Segunda Instancia n.˚ 49429 Gilberto Avella Gutiérrez FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP1642-2017 Radicación n.°49429 Aprobado acta n.º 083 Bogotá, D. C., marzo quince (15) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante auto proferido el 30 de noviembre de 2016, resolvió negar la solicitud de preclusión presentada por la Fiscal Primera Delegada ante esa Corporación a favor de GILBERTO AVELLA GUTIÉRREZ, exfiscal 19 Seccional de Tunja, por atipicidad de la conducta.

La delegada del ente acusador inconforme con esa decisión presentó recurso de apelación en su contra.

HECHOS Los elementos fácticos que dieron origen a la presente investigación son: 1. La Contraloría Municipal de Tunja halló una serie de irregularidades en el contrato de concesión de alumbrado público No. 001 de 26 de abril de 1999 y su otrosí de 8 de septiembre de 2000, documentos éstos suscritos por la Alcaldía Mayor de Tunja y la “ Unión Temporal Ciudad de Tunja Alumbrado Público”, y consignó tales hallazgos en un informe de auditoría especial que entregó a la Fiscalía Seccional de esa municipalidad con el objeto de que se adelantaran las indagaciones pertinentes. 2.

Con base en dicho documento, el 28 de junio de 2004 la Fiscalía 19 Seccional de Tunja dispuso la apertura de la investigación previa número 69974 y, posteriormente, ante el recaudo de nuevos elementos probatorios ordenó abrir investigación formal a JAIRO ANÍBAL DÍAZ MÁRQUEZ[footnoteRef:1], en aquel entonces Alcalde de Tunja, y EUSTACIO ALFREDO BUITRAGO RAMOS, representante legal de la empresa “ Unión Temporal Ciudad de Tunja ”, por los punibles de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y celebración de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Siendo aquellos vinculados mediante diligencia de indagatoria. [1: La que se llevó a cabo el 15 de noviembre de 2005, conforme se hace constar a folio 107 del cuaderno de evidencia No 5] 3. El 19 de julio de 2007 GILBERTO AVELLA GUTIÉRREZ, quien desempeñaba el cargo de Fiscal 19 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Tunja, calificó con resolución de preclusión el mérito del sumario No. 69974 instruido contra JAIRO ANIBAL DÍAZ MÁRQUEZ y EUSTACIO ALFREDO BUITRAGO RAMOS. 4.

Por considerar que esa decisión preclusiva era “ manifiestamente contraria a la ley ”, el ciudadano LUIS FERNANDO SALCEDO PÉREZ denunció al Fiscal AVELLA GUTIÉRREZ[footnoteRef:2], aduciendo como evidencias los testimonios de quienes entonces se desempeñaban como Contralor y Auditor del municipio de Tunja. [2: De conformidad con la reseña de los hechos presentada en la solicitud de preclusión y, a su vez, retomada por la primera instancia en el proveído objeto de la presente impugnación.]

ANTECEDENTES 1. Con base en las evidencias recolectadas, entre ellas el interrogatorio al indiciado AVELLA GUTIÉRREZ, la delegada del ente investigador solicitó ante el Tribunal Superior de Tunja la preclusión de la investigación con fundamento en la causal prevista en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, arguyó la ausencia de dolo en la conducta que el Fiscal 19 Seccional de Tunja desarrolló al momento de haber signado la resolución con la que puso fin a la investigación que se adelantaba a JAIRO ANIBAL DÍAZ MÁRQUEZ y EUSTACIO ALFREDO BUITRAGO RAMOS, en el sumario 69974. 1.

En auto proferido el 30 de noviembre de 2016, la Corporación de instancia negó la preclusión a favor del referido funcionario judicial. 1. Inconforme la representante del ente acusador con esa decisión, presentó recurso de apelación. El cual ahora procede a resolver la Sala. EL AUTO IMPUGNADO Una vez la Sala Penal del Tribunal enuncia los planteamientos esbozados por la Fiscal Delegada en su solicitud de preclusión, en los que la peticionaria resalta las evidencias físicas por ella recolectadas en sus pesquisas, a partir de las cuales logra inferir que el comportamiento de GILBERTO AVELLA GUTIÉRREZ cumple con los elementos del tipo objetivo previsto en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, más no con el elemento subjetivo exigido por esa norma para predicar la existencia de la conducta prevaricadora, afirma el a quo que, contrario a tal argumento, la presente indagación sí cuenta con elementos materiales probatorios que dan cuenta que el aquí indiciado tuvo conocimiento cierto de las irregularidades en que incurrieron JAIRO ANIBAL DÍAZ MÁRQUEZ y EUSTACIO ALFREDO BUITRAGO RAMOS, esto es, las personas que investigaba en el sumario No. 69974, tanto en la fase previa a la celebración del contrato de concesión de alumbrado público No. 001 de 26 de abril de 1999, como en la de ejecución del mismo.

