjuicio de los derechos y garantías fundamentales de la parte, deja a la Corte in albis sobre la razón que hace ineludible su intervención en orden a restablecerlos o repararlos, o realizar alguno de los otros propósitos señalados en la norma.

Al margen de lo anterior, los motivos que persigue el demandante con el recurso de casación, tampoco se logran identificar en el desarrollo del único reparo propuesto que, valga destacar, no acredita la supuesta violación de las garantías del acusado, concretamente del principio de imparcialidad con que debe actuar el juzgador o de qué manera ello produjo consecuencias adversas a la situación jurídica de éste; falencia que por sí sola es suficiente para inadmitir el libelo, según lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala[footnoteRef:2]. [2: CSJ AP, 10 dic. 2014, rad. 45065;

CSJ AP, 3 dic. 2014, rad. 42787; CSJ AP, 30 abr. 2014, rad. 43428; CSJ AP, 18 abr. 2012, rad. 38678; entre otros.] 3. Además del error anotado, los evidentes desatinos de lógica y debida fundamentación en el desarrollo del único reparo propuesto por el censor, conllevan a la inadmisión de la demanda, como pasa a explicarse. En efecto, sostiene el defensor que el vicio de garantía que denuncia se origina en dos situaciones presentadas en la fase probatoria del juicio oral: (i) la indebida injerencia que tuvo el juez a quo en la práctica de los testimonios de la víctima J.E.A.M., de su hermana S.L.A.M. y de ZMC, progenitora de los mencionados, en los que intervino con el pretexto de formular preguntas aclaratorias, pero que según el recurrente, a la postre terminó por desarrollar « un interrogatorio nuevo », usurpando el rol de la Fiscalía que los había llamado como testigos de cargo; y (ii) dicho funcionario judicial impidió a la defensa agotar el interrogatorio que iba a formular al menor A.F.M.G., testigo de la parte acusada, arguyendo que éste había manifestado al inicio de su exposición que no le constaba nada acerca de los hechos juzgados.

Previo a estudiar el reproche propuesto, conviene recordar que si bien esta Corporación ha dicho que la nulidad es menos exigente en su demostración que las otras causales de casación, lo cierto es que impone al recurrente proceder con precisión y claridad a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación; señalar si se trata de un vicio de estructura o garantía; plantear sus fundamentos fácticos; indicar los preceptos que considera conculcados; expresar la razón de su quebranto; y, especificar el momento de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio.

Asimismo, compete al libelista informar la cobertura de la invalidez, evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado – principio de trascendencia–, dado que el recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

Además, exige tener en cuenta los principios que rigen esa materia, por lo cual debe quedar claro que: i) se trate de uno de los motivos expresamente contemplados en la ley –taxatividad–; ii) afecte de manera real y cierta las garantías fundamentales o altere las bases esenciales de la actuación –trascendencia–; iii) el acto tachado de irregular no haya cumplido su propósito –instrumentalidad–; vi) quien la solicite no haya dado lugar al motivo de invalidación –protección–; v) la irregularidad no haya sido convalidada expresa o tácitamente por el perjudicado, siempre que no vulnere sus garantías fundamentales –convalidación–; y, vi) no haya otra manera de enmendar el agravio –residualidad–.

Descendiendo al asunto de la especie, la Sala no advierte acreditados los supuestos fácticos sobre los cuales se fundamentan las irregularidades denunciadas por el impugnante como motivo invalidante de la actuación, valga decir que, de una parte, el juez realizó preguntas a los testigos de cargo, pero no con el propósito de aclarar o complementar la facticidad relatada por éstos, sino de formular su propio interrogatorio y suplir las falencias de la Fiscalía; y de otro lado, truncó a la defensa la posibilidad de agotar el cuestionario que había elaborado para que fuera formulado por la representante del ICBF al menor A.F.M.G., testigo de dicha parte.

