p L CASACIÓN 49002 JOSÉ JAVIER BADILLO RINCÓN ó EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP1641-2018 Radicación 49002 (Aprobado en acta No. 127) Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por la defensora de JOSÉ JAVIER BADILLO RINCÓN contra la sentencia de segundo grado de 8 de julio de 2016 mediante la cual el Tribunal Superior de Bucaramanga confirmó la emitida por el Juzgado Décimo Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, que lo condenó como autor del delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 9 de septiembre de 2010 la progenitora de la menor MXBD, de diez años de edad en esa época, puso en conocimiento de la autoridad que ese día su hija le contó que al estar en la mesa del comedor, JOSÉ JAVIER BADILLO RINCÓN (cuñado del padre) le tocó la vagina, situación que se había presentado con anterioridad, cuando incluso la besaba en la boca a la fuerza.

El 28 de octubre de 2011, ante el Juzgado Once Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga se llevó a cabo la diligencia de legalización de captura de BADILLO RINCÓN, previamente ordenada por un juez homólogo. En dicho acto la Fiscalía General de la Nación le formuló imputación como probable autor del delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo, y solicitó que fuera privado de su libertad en establecimiento carcelario.

El imputado no aceptó los cargos y le fue impuesta la medida cautelar de carácter personal solicitada. El ente investigador presentó el 22 de noviembre de 2011 el escrito de acusación por el citado concurso delictual, de conformidad con los artículos 209 y 211, numeral 2° del Código Penal, y el 16 de diciembre siguiente se cumplió en el Juzgado Décimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga la audiencia de formulación respectiva.

Evacuadas en ese despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral, en ésta última se anunció sentido de fallo de carácter condenatorio por el concurso delictivo objeto de acusación, el cual se materializó en decisión de 26 de marzo de 2015, al imponerle las penas de ciento setenta (170) meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

En virtud del recurso de apelación formulado por la defensora del enjuiciado, el Tribunal Superior de Bucaramanga por sentencia de 8 de julio de 2016 confirmó la condena, razón por la cual la profesional insistió al impugnar extraordinariamente allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala. DEMANDA Formula dos reproches, el primero por nulidad y el segundo por violación indirecta de la ley sustancial.

Primer cargo: Infracción al debido proceso Denuncia que el diligenciamiento no se adelantó dentro de los términos legalmente establecidos, ante dilaciones injustificadas por parte de los funcionarios judiciales. Expone que desde la denuncia, la Fiscalía tardó un año recolectando evidencia y no le avisó a BADILLO RINCÓN que lo estaba investigando para que pudiera ejercer su derecho de defensa.

Que solo se cumplió con el término que tenía el fiscal para presentar el escrito de acusación, ya que la audiencia preparatoria se hizo, no a los treinta días después de la respectiva audiencia, sino a los noventa y cinco días y el juicio oral se inició a los cincuenta y dos días después. Aduce que contrario a suspender el juicio por dos horas, aquí lo fue durante meses, pues iniciado el 15 de mayo de 2012 la práctica de pruebas terminó dos años después, el 22 de mayo de 2014, dadas las suspensiones por petición del fiscal, no de la defensa.

Que también el juez para dar sentido de fallo, en vez de hacerlo en dos horas, se tomó dos meses, y por haber llegado la defensa tarde a esa diligencia demoró otros cuatro meses, para luego a los tres meses dictar fallo, pero como hubo paro judicial finalmente transcurrieron diez meses más. Para la defensora, no se cumplió con el principio de concentración resultando absurdo afirmar, como lo hizo el Tribunal, que no resultaron afectadas las garantías del procesado, porque no es lo mismo que un testigo diga una cosa en el 2012 y en 2014 se le refute o contradiga con otros testigos, además, se afecta la memoria de las partes y hasta del juez, como sucedió aquí al demorarse ese funcionario cuatro meses para dar sentido de fallo y luego diez meses para dictar sentencia, situación indicativa que no tenía claro lo que había acontecido y pudo incurrir en errores en la valoración probatoria, pues no observó las contradicciones que planteó la defensa y las falencias en los protocolos de los peritos.