Así, por ejemplo, acota que el entonces Fiscal AVELLA GUTIÉRREZ tuvo a su disposición la prueba documental allegada por la Contraloría Municipal de Tunja, cuya sencilla y llana revisión le hubiera permitido establecer con suficiente claridad que “ mediante resolución No. 0603 del 15 de abril de 1999 el Alcalde Mayor de Tunja adjudicó a la Unión Temporal ciudad de Tunja la licitación pública No. 001 de 1999 y que con posterioridad a la celebración del contrato referido, el 24 de julio de 2000”, se suscribe una cláusula modificatoria del contrato de concesión por medio de la cual el concesionario[footnoteRef:3] constituyó una sociedad para el desarrollo y ejecución del proyecto denominada: " Unión Temporal Ciudad de Tunja alumbrado público Sociedad Anónima ", misma en que se redistribuyeron los porcentajes de participación, así como el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, no obstante que con esa cesión los intereses del municipio como contratista se veían afectados, pues mientras el artículo 7o de la Ley 80 de 1993 impone responsabilidad solidaria a las personas naturales o jurídicas que integran consorcios y uniones temporales por el cumplimiento total de la propuesta, en la sociedad anónima los accionistas son responsables solo hasta el monto de sus respectivos aportes, tal como lo dispone el artículo 373 del Código de Comercio. [3: Unión Temporal Ciudad de Tunja] Igualmente, la Corporación de instancia señala que el indiciado AVELLA GUTIÉRREZ tan solo requería adelantar un sencillo ejercicio de constatación de las irregularidades denunciadas en las pruebas recaudadas en la investigación número 69974, para evidenciar que el contrato de concesión de alumbrado público No. 001 de 26 de abril de 1999 trasgredió los artículos 24, 25, 26 y 30 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con los lineamientos establecidos por el Instituto de Ciencias Nucleares y Energías Alternativas –INEA-, en el documento SGE- 26 de septiembre de 1996[footnoteRef:4]. [4: ] Y con base en tales pruebas, agrega el a quo, el aquí indiciado también hubiera podido concluir que el 1 de septiembre de 2000 el alcalde de Tunja, por medio de carta[footnoteRef:5], ofreció a la Unión Temporal Ciudad de Tunja A.P. la posibilidad para que asumiera la operación, mantenimiento, modernización y expansión de la semaforización de la ciudad, lo cual, en efecto, se hizo el 8 de septiembre de 2000 por medio de un otrosí al contrato de concesión de alumbrado público[footnoteRef:6], mediante el cual se entregó el sistema de semaforización del municipio de Tunja, sin que se cumplieran las exigencias previstas en la Ley 80 de 1993, pues contrario a lo que se concluyó en la decisión que se tacha como prevaricadora, el referido contrato no podía regirse por la Ley 143 de 1994, de tal forma que ni el alcalde se encontraba facultado para contratar sin la previa autorización del Concejo municipal y, menos aún, ese negocio jurídico podía tener una duración de 30 años. [5: Fls 279 a 282 evidencia 8] [6: Fls 284 a 291 evidencia 8] Por tanto, el a quo concluye: « es absolutamente indiscutida la impronta prevaricadora de la decisión examinada por su grosero apartamiento del mérito persuasivo de las probanzas con las cuales se profirió y del derecho que debió aplicar ».

Empero, seguidamente, hace la siguiente salvedad: Debemos eso sí empezar por reconocer que el expediente que tenía en sus manos el señor fiscal AVELLA GUTIERREZ ciertamente no ofrecía bases para predicar la ocurrencia de una apropiación indebida de recursos en beneficio de los procesados o de terceros, aunque, también hay que decirlo ese fue un tema que se quedó sin investigar, porque, los millonarios recursos que se le trasladarían al contratista, en compensación de sus servicios, representados en la cesión del remanente de los recursos por concepto del impuesto de alumbrado público, una vez descontando el valor a pagar a la EBSA por el suministro de energía y los costos de la interventoría, ameritaban establecer cuál era esa ecuación financiera que seguramente es la causa subyacente de las múltiples tropelías cometidas contra el régimen de contratación estatal.

(…) Descontado ese primer ítem delictivo, del que se guardó silencio en la sustentación de la solicitud de la fiscalía, como lo anunciamos, sin duda lo ocurrido en ese proceso contractual está plagado de las irregularidades detectadas por la Contraloría Municipal y el informe del CTI, que dan lugar a la configuración objetiva de los dos delitos por violación al estatuto de la contratación. (…) Lo dicho significa para esta Sala que el fiscal AVELLA GUTIÉRREZ, con los elementos de juicio disponibles a su conocimiento al momento de calificar el sumario, válidamente pudo precluir a favor de los procesados DIAZ MÁRQUEZ y BUITRAGO RAMOS por los delitos de peculado por apropiación, ante la ausencia de prueba que lo acreditara, y por contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al descartar su concurso efectivo con el delito de interés indebido en la celebración de contratos; pero, no podía hacerlo por este último, cuya prueba refulgía aun al ojo de un novel abogado.

