República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 41.154 Juan Carlos Alvarado Narváez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP164-2015 Radicación n° 41.154 (Aprobado Acta No. 023) Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Juan Carlos Alvarado Narváez contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, del 14 de diciembre de 2012, que confirmó la proferida el 26 de octubre del mismo año por el Juzgado Promiscuo Municipal de Providencia I, mediante la cual lo condenó, a título de autor, por el delito de extorsión agravada en concurso material homogéneo y sucesivo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal de la siguiente forma: Se desprenden los hechos de la entrevista recepcionada (sic) al señor MILTON RAFAEL MILIES OJEDA, quien establece que desde el día 24 de febrero de 2011, el señor JUAN CARLOS ALVARADO NARVÁEZ con el fin de obtener provecho económico, se hizo presente en su residencia ubicada en el sector de Campo Hermoso manifestándole que iba de parte de la oficina de Medellín, y le solicitó su número telefónico para ser contactado.

Al día siguiente se comunicaron vía celular con él exigiéndole colaboración con la suma de dos mil pesos, y amenazándolo que de no estregarlos podría terminar mal. Posteriormente fue citado en el barrio Back Rock, encontrándose con ALVARADO NARVÁEZ y otro sujeto uno de ellos de tez blanca y acento paisa, quien tenía aproximadamente 1.75 de estatura y 75 kilogramos de peso.

El señor ALVARADO NARVÁEZ le indaga que si tiene dinero, a lo que respondió que tenía la suma de doscientos mil pesos, le exigieron la entrega de la mitad del dinero. Afirma la víctima que en marzo 25 de 2011, aparece nuevamente en su residencia el señor JUAN CARLOS ALVARADO NARVÁEZ, pero en esta ocasión acompañado de otro hombre de tez trigueña y dialecto costeño, intimidándolo que no quería hacerle daño, por lo tanto debía entregarle dos teléfonos celulares BlackBerry y la suma de cuatrocientos mil pesos; el día de la entrega de lo requerido sería el próximo fin de semana en la tienda Caravana a las 11:00 de la mañana.

Finalmente los entregó al señor ALVARADO NARVÁEZ en total la suma de un millón doscientos mil pesos [footnoteRef:1]. [1: Cfr. minuto 04:45 del CD contentivo de la sentencia de segunda instancia.] 2. El 7 de marzo de 2012 el Juez Segundo Promiscuo Municipal de San Andrés Islas con funciones de control de garantías, por solicitud de la Fiscalía Local 27 de esa ciudad, legalizó la formulación de imputación por el delito de extorsión agravada en concurso homogéneo y sucesivo en contra de Juan Carlos Alvarado Narváez, y le impuso medida de aseguramiento por los mismos reatos[footnoteRef:2]. [2: Cfr. folio 22 del cuaderno de formulación de imputación.] 3.

El 4 de mayo de 2012 la Fiscalía 27 Local de San Andrés presentó el correspondiente escrito de acusación[footnoteRef:3]. [3: Cfr. folios 1-12 del cuaderno.] 4. Entre el 27 de mayo y el 15 de noviembre siguientes se celebraron 14 audiencias preliminares de búsqueda selectiva en base de datos junto con su control posterior y acceso a la información[footnoteRef:4]. [4: Ver cada uno de los 14 cuadernos sobre el particular. ] 5.

Desde el 4 al 18 de mayo de dicha anualidad, los Juzgados Primero, Segundo y Tercero Promiscuos Municipales de San Andrés Islas, se declararon impedidos para asumir el conocimiento del presente asunto por considerar que estaban incursos en la causal 13 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:5], siendo declarados fundados –entre los mismos despachos- hasta culminar en el Juzgado Promiscuo Municipal de Providencia Isla, el cual solicitó a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar la competencia excepcional con el fin de trasladarse a San Andrés para continuar con el trámite procesal[footnoteRef:6]. [5: «Que el juez haya ejercido el control de garantías o conocido de la audiencia preliminar de reconsideración, caso en el cual quedará impedido para conocer el juicio en su fondo».

Ver cuadernos anexos sobre impedimentos.] [6: Cfr. folio 15 del cuaderno original de primera instancia.] 6. El 15 de junio posterior se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación. Las partes no alegaron ninguna causal de incompetencia, impedimentos, recusaciones o nulidades. La Fiscalía adicionó el escrito de acusación en el sentido que el procesado actuó, a título de coautor, en el delito de extorsión agravada, en concurso homogéneo y sucesivo; además, le imputó la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el artículo 58, numeral 10 del Código Penal por haber obrado en coparticipación criminal[footnoteRef:7]. [7: Cfr. folios 37-38 ibidem.] 7.