En suma, estima que cuando el Estado incumple con los términos procesales, se debe emitir sentencia absolutoria en favor del enjuiciado por violación al debido proceso, y en ese sentido solicita la emisión de la decisión, una vez la Corte case el fallo del Tribunal. Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial Tras poner de presente que la sentencia se basó en los testimonios de la menor y su progenitora, así como en el dicho de Diana Marcela García Arenas y los dictámenes de peritos más el indicio de presencia en el lugar del procesado, cuestiona tales pruebas así: 1.- En cuanto al testimonio de la niña, asegura que incurrió en fabulación ya que “parece que tuviera la incapacidad para distinguir entre los sucesos percibidos (vividos) y los inventados (imaginados)”, la narración no fue explícita, lógica o verosímil, pues no ofreció detalles de los hechos, ni describió en forma concreta cuándo supuestamente le tocaron sus genitales, simplemente emitió respuestas sencillas, sin argumentación creíble y como aleccionada.

Señala que si bien la niña citó como supuesta testigo presencial a Diana Marcela García, resulta extraño que no buscó apoyo en ella al momento de los hechos, ni le contó lo sucedido, además, sólo la madre de la niña tomó la iniciativa de ejecutar acciones contra JAVIER BADILLO, porque el padre de la menor no lo buscó a éste para recriminarle o para denunciarlo, seguramente porque no le creyó a la menor.

Que tampoco es normal que la niña afirmara que el procesado no le ofrecía algo ni la amenazaba, porque al menos él debió advertirle que no le contara a nadie o prometerle alguna clase de beneficio para seguir actuando libremente. Agrega que la víctima no indicó algún dato especial que hubiera sucedido en los cinco eventos anteriores, lo cual puede corresponder a lo que los especialistas denominan “recuerdos falsos” que se producen cuando se acosa a los niños mediante interrogatorios, como sucedió aquí cuando Diana Marcela García la presionó para que contara a la madre, y por ser ésta última una persona arbitraria y agresiva, circunstancias que sugestionaron a la niña para revelar una versión inverosímil de los hechos.

Asegura que la Fiscalía no enfatizó cuándo sucedieron los cinco o más tocamientos, los lugares, si BADILLO RINCÓN le pidió a la niña no contar lo sucedido o si la amenazó, si fue incrementándose la actividad o qué tiempo duró, qué cambios se habrían producido en la víctima y por qué nadie del núcleo familiar se enteró de esos cambios. 2.- En relación con la declaración de la progenitora de la niña sostiene que es testigo de referencia, porque en su afán “maquiavélico” de comprometer al procesado relató hechos que no le constaban e incurrió en contradicción con la hija cuando dijo que ella había bajado en su rendimiento escolar, pero la niña afirmó que le había ido bien en el colegio, pese a que no hay prueba documental que certifique tal desempeño académico.

Sostiene que la deponente mintió cuando manifestó que el procesado le metía las manos a la vagina de la niña, porque ésta tiene el himen anular íntegro o cuando aseguró que no era frecuente que la menor buscara a JAVIER para hacer sus tareas, porque Diana Marcela García aseguró que sí era frecuente. Que también mintió la declarante al decir que la niña lo buscaba ya que en la casa no había quien le ayudara a las tareas, porque en el inmueble también permanecía su otro hijo Freddy —quien estaba en el grado octavo— y Diana Marcela García. 3.- Respecto del testimonio de Diana Marcela García, asevera que si bien afirmó que la niña supo que ella le iba a contar a la progenitora lo que había visto, fue extraño que la menor no le manifestara algo en ese momento, o no hubiera huido de la casa o se enfermara del miedo, porque a cambio, continúo su rutina normal, pues incluso fue a la casa de su victimario para que la llevara al colegio, resultando de paso inaceptable que lo buscara para que la ultrajara nuevamente.