Así, la Corporación de instancia termina desestimando el argumento presentado por la delegada del ente acusador, referido éste a la ausencia del elemento cognitivo del dolo en la conducta del indiciado, recordando que el tipo penal de prevaricato “ se consuma cuando la resolución… se firma”, sumado a que del interrogatorio del indiciado es posible inferir que sí “ conoci [ó] los detalles de la misma y, por tanto, que carece de credibilidad cualquier tesis exculpatoria referida a] que éste no supiera, por su amplia experiencia y formación, que allí había un ostensible alejamiento del derecho que debía aplicar.” Así, entonces, al concluir que no tenía plena acreditación la causal de atipicidad del hecho investigado alegada por la Fiscalía, el Tribunal negó la solicitud de preclusión. LA IMPUGNACIÓN Solicita la delegada del ente acusador la revocatoria de la decisión adoptada por el a quo, argumentando: « de los elementos materiales probatorios recaudados en la presente investigación se puede inferir que el entonces Fiscal 19 Seccional de Tunja obró sin dolo».

Acotó que si bien es cierto el indiciado durante el interrogatorio llegó a afirmar que discutió el proyecto de la decisión de preclusión del “ sumario 69974 con su asistente JULIAN TEJEDOR ESTUPIÑAN”, también lo es que éste al hablar con aquel de ese expediente le hizo una referencia parcial de los fundamentos que, por ejemplo, contenía la decisión de archivo proferida por el Viceprocurador General de la Nación a favor del entonces Alcalde Mayor de Tunja, por hechos similares a los que generaron la investigación que se adelantaba en su despacho, en tanto, omitió mencionarle que allí había operado el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria, siendo ese aspecto desconocido totalmente por AVELLA GUTIÉRREZ al momento de signar la decisión preclusiva, dado que éste acepta que jamás hizo lectura de tal proveído, pues en su actuar negligente, se limitó a escuchar a su subalterno relatar los hallazgos encontrados por los agentes del Cuerpo Técnico de Investigaciones – CTI- en ese caso y por la Contraloría Municipal de Tunja; así como, de las demás pruebas que reposaban en ese expediente.

Y luego de hacer una reseña detallada de las justificaciones que el indiciado expresó durante su interrogatorio, relativas a: (i) su falta de experiencia para realizar la “compleja labor” de “calificar todas las investigaciones que por conductas contra la administración pública se adelantaban” en su despacho (Fiscalía Seccional de Tunja), pues solo llevaba “seis meses” en esa labor;

(ii) la carencia del “ tiempo requerido para revisar pormenorizadamente cien procesos ” que “ tenía a su cargo ”, máxime cuando ��l practicaba todas las diligencias de “ sumarios de alta connotación ”, lo cual le impedía leer y conocer todos los elementos suasorios que configuraban el acervo probatorio en cada uno de los expedientes; así como, que (iii) “no le quedaba otra alternativa que depositar su confianza ” en el personal de su despacho, esto es, en su asistente.

(iv) Aunado a que las decisiones proferidas por los colegas que le antecedieron en ese cargo le indicaban que los hechos denunciados no revestían las características de delitos; no en cuanto a que hubiera leído tales proveídos, sino a que su subalterno le había hecho mención de la mismas; la Fiscal Primera delegada ante el Tribunal de Tunja se pregunta: ¿ En seis meses un funcionario promedio puede estudiar tantos asuntos de tanta complejidad ? A lo cual ella misma se responde: “eso va explicar, tal vez, lo que la Fiscalía dijo en su momento en cuanto cómo el fiscal Gilberto Avella Gutiérrez se limitaba a firmar simplemente las decisiones que su subalterno le proyectaba, sin verificar si estaban acordes o no a los medios de prueba que estaban en el proceso … se trataban de simples formatos en los que ni se estudiaba ni se valoraba la prueba y simplemente se consagraba la opinión bien particular del empleado Julian Tejedor y después se visaban con la firma de Gilberto Avella, quien de haber revisado los medios de prueba juiciosamente, como le correspondía, seguramente no las habría firmado ”[footnoteRef:7]. [7: Minuto 21:15 del CD Room 2, extracto 2 de la audiencia del cuaderno del Tribunal] Nuevamente, al igual que lo hiciera en su solicitud de preclusión, la Fiscal Primera Delegada ante el Tribunal de Tunja enlista una a una las distintas resoluciones[footnoteRef:8] de calificación del sumario que profirió el aquí indiciado en varios expedientes que tuvo a su cargo el exfiscal 19 Seccional de Tunja, con el objeto de resaltar cómo por la proximidad en las fechas no resulta posible creer que AVELLA GUTIÉRREZ conociera a profundidad esos procesos, « sino que su labor consistió en firmar y firmar lo que otro le proyectaba y le comentaba … porque además de todas estas investigaciones que conoció en seis meses, dijo [el indiciado en su interrogatorio] que había practicado varios medios de prueba con su asistente, entre los cuales destaca cuantiosas diligencias de indagatoria y más de cincuenta despachos comisorios». [8: CD- Room 2, extracto 2 del cuaderno del Tribunal.] A manera de síntesis afirma lo siguiente: «el doctor AVELLA GUTIÉRREZ en su interrogatorio nunca reconoció haber estudiado a ciencia y paciencia los medios de conocimiento que obraban en el expediente.