En relación con el primer aspecto, y aun cuando el casacionista no se toma el trabajo de identificar cuáles fueron las intromisiones del juez a quo en la práctica de los testimonios de cargo, revisados los registros de audio del juicio oral, concretamente los correspondientes a la sesión del 22 de octubre de 2013, se advierte que si bien en esa ocasión el fallador de primer nivel intervino varias veces durante el desarrollo del interrogatorio formulado por la Fiscalía a la víctima J.E.A.M., lo hizo con la evidente finalidad de que el mencionado respondiera de manera clara y precisa al cuestionario, mientras que frente al realizado a su hermana S.L.A.M. y a su progenitora ZMC, se limitó al final del interrogatorio a realizar algunas preguntas aclaratorias.

En efecto, así se percibe del hecho de que a las interpelaciones formuladas por la defensora de familia al menor J.E.A.M., a instancia de la Fiscalía, tales como que indicara el tiempo que lleva viviendo en su residencia actual[footnoteRef:3], dónde vivía previamente[footnoteRef:4], si sabía por qué estaba llamado a declarar[footnoteRef:5], si recordaba los hechos juzgados[footnoteRef:6] y que detallara las circunstancias en que éstos ocurrieron[footnoteRef:7], ante el nerviosismo y la vacilación de la víctima para responder, el juez intervino con el fin de hacerle claridad y explicarle el alcance de tales preguntas, verbi gratia, ilustrándole sobre la diferencia entre un mes y un año, invitándole a precisar el nombre del ingenio azucarero donde vivía cuando ocurrió el suceso y pidiéndole a la Fiscalía formular preguntas menos ambiguas, que estuvieran referidas a hechos concretos y que el menor pudiera comprender. [3: Audiencia de juicio oral.

Sesión del 22 de octubre de 2013. Registro No. 4001_0, minuto 38:07.] [4: Ídem, minuto 43:55.] [5: Ídem, minuto 51:04.] [6: Ídem, minuto 52:58.] [7: Ídem, registro No. 4001_1, minuto 14:30.] Tal proceder, no obstante las múltiples intervenciones del fallador de primer nivel, se ofrece ajustado a la facultad que el artículo 397 del C.P.P., en concordancia con el canon 150 de la Ley 1098 de 2006, le otorgan al juez para que excepcionalmente se inmiscuya en el interrogatorio del testigo con la finalidad de conseguir que éste « responda la pregunta que le han formulado o que lo haga de manera clara y precisa »; lo que, además, en el asunto particular resulta razonable si se tiene en cuenta que J.E.A.M. apenas contaba con diez años de edad cuando rindió testimonio, siendo patente su dificultad para entender el cuestionario y expresarse verbalmente.

Por otra parte, frente al testimonio de la menor S.L.A.M., hermana de la víctima, el juez a quo intervino en su práctica únicamente para suspender transitoriamente el interrogatorio debido a la alteración anímica de la mencionada, quien irrumpió en llanto[footnoteRef:8], lo cual no constituye irregularidad alguna, sino por el contrario, muestra en el funcionario judicial la intención de que la testigo estuviera en condiciones de responder a las preguntas que se le formulaban; mientras que en relación con ZMC, progenitora de la víctima, ninguna injerencia tuvo el fallador en el desarrollo del cuestionario que le formuló la Fiscalía. [8: Audiencia de juicio oral.

Sesión del 22 de octubre de 2013. Registro No. 4001_1, minuto 39:51.] Ahora, si bien en todos y cada uno de los referidos testimonios, al finalizar el interrogatorio directo formulado por la Fiscalía, pues el defensor se abstuvo de contrainterrogar a los testigos de cargo, el juez intervino para formular algunas preguntas, ninguna de ellas desbordó los hechos declarados por aquellos, valga decir, no se trató, como lo sugiere el demandante, de « un interrogatorio nuevo », no referido a las materias abordadas por la delegada del ente acusador en el interrogatorio directo.