El 10 de julio del mismo año se llevó a cabo la audiencia preparatoria. En dicha diligencia el inculpado no aceptó los cargos elevados, se realizaron estipulaciones probatorias y las partes solicitaron las pruebas para ser practicadas en el juicio[footnoteRef:8]. [8: Cfr. folios 42-43 ibidem.] 8. El debate oral se desarrolló en dos sesiones -1º de agosto[footnoteRef:9] y 27 de septiembre[footnoteRef:10]-, al cabo de las cuales, la juez de conocimiento anunció que el sentido del fallo era condenatorio[footnoteRef:11]. [9: Cfr. folios 66-77 ibidem.] [10: Cfr. folios 116-120 y 121-122 ibidem.] [11: Cfr. folios 121-123 ibidem.] 9.

Mediante sentencia del 26 de octubre de 2012, la juzgadora condenó al acusado por el injusto endilgado a la pena principal de doscientos noventa y dos (292) meses de prisión, multa de 6.333 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria[footnoteRef:12]. [12: Cfr. folios 139-186 ibidem.] 10. Recurrido el fallo por el defensor[footnoteRef:13], y allegado escrito -en el término para los no recurrentes- por la Fiscal Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de San Andrés[footnoteRef:14], fue confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en sentencia del 14 de diciembre ulterior[footnoteRef:15]. [13: Cfr. folios 191-237 ibidem.] [14: Cfr. folios 248-262 ibidem.] [15: Cfr. folios 12-13 del cuaderno de la sentencia de segunda instancia.] 11.

El 11 de enero de 2013 el abogado de la defensa solicitó la complementación y adición del referido proveído, en tanto estimó que se vulneraron los derechos al debido proceso y a la defensa por cuanto «no se hizo referencia a la punibilidad o a la pena a imponer, en la medida en que la pena impuesta por el juez de primera instancia no corresponde a la realidad fáctica»[footnoteRef:16]. [16: Cfr. folio 14 ibidem.] 12.

El 14 de igual mes la defensa técnica interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación[footnoteRef:17] y el 25 siguiente el citado juez colegiado lo concedió, al tiempo que declaró improcedente la adición del fallo[footnoteRef:18]. Por último, el mismo extremo procesal presentó la respectiva demanda de casación dentro del término de ley[footnoteRef:19]. [17: Cfr. folio 66 ibidem.] [18: Cfr. folios 18-21 ibidem.] [19: Cfr. folios 22-41 ibidem.] LA DEMANDA Tras identificar las partes e intervinientes y la sentencia impugnada, el libelista elabora una síntesis de la situación fáctica y de la actuación procesal, luego de lo cual acusa la existencia de cuatro yerros (entre principales y subsidiarios). i) Para el censor, el disenso principal de nulidad se aviene a la vulneración del debido proceso desde el inicio de la instrucción «toda vez que al enjuiciado no se le permitió declarar en su propio juicio (…) con lo cual bien podría controvertir el inverosímil dicho del denunciante»[footnoteRef:20], desconociéndose el artículo 29 de la Constitución Política, junto con la «violación ostensible del derecho de defensa»[footnoteRef:21]. [20: Cfr. folio 24 ibidem.] [21: Ibidem.] En concepto del impugnante, también se ignoró la línea jurisprudencial tanto de la Corte Constitucional como de la Corte Suprema, según la cual, «en cualquier momento el procesado puede renunciar a su derecho a guardar silencio para testificar en su propio juicio»[footnoteRef:22]. [22: Ibidem.] Con el advenimiento de la nueva Carta Política, a su prohijado se le garantizan los derechos de imparcialidad, el cumplimiento de las formas propias del juicio, la legalidad en la recaudación de la evidencia, un «sano juicio»[footnoteRef:23], y el de «GUARDAR SILENCIO»[footnoteRef:24].