Solo que ante preguntas hechas por la investigadora sobre si había fundamentado su decisión en esos informes [del CTI y de la Contraloría], respondió que sí, pero siempre refiriéndose a lo que discutió con Julián Tejedor». En cuanto al segundo argumento del Tribunal para negar la petición preclusiva, señala la impugnante que el indiciado carecía de una «experiencia específica en delitos contra la Administración Pública y, particularmente, sobre contratación estatal» porque en los encargos que tuvo dentro del ente acusador no desempeñó labores jurisdiccionales sino, todo lo contrario, se limitó a labores administrativas, toda vez que se desempeñó como: -Asesor del Cuerpo Técnico de Investigación, grado II -Director Seccional de Fiscalías - Fiscal 193 de la Unidad Tercera de la Administración Pública.

Con la salvedad de que el 90% de la carga laboral en ese despacho (investigaciones) estaban referidas al delito de omisión de agente retenedor. - Fiscalía 17 Seccional de esa misma unidad. Despacho respecto del cual precisó: “ tenía tan solo 24 expedientes por proyectar. Todos referentes a procesos de regalías ”. - Fiscalía de Chiquinquirá, “ en la cual las investigaciones no versaban sobre delitos contra la Administración Pública ni mucho menos sobre contratación estatal”.

Así, pues, concluye la apelante: «el aquí indiciado no contaba con experiencia específica en delitos contra la Administración Pública y, particularmente, sobre contratación estatal, por lo que le resultaba un imposible conocer, menos aún en un tiempo tan corto, como lo fue el de 6 meses, y con tantos procesos a su cargo de “connotación”, el acervo probatorio de ese sumario 69974.

Mismo que a esta delegada le tomó muchos meses para llegar a conocer y entender a cabalidad, pues todos sabemos la dificultad que revisten estos temas de contratación estatal». Seguidamente, la Fiscal Primera Delegada ante el Tribunal hace mención de los diferentes expedientes que de forma aleatoria seleccionó en sus pesquisas de la Fiscalía 19 Seccional de Tunja, con el objeto de analizar si era habitual que el indiciado, en su calidad de titular de ese Despacho, suscribiera o firmara las decisiones que proyectaban sus empleados sin conocer las pruebas en las que se fundamentaban.

Acota que el análisis detallado de cada uno de « esos sumarios » le permitió inferir que esas decisiones, que « con su estilo particular proyectaba Julián Tejedor, eran firmadas sin más por el doctor Gilberto Avella … aconteciendo lo que en la doctrina… se denomina: delegación de funciones ». Finaliza su intervención solicitando se revoque la decisión proferida por el a quo, para que en su lugar se proceda a precluir la investigación adelantada en contra de AVELLA GUTIÉRREZ.

El abogado de la defensa en calidad de no recurrente coadyuva los argumentos expresados por la Fiscalía al momento de sustentar el recurso de apelación, afirmando que ésta Corporación judicial en los proveídos proferidos en los radicados 29344, 44073 y 45410 absolvió a los procesados con fundamento en razonamientos similares a los manifestados por la recurrente.

CONSIDERACIONES Conforme con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, a la Sala de Casación Penal le asiste competencia para resolver el asunto propuesto, toda vez que se trata del recurso de apelación formulado contra una determinación adoptada por el Tribunal Superior de Tunja, del cual es su superior funcional.