Así lo reflejan las preguntas formuladas por el juez a quo a la víctima J.E.A.M., quien luego de relatar de manera circunstanciada el abuso sexual del que fue víctima por parte del acusado Munar Castaño, en respuesta al cuestionario formulado por la Fiscalía a través de la defensora de familia, fue indagado por dicho funcionario sobre aspectos tales como, lo sucedido inmediatamente después de ocurrido el suceso, a qué hora aproximada acaeció éste, si del mismo dio cuenta a sus progenitores, si frecuentaba el sitio de los hechos conocido como « rancho de paja », por qué iba a ese lugar y a qué distancia se encontraba de su residencia[footnoteRef:9]. [9: Audiencia de juicio oral.

Sesión del 22 de octubre de 2013. Registro No. 4001_1, minuto 21:22 en adelante.] Mientras que a la menor S.L.A.M., hermana de la víctima, el fallador de primer grado, finalizado el interrogatorio del delegado del ente acusador, le interrogó sobre la distancia existente entre su casa de habitación para la época de los hechos y el sitio conocido como « rancho de paja », al que ya se había referido la mencionada testigo en su declaración, como el lugar donde su hermano fue abusado sexualmente, según éste les comentó; y también le indagó acerca de si ella lo frecuentaba o si supo porque su hermano J.E.A.M. iba a ese sitio[footnoteRef:10]. [10: Audiencia de juicio oral.

Sesión del 22 de octubre de 2013. Registro No. 4001_2, minuto 07:02 en adelante.] En esa misma línea de preguntas, el juez a quo, terminado el interrogatorio a ZMC, madre de la víctima, le pidió que explicara sobre un supuesto caso de connotación sexual en el que se había visto involucrado el menor J.E.A.M., al que la mencionada testigo había hecho alusión en su declaración; así mismo, que describiera las condiciones en que vivían en el ingenio azucarero « Carmelita », donde aquella indicó que habían ocurrido los hechos juzgados; cuál era la ocupación del acusado Munar Castaño, a quien previamente había dicho que conocía como un trabajador de tal empresa; cómo era su relación con el mencionado, a qué distancia quedaba de su residencia el sitio « rancho de paja » y si sus hijos acostumbraban a visitarlo regularmente[footnoteRef:11]. [11: Ídem, minuto 42:56 en adelante. ] En esa medida, es evidente que las preguntas realizadas por el fallador de primera instancia a los testigos de cargo, una vez finalizados los interrogatorios de las partes, en manera alguna desconocen la limitación contenida en el inciso final del artículo 397 de la Ley 906, habida cuenta que no tenían propósito distinto a que los deponentes elucidaran algunos aspectos relacionados con los hechos declarados por éstos, para el mejor entendimiento del caso, de donde se sigue que es infundada la afirmación del censor en el sentido de que en esa labor el juez de conocimiento usurpó el rol de la Fiscalía. Al respecto conviene recordar el criterio de la Sala en relación con la intervención del juez en los interrogatorios a los testigos, expuesto en CSJ SP, 4 feb. 2009, rad. 29415; reiterado en CSJ SP, 16 oct. 2013, rad. 39257 y CSJ SP, 5 AGO. 2014, rad. 38021; según el cual, no se vulnera el debido proceso por desconocimiento del principio de imparcialidad del fallador, cuando las preguntas formuladas por dicho funcionario se limitan a cumplir las finalidades señaladas en el artículo 397 in fine de la Ley 906 de 2004.

Sobre el tema en cuestión, en la primera de las decisiones citadas, la Corte señaló: Uno de los aspectos que guarda singular importancia con la debida imparcialidad del juez es el referido a la atribución que en materia de pruebas ostenta, pues, en términos de teoría general[footnoteRef:12], el sistema acusatorio que debe preservarse durante la etapa del juicio implica que sólo a las partes les corresponde la iniciativa en ese rubro, debiendo el fallador mantenerse ajeno al impulso oficioso de incorporar pruebas en la causa, ya que toda actitud mediante la cual por sí solo pretenda obtener el ingreso de elementos de conocimiento o de orientar el sentido de los propuestos por los intervinientes, hace evidente una predisposición o inquietud de parte, indistintamente que sea originado en pro o en contra de alguna de ellas, y tal proceder es inconciliable con la equidistancia y ecuanimidad que debe guardar el juez con los sujetos y el objeto de la controversia. [12: JAUCHEN, Eduardo M. “Derechos del imputado”, Rubinzal – Culzoni Editores, Argentina, 2005, pág. 218.] (…) [E]n tratándose de la práctica de la prueba testimonial en el juicio, según la orientación del respectivo modelo de enjuiciamiento, hay tres formas de proceder al interrogatorio; son ellas: el directo, el indirecto, y el cruzado.