Sin embargo, este último fue cercenado por funcionarios del DAS, quienes recibieron la noticia criminal el 11 de mayo de 2011 y sólo 14 días después, esto es, el 25 de igual mes y año, se puso la misma a disposición de la autoridad acusadora competente. [23: Ibidem.] [24: Ibidem.] A renglón seguido, sostiene que la Fiscal del caso no se dio cuenta que el denunciante «oficiaba como recopilador de pruebas, es decir, cual si fuera juez y parte al mismo tiempo»[footnoteRef:25], escenario –en opinión del jurista- que muestra la flagrante vulneración de los derechos de su asistido, «habida cuenta que la misma Fiscalía sabía que el mozalbete se encontraba privado de su libertad (…) lugar a donde era fácil ubicarlo para permitirle su derecho de defensa desde el inicio del proceso»[footnoteRef:26]. [25: Cfr. folio 25 ibidem.] [26: Ibidem.] La nulidad es procedente porque en el juicio no le permitieron al procesado hacer uso de su derecho a declarar.

Es por eso que se ignoró, en sentir del demandante, los artículos 29 de la Constitución Política, «la regla sexta del Código de Juicios Criminales de 2004»[footnoteRef:27], y el 5 de la Ley 906 de 2004. [27: Ibidem.] Estas normas fueron inadvertidas «por la Fiscalía que formuló la imputación y la acusación con la prueba viciada de ilegalidad»[footnoteRef:28] base de la condena.

Es así como una funcionaria del DAS desatendió el procedimiento legal y esperó 14 días para darle trámite a la denuncia. [28: Ibidem.] Además de los preceptos citados, «el ente investigador desconoció»[footnoteRef:29] los cánones 336, 425, 426, 429, 433 y 457 ejusdem, por cuanto «no tuvo en cuenta que el elemento probatorio que cimienta la acusación y demás probanzas no fue legal»[footnoteRef:30], y menos imparcial (porque procedían de la presunta víctima).

Así mismo, se impidió, asegura, la contradicción probatoria, en relación «con la denuncia y la entrevista efectuada a dicho denunciante, situación que le impidió al enjuiciado obtener un fallo favorable»[footnoteRef:31]. [29: Ibidem.] [30: Ibidem.] [31: Ibidem.] Estas irregularidades, asegura, incidieron en la valoración de las pruebas; por ello implora «analizar profundamente esta violación al derecho de defensa y al debido proceso (…) pues se ha condenado al recurrente con la prueba ilegal no controvertida (…) y por un hecho en donde el denunciado inexplicablemente guardó silencio»[footnoteRef:32].

Simultáneamente, dice que la Fiscalía sustentó la legalización de la captura contra toda evidencia, ya que su representado se presentó voluntariamente al proceso. [32: Cfr. folio 26 ibidem.] En este orden, peticiona casar la sentencia atacada para, en su lugar, declarar la nulidad antes de la finalización de la audiencia pública o de la formulación de imputación, momento desde el cual debe ordenarse rehacer la actuación. ii) El segundo cargo también lo postula por la senda de la nulidad por la infracción a los derechos al debido proceso y a la defensa.

No obstante, a renglón seguido, condiciona los anteriores sentidos de ataque con un falso juicio de legalidad. Aduce que la actuación del Tribunal no tiene ningún «fundamento legal»[footnoteRef:33], por cuanto rechazó la práctica de la declaración en el juicio de su prohijado, siendo que él es «el único que podría controvertir lo dicho por el denunciante, situación que conduce a la nulidad de lo actuado por violación ostensible del debido proceso y a la defensa, en la medida que al mismo no se le permitió ser oído»[footnoteRef:34]. [33: Cfr. folio 28 ibidem.] [34: Ibidem.] Es por esta razón, continúa el defensor, que la magistratura desconoció las razones del a quo al «decretar de oficio la prueba que considere pertinente (…) Actitud con la cual se le pulverizó el debido proceso y el derecho de defensa, en el sentido de habérsele quebrantado tales sagradas garantías procesales»[footnoteRef:35]. [35: Ibidem.] Además, a su mandante se le privó de controvertir la única prueba incriminatoria, en contra de la presunción de inocencia, consagrada en el artículo 29 de la Constitución. Y como el juez plural violentó el artículo 5 de la Ley 906 de 2004 sobre imparcialidad y un verdadero juicio objetivo al impedir que declarara el procesado, se le creyó todo al denunciante, «de ahí que se debió permitir su controversia probatoria con el dicho del enjuiciado»[footnoteRef:36]. [36: Cfr. folio 29 ibidem.] En el mismo cargo, con un título diferente, el recurrente alega una «NULIDAD POR EL INDEBIDO MANEJO DE LA CADENA DE CUSTODIA»[footnoteRef:37], en relación con la prueba documental –denuncia y entrevista de Milton Rafael Mieles Ojeda-. [37: Ibidem.] Enseguida, trae al caso la definición de cadena de custodia y alude al registro que debe hacerse de ella.