Agrega que resulta increíble que los hechos ocurrieron a la vista pública de testigos, algo contrario al modus operandi de un pervertido sexual, según la regla de la sana crítica. Para la demandante no hay coherencia de los relatos acerca de la presencia de JAVIER en la casa de la menor, porque mientras Diana Marcela dijo que llegó a entregarle una película a ella, la mamá de la niña afirmó que él fue a ayudarle en las tareas a su hija y la propia víctima contó que él llegaba a pedir películas prestadas. 4.- De otro lado aduce que hay falencias en los conceptos de la Psicóloga del ICBF, Luz Yamile Flórez Orduz ya que en su informe no indicó los procedimientos, metodología de carácter forense o clínico que le permitieran arribar a las conclusiones, sólo relacionó observaciones y recomendaciones. 5.- En el informe de la Psicóloga, María Margarita Gómez Cifuentes no hay una secuencia rigurosa, pues transcribió el testimonio sin la profundidad de las fases de la entrevista cognitiva, dejando de lado posibles hipótesis como el grado de exactitud de los niños cuando informan acontecimientos que han experimentado, además tampoco observó el método científico, no revisó el expediente, no determinó la edad sexual de la niña, ni le preguntó sobre su educación sexual. 6.- La Psiquiatra de Medicina Legal, Teresa Pérez, rindió su dictamen después de dieciocho meses de los hechos y pese a que advirtió inconsistencias, concluyó que el relato de la niña era coherente y consistente interna y externamente.

Que si bien esa profesional indicó que la niña presentó un trastorno de estrés postraumático que se resolvió antes de seis meses, no hizo alguna exploración forense en cuanto a la sintomatología, el inicio o curso de la enfermedad y relación con los hechos. En suma, estima que los peritos “recogieron testimonios de referencia y basaron sus estudios en opiniones personales y no en conceptos jurídicos”, sin que tampoco hayan utilizado medios técnicos.

Consecuentemente, solicita casar la sentencia a fin de emitir decisión de reemplazo de carácter absolutorio en favor de su asistido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Con anterioridad la Corporación ha precisado que para acceder a la sede extraordinaria es deber ineludible del demandante justificar la impugnación acorde con las finalidades legales establecidas en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004: Si se trata del interés personal en aras de la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por estos, o por el interés general de la unificación de la jurisprudencia. En ese orden, al estar la pretensión del demandante demarcada por el carácter teleológico de la casación, concurren como presupuestos procesales de la impugnación no sólo los aspectos objetivos acerca de que se trate de sentencias de segundo grado y que se haga dentro del término establecido, sino que los elementos subjetivos concernientes al interés y legitimidad para acceder al recurso adquieren un plus ya que necesitará la acreditación de la afectación de derechos o garantías fundamentales, además de señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de los cargos que le dan sustento, así como demostrar la necesidad del fallo de casación, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la ley en comento.

Estas precisiones le permiten a la Corte avizorar que la demanda no se ajusta a tales parámetros y no se advierte razonablemente que se requiera de decisión de fondo para cumplir alguna de las finalidades de la impugnación extraordinaria. En efecto, aunque la primera censura la basa en la infracción del debido proceso, la defensora no dedicó espacio para justificar el recurso extraordinario por alguna de las vertientes teleológicas que lo informan, ni para denotar la necesidad de intervención de la Corte en alguno de esos sentidos.

En ese cargo en el cual denuncia el incumplimiento de los términos para adelantar el proceso dadas las dilaciones injustificadas en que incurrieron los funcionarios judiciales (juez y fiscal), no se ocupa de explicar la trascendencia, es decir, que la dilación del juicio oral incidió en la memoria de lo sucedido y principalmente en los resultados de las pruebas practicadas, arribando de contera en una injusta condena.

El recuento de la actuación procesal evidencia que el escrito de acusación fue presentado el 22 de noviembre de 2011 y la respectiva audiencia de formulación se cumplió el 16 de diciembre siguiente. La audiencia preparatoria se hizo el 23 de marzo de 2012 y la audiencia de juicio oral se inició el 15 de mayo de ese año, la cual se adelantó en varias sesiones: 23 de agosto de 2012, 28 febrero, 26 de abril, 13 de junio, 21 de agosto, 27 de septiembre, 12 de diciembre 2013, 19 de febrero, 2 de abril, 22 de mayo, 17 de septiembre de 2014 al dar el sentido de fallo y el 26 de marzo de 2015 cuando se dio la lectura de la sentencia, sin embargo en el expediente aparecen las razones por la cuales fue necesario reprogramar algunas sesiones: la defensora solicitó aplazar la audiencia preparatoria por no haber tenido el tiempo suficiente para prepararla, en otra sesión llegó tarde y no se pudo adelantar, en dos ocasiones fue la fiscal quien solicitó aplazamiento por tener que atender otras diligencias judiciales, la fijada para el 2 de noviembre de 2012 no se pudo hacer ante el cese de labores ordenado por ASONAL JUDICIAL, en otra oportunidad no se pudo realizar porque el centro de servicios no tramitó en debida forma las citaciones, circunstancias plenamente justificadas.