La Sala en esta oportunidad debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿Al signar GILBERTO AVELLA GUTIERREZ, en calidad de Fiscal 19 Seccional de Tunja, la resolución de preclusión de la investigación que se venía adelantando a JAIRO ANIBAL DÍAZ MÁRQUEZ y EUSTACIO ALFREDO BUITRAGO RAMOS[footnoteRef:9], en el sumario número 69974[footnoteRef:10], obró con dolo prevaricador, esto con el conocimiento y la voluntad de querer incurrir en los elementos objetivos previstos en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000? [9: Cuaderno No 1 de evidencias.] [10: “como presuntos responsables de los delitos de peculado por apropiación, interés Indebido en la celebración de contratos y celebración de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales” Cuaderno No. 5 de evidencias] La problemática a resolver se contrae a verificar la existencia o no del elemento subjetivo exigido por el tipo penal de prevaricato por acción, toda vez que en el asunto en estudio, huelga resaltarlo, las partes procesales durante el curso de la audiencia de solicitud de preclusión[footnoteRef:11] y al momento de impugnar la decisión negativa del Tribunal[footnoteRef:12] parecieran haber mostrado su consenso respecto de: (i) la condición de funcionario público de GILBERTO AVELLA GUTIÉRREZ, en particular, que el cargo que ostentaba era el de Fiscal 19 Seccional de Tunja, y (ii) que la resolución de preclusión que signó el 19 de julio de 2007, con la que puso fin a la investigación que se le adelantaba a JAIRO ANIBAL DÍAZ MÁRQUEZ y EUSTACIO ALFREDO BUITRAGO RAMOS[footnoteRef:13], en el sumario número 69974 [footnoteRef:14], es manifiestamente contraria a la Ley. [11: Realizada el 9 de noviembre de 2016, folio 32 y CD Rom 1 del cuaderno del Tribunal de Tunja. ] [12: Realizada el 30 de noviembre de 2016, conforme se hace constar en el CD Rom No. 2 anexo al cuaderno del Tribunal de Tunja ] [13: Cuaderno No 1 de evidencias.] [14: “como presuntos responsables de los delitos de peculado por apropiación, interés Indebido en la celebración de contratos y celebración de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales” Cuaderno No. 5 de evidencias] Pero, es a partir de la aceptación de que el comportamiento del indiciado al signar la resolución de preclusión del sumario 69974 se corresponde con la conducta jurídico-penalmente desaprobada que se prevé en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, lo que permite contraer el presente estudio, se itera, a verificar si existió o no dolo en su actuar.

Igualmente, necesario resulta precisar que de conformidad con lo expresado por la impugnante[footnoteRef:15], la supuesta ausencia del elemento subjetivo en la conducta prevaricadora de AVELLA GUTIÉRREZ se generó o causó por la figura de “ la delegación de funciones ” que éste implementó en su Despacho para poder resolver eficientemente el cúmulo de investigaciones que bajo la cuerda de la Ley 600 de 2000 estaban asignadas a esa Fiscalía 19 Seccional de Tunja. [15: Minutos 6:02 al 49:05 del Record 2 del CD ROM 2 del cuaderno del Tribunal ] Es decir, la peticionaria, ahora apelante, desde la audiencia de solicitud de preclusión dirigió todos sus esfuerzos a acreditar, mediante diversas evidencias físicas que recolectó en sus pesquisas, que el entonces Fiscal 19 Seccional GILBERTO AVELLA GUTIÉRREZ “ suscribió la resolución de preclusión de la investigación que se instruía contra JAIRO ANIBAL DÍAZ MÁRQUEZ y EUSTACIO ALFREDO BUITRAGO RAMOS ”, ignorando el acervo probatorio que fundamentaba esa decisión y, por ende, desconociendo cuál era el contenido de ese expediente, porque “encargó” a su asistente JULIAN TEJEDOR ESTUPIÑAN la labor de “ proyectar la [referida] decisión ”, misma que se tacha de prevaricadora en el asunto bajo estudio.

Con tal propósito, la delegada del ente investigador, trae a colación fragmentos de las expresiones que empleó AVELLA GUTIÉRREZ durante su interrogatorio, al evocar lo ocurrido ese 19 de julio de 2007 e, incluso, los hechos que tuvieron lugar con anterioridad a esa fecha en que firmó la resolución preclusiva, concluyendo, en su intervención la Fiscal: el indiciado acepta « que sí la firmó, que no lo puede negar, [pero que] no hizo lectura de las pruebas en que se fundamentó ese proveído por «el exceso de confianza en su asistente»[footnoteRef:16], «por la alta carga laboral que soportaba en su despacho»[footnoteRef:17] y por «la carencia de tiempo para resolver todos los asuntos que tenía a su cargo»[footnoteRef:18]. [16: Minutos 19:30 a 21:32 del Record 2 del CD Rom 2 del cuaderno del Tribunal] [17: Ibídem ] [18: Ibídem ] A partir de los anteriores supuestos, la Sala revisará exclusivamente el aspecto impugnado, esto es, la existencia o no de dolo en la conducta del indiciado, atendiendo el principio de limitación del recurso de alzada.