En este punto, asegura que no obra en el expediente algún formato o procedimiento similar que determine que hubo cadena de custodia, sólo predomina el dicho de la presunta víctima, quebrantándose el artículo 254, inciso 2º de la Ley 906 de 2004, porque «se allegó una prueba documental relativa a los celulares Black Berry y otros sin el procedimiento debido, lo cual es nulo de pleno derecho»[footnoteRef:38], en consonancia con el canon 29 de la Constitución Política. [38: Ibidem.] En criterio del letrado, se le dio validez a una inexistente cadena de custodia, «iniciada irregularmente»[footnoteRef:39], aceptándose, en todo caso, otra generada por la SIJIN «sin que la autoridad competente hubiese dado por terminada la ya inicialmente establecida»[footnoteRef:40]. [39: Ibidem.] [40: Ibidem.] Solicita la nulidad a partir de la denuncia presentada en contra de su prohijado. iii) Sustenta como subsidiaria una tercera censura por nulidad, pero esta vez por violación al principio de legalidad de la pena (causal primera del artículo 184 de la Ley 906 de 2004).

En sí, sostiene que se presenta una aplicación indebida de la sanción impuesta, y una falta de aplicación de las normas que regulan la dosimetría punitiva, respecto al delito de extorsión agravada. Explica que la acusación fue por dos reatos de extorsión, donde la cuantía de uno de ellos era inferior a un (1) s.m.l.m.v., entonces, los ámbitos de punibilidad serían 192 a 384 meses, y el último guarismo (384) corresponde al incremento de la tercera parte del básico, es decir, 288 meses.

Luego, para el delito atenuado por la cuantía, la pena sería de 96 a 256 meses, por lo que el primer cuarto respecto del primer y segundo injusto sería de 192 a 240 y 96 a 136, en su orden. Por esto, «al tasar las penas, se debe partir del límite inferior de la mayor, ósea (sic) 192 y el otro tanto debería ser de 48, ósea (sic) la mitad de 96 para no incurrir en una suma aritmética, para una pena de 240 meses que equivaldrían a 20 años de prisión y no a la impuesta»[footnoteRef:41], motivo por el cual, solicita se «declare la nulidad de la sentencia»[footnoteRef:42], para que el Tribunal de instancia determine la sanción debida. [41: Cfr. folio 31 ibidem.] [42: Ibidem.] iv) En un último ataque (que para el defensor es el segundo[footnoteRef:43]), considera que se conculcaron las reglas de producción y apreciación de la prueba, para ello trae a colación los artículos 28 y 29 de la Constitución Política, así como los 381 y 382 de la Ley 906 de 2004. [43: Ibidem.] Con base en lo anunciado, indica que el juez de conocimiento no entendió que el hecho denunciado sólo tiene como único soporte la declaración del mismo ofendido.

Acto seguido, encamina su discurso a la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la mano de algunos autores extranjeros, para significar que la duda se debe aplicar en oposición a la absoluta convicción. Es por ello que en el caso de examen, para el defensor debe aplicarse la duda razonable, «en el sentido de que si (sic) es relevante tener en cuenta la calidad de la inexistencia de la prueba ajena al mismo denunciante que demuestre la existencia de la supuesta extorsión»[footnoteRef:44].

(Negrillas y subrayas del texto original). [44: Cfr. folio 32 ibidem.] A continuación, transcribe el contenido de los preceptos 425 (documento auténtico) y 426 (métodos de autenticación e identificación) de la Ley 906 de 2004 y, con base en ello, alega que la nulidad debe ser declarada por cuanto las circunstancias de tiempo, modo y lugar del reato de extorsión fueron narradas exclusivamente por el denunciante, y esto no es legal; incluso, porque a su prohijado –como lo señaló en los cargos precedentes- no se le permitió ser escuchado en el juicio, por cuanto el juez ordenó su declaración pero la magistratura la revocó «so pretexto en que (sic) debió haberse solicitado dicha prueba en la vista preparatoria»[footnoteRef:45], desconociendo, el Tribunal, la facultad oficiosa del funcionario de primera instancia, «circunstancia de donde deviene la NULIDAD de todo lo actuado, y por tanto debió declarar la OSTENSIBLE DUDA RAZONABLE, en la valoración y consideraciones de su fallo»[footnoteRef:46]. [45: Cfr. folio 33 ibidem.] [46: Ibidem.] Estas son las razones, afirma, por las que no se podía «declarar que existe antijuricidad material y formal»[footnoteRef:47], sino la duda, para lo cual cita a otros tratadistas extranjeros.