No se duda que la inmediación o la percepción que tiene directamente el juez de las pruebas y de los alegatos de las partes, así como la concentración que demanda la valoración del acervo probatorio en un lapso razonable, son propias de un trámite judicial ágil, sin embargo, el transcurso del tiempo desbordando los plazos legalmente fijados no genera por sí mismo la anulación procesal y mucho menos la absolución como lo solicita la defensora, porque es menester que ello afecte gravemente la memoria, al punto de desvanecer lo que aconteció en el juicio oral.

Tal dilación puede verse reflejada en el otorgamiento de la libertad provisional para el incriminado, o en aspectos disciplinarios para el funcionario moroso, pero no lleva inexorablemente a invalidar para rehacer la actuación. Pero aquí, lo que le resta al cargo la aptitud necesaria para su admisión es el hecho que la casacionista no especificó en cuál aspecto del fallo se hacen evidentes los errores de recordación y evocación por parte del juzgador, o cómo ello aparejó yerros en la valoración probatoria.

Igual sucede en la segunda censura. Aunque detalla las pruebas en las cuales de edificó la sentencia, no nomina la clase de error judicial, cuando le correspondía precisar si mediaron yerros de hecho en caso de que el Tribunal no hubiera apreciado una prueba obrante en el diligenciamiento o porque sin figurar en la actuación supuso que allí aparecía (falso juicio de existencia); o porque al considerarla le distorsionó su contenido (falso juicio de identidad); o también, si derivó de ella deducciones que contravienen los principios de la sana crítica (falso raciocinio).

O si se trataba de errores de derecho, debió especificar si el vicio consistió en negar a determinado medio probatorio el valor conferido por la ley u otorgarle un mérito diverso al atribuido legalmente (falso juicio de convicción) o si el fallador al apreciar alguna prueba la asumió erradamente como legal aunque no satisfacía las exigencias señaladas por el legislador para tener tal condición, o porque la descartó aduciendo de manera errada su ilegalidad, pese a que cumplía con los requisitos dispuestos en la ley para su práctica o aducción (falso juicio de legalidad).

De ese modo, no acata los principios de sustentación suficiente, crítica vinculante y coherencia los cuales encuentran arraigo en el carácter dispositivo del recurso e implican que la demanda deba bastarse a sí misma, sin que la Corte pueda entrar a suplir sus vacíos o corregir sus deficiencias. Ello es palpable cuando anota eventuales contradicciones en las manifestaciones de la víctima, así como de la progenitora y de Diana Marcela García Arenas, pero sin señalar algún yerro del juzgador en la valoración de tales pruebas con las cuales se determinó el compromiso directo de BADILLO RINCÓN en los tocamientos lascivos hechos a la niña MXBD.

Tampoco resulta fructífero el ejercicio que hace la impugnante al enunciar posibles falencias en los informes y declaraciones de los profesionales de la psicología y psiquiatría que valoraron a la niña, porque no identifica el dislate judicial y del desarrollo del cargo tampoco es posible escindirlos, puesto que en ocasiones asevera que no se ajustaron a los requisitos legales y en otras repara en la credibilidad que se les otorgó. Si bien como lo señala la demandante, la progenitora de la niña no presenció los hechos, el Tribunal destacó que no sólo obraba la manifestación de la menor, sino la declaración de una familiar de ellas, Diana Marcela García Arenas, testigo directo, ya que presenció cuando JOSÉ JAVIER BADILLO RINCÓN se sentó en la mesa del comedor junto a la niña MXBD para ayudarle en sus tareas escolares al tiempo que le introdujo la mano en su ropa interior para tocarle la vagina.