Lo que primero debe relievar la Corte es que la línea jurisprudencial de esta Corporación ha sido unánime y reiterada en destacar: «para proferir un fallo de naturaleza condenatoria por esta modalidad delictiva, resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo.

Significa entonces, que el dolo prevaricador se configura con la conciencia y el querer proceder en contra de la ley » [footnoteRef:19]. (Subrayas fuera del texto principal) [19: CSJ, SP 27 jul 2011, rad 35656.] Lo segundo que debe resaltar la Corte es que el tipo penal de prevaricato por acción solo se configura cuando se actúa con dolo, exigencia que entraña la confluencia de sus dos componentes: el cognitivo, que exige que quien realiza la conducta tenga conciencia de que es objetivamente típica, y el volitivo, que implica querer realizarla[footnoteRef:20]. [20: Artículo 22 de la Ley 599 de 2000.] Las anteriores precisiones son importantes para resolver la controversia planteada por la apelante respecto de la decisión impugnada, toda vez que esta Sala advierte que la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal de Tunja, en efecto, logró recaudar evidencias que conducen a demostrar que la conducta de GILBERTO AVELLA GUTÍERREZ, el entonces Fiscal 19 Seccional de Tunja, estuvo determinada por la información limitada, escasa y defectuosa que de las pruebas arribadas al expediente del sumario 69974 su asistente II, JULIAN TEJEDOR ESTUPIÑAN, le dio a conocer durante las ocasiones en que “ discutieron ” los fundamentos suasorios del proyecto que éste elaborara para aquel.

Respecto de este tópico afirmó el indiciado en su interrogatorio: «JULIAN TEJEDOR procedió a estudiar dicho expediente durante varias semanas no recuerdo exactamente cuántas ya que en ese momento yo me dedicaba a calificar el mérito del sumario de un proceso adelantado contra HECTOR JAIME ACOSTA exalcalde de Sora, que era de connotación (…) entre los procesos de connotación no se encontraba el proceso con radicado No. 69974 que originó esta indagación (…) al revisar el caso con JULIAN TEJEDOR, como lo dije antes, me indicó que … consideraba que la Policía Judicial CTI ya había hecho un buen trabajo y que el informe rendido era lo suficientemente idóneo y completo, ya que el informe No. 226 del CTI U.E del 22 de noviembre de 2004 no hacía relación a cuestiones de fondo, sino meramente a aspectos de forma que no tenían relevancia penal o que indicaran que se había ocasionado un perjuicio al municipio, ya que respecto al mismo se habían dado las correspondientes explicaciones por parte de JAIRO ANIBAL DIAZ MARQUEZ, las cuales fueron corroboradas y confirmadas a través de los documentos que aportó, también discutimos y revisamos estos aspectos y otros más que no recuerdo ahora (…) se consideró qu e no era necesario buscar un delito en donde no existía y que de hacerlo se estaría atentando contra la economía procesal pues ya se conocía la verdad cual era que no existía delito que perseguir, el caso se discutió durante algún tiempo con JULIAN TEJEDOR revisando los cuadernos que hacían parte de la investigación (…) I nicialmente le dije [a Julián Tejedor] que revisara y estudiara el proceso a efecto de calificarlos (sic) de acuerdo a las pruebas allegadas en el curso de la instrucción y que luego de ello empezaríamos a discutir si debía acusar o precluir la investigación, así se hizo, luego de varias discusiones concluimos que con las pruebas allegadas se debería proferir resolución de preclusión de la investigación (…) le hice correcciones [al proyecto presentado por Julián Tejedor] pero no recuerdo exactamente sobre que (sic) aspectos(…) la verdad no recuerdo el contenido de dicho informe, [el de la auditoria efectuado por la Contraloría Municipal] ya que igualmente no lo volvía a leer desde que se discutió con JULIAN en la debida oportunidad, debido igualmente a que en el informe de policía judicial se descartaba la existencia de la mayoría de los hallazgos que según la Contraloría Municipal había encontrado» Sus dichos fueron corroborados por el propio JULIAN TEJEDOR ESTUPIÑAN, en su entrevista[footnoteRef:21], actuación investigativa durante la cual afirmó que « para la época de los hechos se encargaban de proyectar decisiones a su jefe, el Dr. AVELLA GUTIERREZ, estando a su cargo los asuntos tramitados bajo la ley 600», y que su jefe « no le dio ninguna indicación acerca del sentido de la decisión a proyectar en el expediente con radicado No. 69974 », sino que como acontecía « regularmente », su proyecto fue « discutido » en el entendido de que le reportó que los fundamentos de la decisión de preclusión eran: « (i) los alegatos presentados por la defensa, (ii) el concepto emitido por la representante del Ministerio Público, para la época de los hechos y un informe suscrito por el CTI, en el cuál se indica que no se logró determinar la apropiación de recurso públicos y en la decisión al respecto proferida por la Procuraduría General de la Nación, por medio de la cual se dispuso el archivo de las diligencias »[footnoteRef:22]. [21: Evidencia No. 5] [22: Ibídem.] Seguidamente destaca, con acierto, la impugnante que al contrastar las afirmaciones de AVELLA GUTIÉRREZ durante su interrogatorio y los dichos de JULIAN TEJEDOR ESTUPIÑAN en su entrevista, se evidencia sin dificultad que éste al hablar con aquel del sumario 69974, hizo una referencia parcial de los fundamentos que, verbigracia, contenía la decisión de archivo proferida por el Viceprocurador General de la Nación a favor del entonces Alcalde Mayor de Tunja, en tanto omitió mencionarle que allí había operado el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria y que era ello lo que había conducido a una decisión de archivo, siendo ese trascendental aspecto desconocido totalmente por el aquí indiciando al momento de signar la decisión preclusiva, dado que éste acepta que jamás hizo lectura de tal proveído, pues en su actuar negligente se limitó a escuchar a su subalterno relatar los hallazgos encontrados por los agentes del Cuerpo Técnico de Investigaciones – CTI- en ese caso y por la Contraloría Municipal de Tunja; así como, de las demás pruebas que reposaban en ese expediente.