(…) En la legislación colombiana, esto es, en la Ley 906 de 2004, se acoge expresamente éste último sistema, al disponer en el artículo 391 lo siguiente (…). Y el artículo 392 de la misma codificación señala las reglas a las que debe sujetarse el interrogatorio, incluyendo entre ellas las precisas facultades de intervención del juez a quien le corresponde prohibir toda pregunta sugestiva, capciosa, confusa, o que tienda a ofender al testigo; autorizar al declarante para consultar documentos que le ayuden a su memoria; excluir toda pregunta que no sea pertinente y, en general, controlar “que el interrogatorio sea leal y que las respuestas sean claras y precisas”, atribuciones que son extensivas a la práctica del contrainterrogatorio reglado en el artículo 393 ídem.

De las anteriores disposiciones se sigue que el juez de la causa, en materia de prueba testimonial, debe tener diligente cuidado para no rebasar aquellas facultades en forma tal que al ejercerlas no emprenda una actividad inquisitiva encubierta, consciente o inconsciente, toda vez que además de los referidos parámetros de intervención, en congruencia con la prohibición consagrada en el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, el artículo 397 de la misma prevé: “ Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio o contrainterrogatorio, para conseguir que el testigo responda la pregunta que le han formulado o que lo haga de manera clara y precisa.

Una vez terminados los interrogatorios de las partes, el juez y el Ministerio Público podrán hacer preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso” (se ha resaltado). Lo excepcional, de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, es aquello que se aparta de lo ordinario, que ocurre rara vez, o que difiere de la regla común y general, y complementario, según el mismo glosario de términos, es lo que sirve para perfeccionar algo, complemento es la cualidad o circunstancia que se añade a otra para hacerla íntegra o perfecta.

En consecuencia, en materia probatoria, y en particular en lo atinente al testimonio, la regla es que el juez debe mantenerse equidistante y ecuánime frente al desarrollo de la declaración, en actitud atenta para captar lo expuesto por el testigo y las singularidades a que se refiere el artículo 404 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:13], interviniendo sólo para controlar la legalidad y lealtad de las preguntas, así como la claridad y precisión de las respuestas, asistiéndole la facultad de hacer preguntas, una vez agotados los interrogatorios de las partes, orientadas a perfeccionar o complementar el núcleo fáctico introducido por aquellas a través de los respectivos interrogantes formulados al testigo, es decir, que si las partes no construyen esa base que el juez, si la observa deficiente, puede completar, no le corresponde a éste a su libre arbitrio y sin restricciones confeccionar su propio caudal fáctico. [13: “Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.”] La literalidad e interpretación que corresponde a la citada norma no deja espacio distinto al de concluir que con la misma se restringe entonces igualmente la posibilidad de intervención del juez en la prueba testimonial practicada a instancia de alguna de las partes, para preservar el principio de imparcialidad y el carácter adversarial del sistema, en el cual la incorporación de los hechos al litigio está exclusivamente en manos de aquellas, evitando de esa manera que el juicio se convierta, como ocurre en los sistemas procesales con tendencia inquisitiva, en un monólogo del juez con la prueba bajo el pretexto eufemístico de la búsqueda de la verdad real, pues el esquema acusatorio demanda un enfrentamiento, en igualdad de condiciones y de armas, entre las partes, expresado en afirmaciones y refutaciones, pruebas y contrapruebas, argumentos y contrargumentos, desarrollado ante un tercero que decide objetiva e imparcialmente la controversia.