Explicó la deponente que ella se encontraba en la sala y pudo presenciar la escena ya que la mesa del comedor no tenía mantel y no mediaba algún obstáculo que le entorpeciera la observación. Para el juez plural las manifestaciones anteriores encontraron respaldo en la declaración de Teresa Pérez Osorio, Psiquiatra del Instituto Nacional de Medicina Legal cuando en la audiencia de juicio oral indicó que la niña le contó que su tío político le tocaba sus partes íntimas, episodios que habían sucedido en la casa de ella como en la de él, detallando la profesional que la narración de la niña era lógica, coherente y congruente, además estaba soportada afectivamente al mostrar sentimientos de tristeza, llanto y rabia en el relato.

También puso de presente esa Corporación la declaración de Luz Yamile Suárez, Psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quien dio cuenta de los procedimientos aplicados al valorar a la niña recién ocurridos los hechos cuando le contó que un tío político (esposo de una hermana del papá), le manoseaba la vagina y la besaba a la fuerza, aclarándole la menor que no había contado antes porque le daba miedo que le pegaran.

Paralelamente, el juzgador sopesó la declaración de la Psicóloga del CTI, María Margarita Gómez Cifuentes, que coincidía con las anteriores acerca del relato de la menor en el sentido que el tío político le tocaba sus partes íntimas y la besaba introduciéndole la lengua por dentro de su boca, con base en lo cual se concluyó que no mediaba elemento de juicio para afirmar que la niña estaba aleccionada para sindicar deliberada e injustamente al procesado, o que todo obedeciera a una invención de su parte, máxime la gratitud que le tenía a él por ser quien le ayudaba en sus tareas escolares “la versión de la menor es consistente desde su primera intervención hasta el juicio, evidenciándose en su testimonio fluidez y espontaneidad, siendo los términos utilizados comunes y adecuados para una niña de su edad y nivel educativo”.

Los cuestionamientos que le hizo la defensora a la declaración de la niña fueron dilucidados con suficiencia en el fallo al establecer que el hecho de no contar antes los besos y caricias que le hacía BADILLO RINCÓN obedecía a lo que las mismas profesionales en sicología y psiquiatría explicaron en el juicio acerca de las diferentes reacciones que tiene un menor víctima de comportamientos sexuales, como guardar silencio, seguir tratando a su agresor, sentir temor, etc., dependiendo de múltiples factores “sin que sea un patrón de conducta de todos los menores abusados relaten inmediatamente lo sucedido y menos cuando el agresor hace parte del núcleo familiar o existen estrechos lazos afectivos”.

A su turno, resulta vano el esfuerzo de la casacionista al resaltar contradicciones nimias como, por ejemplo, el motivo por el cual el procesado se encontraba en la casa de la víctima, ora porque estaba llevando unas películas, o ayudando en las tareas a la niña, porque como se resaltó en el fallo, además de ser familiar, vivía cerca de allí y le ayudaba a la menor en sus compromisos académicos.

Sin algún sustento la defensora asevera que la niña pudo tener “recuerdos falsos” al haber sido conminada a contar lo sucedido o estar aleccionada, o cuando se extraña la libelista que el padre de la niña no hubiera tomado acciones contra el procesado a cambio de que la madre con un afán “maquiavélico” quiso comprometer al procesado, porque tales situaciones se quedan en el plano de las conjeturas, con lo cual olvida que el recurso de casación no está instituido para reabrir debates ya clausurados o para construir hipótesis indemostradas, dado que es imprescindible acreditar errores trascendentes de los funcionarios judiciales y no simples discrepancias en el campo de la valoración de los medios probatorios, por virtud de la dual presunción de acierto y legalidad con la que llega amparada la providencia objeto de impugnación. En este orden, la queja de la impugnante no tiene sustento en factores objetivos y corresponde sólo a una alegación defensiva distante de señalar graves errores de los juzgadores, ni demuestra que con los elementos probatorios abordados por los juzgadores no se soportaría el fallo y la declaración de responsabilidad de BADILLO RINCÓN. Como se concluye que la demanda no será admitida, es necesario insistir en que no se ve la necesidad de superar los defectos que exhibe para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte.

Precisión final Contra la decisión de no admisión de la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con las previsiones del citado artículo de la ley adjetiva. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensora del procesado JOSÉ JAVIER BADILLO RINCÓN, por las razones dadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20