Luego de hacer una reseña detallada de las justificaciones que el indiciado expresó durante su interrogatorio, relativas a la carencia del « tiempo requerido para revisar pormenorizadamente cien procesos » que « tenía a su cargo » que le impedía leer y conocer todos los elementos suasorios que configuraban el acervo probatorio en cada uno de los expedientes, «no… queda [ndole] otra alternativa que depositar su confianza » en su asistente JULIAN TEJEDOR, la impugnante, ilustra las circunstancias que rodearon el actuar de AVELLA GUTIÉRREZ, con las siguientes palabras: eso va explicar, tal vez, lo que la Fiscalía dijo en su momento en cuanto cómo el fiscal Gilberto Avella Gutiérrez se limitaba a firmar simplemente las decisiones que su subalterno le proyectaba, sin verificar si estaban acordes o no a los medios de prueba que estaban en el proceso … se trataban de simples formatos en los que ni se estudiaba ni se valoraba la prueba y simplemente se consagraba la opinión bien particular del empleado Julian Tejedor y después se visaban con la firma de Gilberto Avella, quien de haber revisado los medios de prueba juiciosamente, como le correspondía, seguramente no las habría firmado [footnoteRef:23]. [23: Minuto 21:15 del CD 2, extracto 2 de la audiencia del cuaderno del Tribunal] Y a manera de síntesis concluye lo siguiente: «el doctor AVELLA GUTIÉRREZ en su interrogatorio nunca reconoció haber estudiado a ciencia y paciencia los medios de conocimiento que obraban en el expediente.

Solo que ante preguntas hechas por la investigadora sobre si había fundamentado su decisión en esos informes [del CTI y de la Contraloría], respondió que sí, pero siempre refiriéndose a lo que discutió con Julián Tejedor, que no fueron otros que los siguientes tres criterios fundamentales: (i) que la Procuraduría había absuelto al señor Aníbal Márquez, (ii) que había una solicitud de preclusión y (iii) que habían una decisiones previas que habían dicho que en el proceso no existía nada».

De conformidad con el contenido de las evidencias que se acaban de reseñar, la Sala advierte que, en efecto, la conducta de GILBERTO AVELLA GUTIÉRREZ fue « negligente», más no dolosa y, por tanto, atípica en cuanto al delito de prevaricato por acción se refiere, pues aunque era él el único responsable del contenido de las decisiones que signaba, por tratarse, precisamente, de un servidor público facultado normativamente[footnoteRef:24] para fallar en función de su jurisdicción y competencia, en el presente caso, ser el titular de la Fiscal 19 Seccional de Tunja, lo cierto es que la Corte advierte que su conducta estuvo determinada por un error de tipo vencible. [24: Los artículos 116 y 21 de la Constitución Política y la Ley 270 de 1996, correspondientemente.] Al respecto, huelga recordar, que el error de tipo hace referencia al desconocimiento o conocimiento defectuoso de las circunstancias objetivas del hecho que pertenecen al tipo legal, con independencia de que estas tenga carácter fáctico, esto es, de naturaleza descriptiva (cosa, cuerpo, causalidad), o normativa, de esencia comprensiva (ajenidad, documento, funcionario)[footnoteRef:25]. [25: CSJ, SP 10 de abril de 2013, radicado 40116.] Por tanto, es posible advertir que en el actuar de GILBERTO AVELLA GUTIÉRREZ existió un criticable apartamiento de sus deberes, en particular, del deber objetivo de cuidado que le asistía como titular de la Fiscalía 19 Seccional de Tunja, pues se abandonó por completo a la labor de su empleado, de su asistente JULIAN TEJEDOR ESTUPIÑAN, sin que ello implique, al menos en el caso que le subyace al asunto en estudio, la intensión positiva de favorecer los intereses de los investigados JAIRO ANIBAL DÍAZ MÁRQUEZ y EUSTACIO ALFREDO BUITRAGO RAMOS, sino que la ligereza con la que administró los asuntos de su Despacho hace evidente o protuberante que cuando signó la resolución de preclusión del 19 de julio de 2007 realizó su comportamiento basado en la apreciación distorsionada de la realidad procesal que le presentó su empleado.