(Subraya fuera del texto original) Por tanto, de conformidad con las reglas interpretativas fijadas en la jurisprudencia citada, surge patente que en el asunto examinado ninguna irregularidad sustancial configura la actividad desarrollada por el juzgador de primer grado en la práctica de los testimonios cuestionados por el recurrente, puesto que, según quedó visto, sus intervenciones se limitaron, de una parte, a garantizar que los testigos, dos de ellos de corta edad, comprendieran las preguntas formuladas por la Fiscalía y respondieran a ellas con claridad y precisión y, de otro lado, finalizadas éstas les interrogó sobre temas respecto de los cuales ya habían declarado, con el propósito de complementar o perfeccionar su dicho, de donde se sigue que la glosa intentada carece de demostración. En cuanto a la nulidad alegada por el recurrente, sustentada en que el juez a quo impidió a la defensa culminar el interrogatorio que previamente había entregado a la defensora de familia para que lo formulara al testigo A.F.M.G., solicitado por dicha parte, cabe destacar que tal censura debió proponerla en cargo separado, de conformidad con el principio de autonomía que rige el recurso de casación, pues cada nulidad, en la medida en que se soporta en una situación fáctica distinta y puede tener efectos invalidatorios disímiles, debe desarrollarse de manera independiente, luego es desacertado mezclar entre sí la trasgresión de garantías, o éstas con violaciones al debido proceso[footnoteRef:14]. [14: CSJ AP, 10 dic. 2014, rad. 42307. ] Al margen de lo anterior, revisados los audios del juicio oral, se advierte que la actuación del fallador de primer grado en relación con el testimonio del menor A.F.M.G., testigo de la defensa, no impidió el desarrollo del interrogatorio, al punto que el propio libelista reconoce que se le formularon « 36 preguntas del cuestionario… de 43 preguntas », y aun cuando en un momento determinado el funcionario judicial se opuso a que se le indagara al deponente acerca de si conocía las partes íntimas del cuerpo del hombre y la mujer[footnoteRef:15], luego de abrir un espacio para que la defensa reformulara o complementara el cuestionario y ante la insistencia de la defensora de familia, autorizó que se le interrogara al respecto[footnoteRef:16], así como sobre si tenía conocimiento directo de que el acusado Munar Castaño hubiera tenido algún encuentro con el menor J.E.A.M., en el que manipulara sus partes íntimas, frente a lo cual el declarante dijo no constarle esa circunstancia[footnoteRef:17]. [15: Audiencia de juicio oral.

Sesión del 13 de mayo de 2014. Registro No. 4001_1, minuto 18:20.] [16: Ídem, minuto 31:33.] [17: Ídem, minuto 34:02] Tampoco es cierto que el defensor del procesado desconociera la existencia de la entrevista realizada al menor A.F.M.G., según se afirma en el libelo, pues tanto en el escrito de acusación como en la audiencia respectiva, tal declaración anterior fue relacionada como información legalmente obtenida por la Fiscalía, por lo cual estaba dentro de sus posibilidades utilizarla en el juicio para los fines legalmente establecidos, pero no lo hizo.

Además, el impugnante se queda corto al desarrollar el reproche de nulidad, pues omite indicar de qué manera la intervención del juzgador en la práctica de la prueba testimonial que, valga decir, no cuestionó en esa oportunidad, tuvo la capacidad de afectar las garantías de imparcialidad del juez y el derecho de defensa del procesado Munar Castaño, al punto de quebrantar el debido proceso, olvidando que es carga de quien alega la irregularidad, acreditar su trascendencia, pues no hay nulidad sin perjuicio concreto.

Así las cosas, las protuberantes falencias de lógica y adecuada fundamentación advertidas en la demanda, aunado a la falta de demostración de la censura propuesta, conducen a su inadmisión. 4. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos establecidos por la Sala en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Carlos Enrique Munar Castaño. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 24