Es decir, el asistente JULIAN TEJEDOR ESTUPIÑAN indujo a su jefe GILBERTO AVELLA GUTIÉRREZ a obrar bajo una percepción falsa de la realidad probatoria del sumario número 69974, haciéndolo incurrir en un error de tipo que recayó en el ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la Ley”, en el entendido de que le impidió conocer que el proyecto de resolución de preclusión que le había sido puesto a su disposición para que lo suscribiera no se correspondía con la verdad develada por el acervo probatorio de ese expediente, esto es, con las pruebas analizadas en su conjunto, pues ese documento se fundamentó en la visión sesgada de los escasos elementos suasorios que estudió su empleado; por tanto, ocultaba o guardaba silencio, al menos sobre la existencia de otros informes de la Contraloría, a partir de los cuales se podía inferir que los prenombrados[footnoteRef:26] habían incurrido en las conductas punibles de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y celebración de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. [26: JAIRO ANIBAL DÍAZ MÁRQUEZ y EUSTACIO ALFREDO BUITRAGO RAMOS] Ahora bien, en cuanto a la vencibilidad de ese error de tipo, basta señalar que GILBERTO AVELLA GUTIÉRREZ es un abogado que actuó en ejercicio de la función pública de administrar justicia y, por tanto, siempre le fue posible superar el error al que se le indujo, esto es, sobreponerse a aquella falsa percepción de la realidad probatoria a la que su empleado lo llevó, si hubiera obrado con la diligencia y cuidado que le eran exigibles.

Luego, entonces, como se está reconociendo que en el presente asunto existió un error de tipo vencible determinante en el actuar del aquí indiciado, el cual elimina el dolo en su comportamiento y, a su vez, lo torna en atípico, pues en nuestra legislación penal no se prevé la conducta de prevaricato por acción en modalidad culposa, la Sala revocará la decisión impugnada, para en su lugar decretar la preclusión solicitada por la fiscal recurrente.

Solo resta advertir que esa conducta es claramente reprochable, al menos de cara al derecho disciplinario, puesto que AVELLA GUTIÉRREZ al delegar la labor de sustanciar “ todas las investigaciones que se seguían por la cuerda procesal de la Ley 600 de 2000 ” a uno de sus empleados, en manera alguna se exoneró de la responsabilidad de la toma de decisiones de aquellos asuntos de su competencia, en tanto era él el titular de ese despacho y, por ende, el único investido de jurisdicción para signar las decisiones que daban impulso procesal a la investigaciones, sin que ello per se excluya la posibilidad de reconocer la existencia de un error de tipo o, incluso, la ocurrencia de otra causal de exoneración de responsabilidad de las previstas en el artículo 32 de la Ley 599 de 2000 en eventos similares al aquí analizado, siempre que, como ocurrió en este caso, quien la alegue logre demostrar su existencia. Así, entonces, esta Sala habría de proceder a compulsar las copias respectivas ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, si no fuera porque advierte que la acción disciplinaria caducó el 19 de julio de 2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002.

Conforme con las razones aquí expuestas, se revocará la decisión proferida por el Tribunal Superior de Tunja el 30 de noviembre de 2016, para en su lugar, proceder a decretar la preclusión de la indagación seguida a GILBERTO AVELLA GUTIÉRREZ por atipicidad de la conducta, ante la ausencia de dolo en su actuar. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE REVOCAR el auto proferido el 30 de noviembre de 2016 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, para en su lugar decretar la preclusión de la indagación seguida a GILBERTO AVELLA GUTIÉRREZ por atipicidad subjetiva.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Eugenio Fernández Carlier José Francisco Acuña Vizcaya José Luis Barceló Camacho Fernando Alberto Castro Caballero Luis Antonio Hernández Barbosa Gustavo Enrique Malo Fernández Eyder Patiño Cabrera Patricia Salazar Cuéllar Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria 23