Aún más, si la Fiscalía no logró demostrar la existencia del delito, deben ser escuchados los testimonios vertidos en los audios para corroborar «que lo sucedido fue todo lo contrario a lo que dice la sentencia (…) Es ILOGICO (sic) basar una sentencia en solo suposiciones procesales, ya que la fiscalía jamás logró probar la existencia de la extorsión y menos la responsabilidad del enjuiciado»[footnoteRef:48]. [47: Ibidem.] [48: Cfr. folio 34 ibidem.] Y como el ente acusador no hizo su tarea, le resulta pertinente al demandante trascribir apartes del manual de cadena de custodia de la misma entidad, para de inmediato sostener que «la gran pregunta para esta defensa es por qué se rechazó el testimonio precisamente del señor JUAN CARLOS ALVARADO NARVAEZ (sic), el cual es el único que podría controvertir el dicho del denunciante.

Será que el ente acusador sabía que se le derrumbaría su andamiaje procesal con la sola declaración de [su] defendido»[footnoteRef:49]. [49: Cfr. folio 35 ibidem.] A lo anterior, le adiciona los yerros de apreciación probatoria y la inexistente valoración integral de los medios, junto con el hecho de que al emitirse el sentido del fallo el juez manifestó que la defensa no logró demostrar la inocencia de su procurado, ante lo cual manifiesta el casacionista que «el Señor Juez está trasladando la carga de la prueba de manera irresponsable a la defensa, cuando ésta es tarea del ente acusador»[footnoteRef:50].

Y menos aún podía hablar de la carga dinámica de la prueba por ser restringida su aplicación en el país como lo viene considerando la Corte Suprema de Justicia en el sentido de que «no es viable sostener sentencias sin fundamento lógico-probatorio con el solo hecho de trasladar dicha carga a la defensa»[footnoteRef:51]. [50: Ibidem.] [51: Cfr. folio 36 ibidem.] Nuevamente, descansa su discurso en la tipicidad de la conducta para alegar que ningún extorsionista recibe celulares por dinero, además, que no hay prueba de tal hecho y con la sola denuncia no se puede condenar, ni tiene ninguna capacidad de demostrar el ilícito.

Es por este motivo, advera, que la tipicidad debe probarse y no se puede ajustar a cualquier acto del ser humano. Tras destacar que «la sentencia objeto de alzada se soporta únicamente en la declaración del denunciante»[footnoteRef:52], de la mano del derecho romano, afirma que el «testigo único es testigo nulo»[footnoteRef:53], donde resulta coherente que para acreditar el injusto por el que se condenó a su mandante se requiera «de persona ajena al interés de la resulta del proceso, es decir, la prueba debe provenir de alguien o de algo diferente al denunciante, puesto que éste hará hasta lo imposible por demostrar con su dicho lo que jamás pudo haber acontecido»[footnoteRef:54]. [52: Ibidem.] [53: Ibidem.] [54: Ibidem.] De cara a las precedentes argumentaciones, al defensor le resulta plausible la aplicación de la duda en favor de su prohijado por ausencia de tipicidad de la conducta reprochada, para lo cual, cita varios extractos jurisprudenciales –no los identifica en debida forma- sobre la certeza, la duda razonable, el principio de in dubio pro reo y la carga de la prueba.

CONSIDERACIONES 1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como propósito «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia»[footnoteRef:55]. [55: Cfr. Artículo 180 de la Ley 906 de 2004.] Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el recurrente carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido precepto 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.

También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia. 2.

El libelo que nos ocupa no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 ibidem para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionado. Las razones son las siguientes: Los cuatro cargos fueron sustentados por nulidad, en esa medida es necesario reiterar que, la acreditación de la misma está ligada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al impugnante expresar conforme al principio de taxatividad la irregularidad sustancial que afecta la actuación, determinar la forma en que ella rompe la estructura del proceso o afecta las garantías de los intervinientes, la fase en la que se produjeron y demostrar que ninguno de los principios que rigen su declaración ha operado en el caso concreto.

Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva.

Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación[footnoteRef:56], protección[footnoteRef:57], instrumentalidad de las formas[footnoteRef:58], trascendencia[footnoteRef:59] y residualidad[footnoteRef:60], pues si se avizora que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a la admisión del reproche. [56: Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.] [57: El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.] [58: Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.] [59: La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.] [60: La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.] 2.1.

En el caso examinado, la primera nulidad alegada por el demandante se soporta en la violación a los derechos al debido proceso y a la defensa porque no se le permitió a su procurado declarar en el juicio, con lo cual le habría sido imposible controvertir lo narrado por el denunciante. Las pautas atrás señaladas fueron desatendidas por el censor, ya que, en principio, ignoró el postulado de trascendencia que, en esencia, corresponde a la demostración objetiva de la lesión a la estructura procesal o a la garantía de las partes supuestamente quebrantadas con los fallos condenatorios.

En efecto, si no se presenta una argumentación en función del apotegma referido, la censura no pasa de ser sino un simple esfuerzo defensivo, propio de un alegato de instancia, tal y como ocurre en el asunto de la especie. Súmese que, cuando el letrado aseguró que los juzgadores ignoraron los lineamientos jurisprudenciales que enseñan que, en cualquier momento el procesado puede renunciar a guardar silencio, esto no puede ser entendido –como se presenta en el cargo y en el resto de la demanda-, en el sentido que, según su conveniencia, el inculpado o su defensor, pueden reclamar la práctica del testimonio del presunto infractor en su propio juicio, sin acatar las reglas de descubrimiento y solicitud probatoria concebidas por el ordenamiento adjetivo penal actual.

En efecto, las partes deben acoplar su interés a las fases del proceso penal acusatorio, que para el caso puntual del descubrimiento y la solicitud probatoria a cargo de la defensa, lo es en la audiencia preparatoria. Si se admitiera una estrategia defensiva, como la concebida por el jurista, en la que para cerrar el debate oral se permitiera al enjuiciado declarar después de practicados todos los medios de convicción debidamente solicitados y decretados por las partes, se abriría paso a la infracción de los principios de igualdad de armas, lealtad procesal y legalidad, por cuenta del sorprendimiento a la contraparte con un nuevo elemento de persuasión no descubierto ni solicitado en su oportunidad.

Incluso, la forma de presentación del ataque conduce inexorablemente a su inadmisión por la confusión argumentativa derivada de enfrentar varias proposiciones temáticas en un mismo cargo, sin desligar sus contenidos y finalidades. Esto ocurre cuando, en el contexto de la censura en estudio, propuso también otra nulidad –o quizás hace parte de la misma-, como consecuencia de que los funcionarios del extinto organismo administrativo de seguridad D.A.S., dejaron de tramitar la denuncia penal instaurada por la víctima, durante un lapso de 14 días, siendo que debían hacerlo inmediatamente.

Desde luego, que este nuevo ataque no tiene ningún fundamento transcendente, ni mucho menos hace parte de la hipótesis que venía trabajando el defensor. Además, no explicó el casacionista por qué se debe retrotraer la actuación a su génesis por el hecho de que el D.A.S., no tramitó de manera inmediata la denuncia penal a ellos presentada, en otras palabras, no demostró en qué afecta la estructura procesal o la garantía debida a su asistido, por una parte, y, por otra, mezcla en toda la demanda –excepto en el cargo elevado por una posible violación al principio de legalidad de la pena-, los dos sentidos de ataque, es decir, debido proceso y derecho de defensa, sin delimitarlos debidamente como la técnica casacional lo reclama.

Del mismo modo, las apreciaciones personales del libelista desbordaron la presente censura y el resto del libelo, al afirmar, por ejemplo, que el denunciante actuó como juez y parte, que la Fiscalía no citó a su prohijado para que concurriera a las diligencias judiciales ni se defendiera de las acusaciones esgrimidas por la víctima, todo lo cual, es desmentido por las constancias de las diferentes actas y audios allegadas a la actuación. En verdad, no es claro para la Sala que por el hecho de que el ofendido recaudara elementos probatorios que pudieran servirle de base a la acusación de la Fiscalía, aquel haya actuado simultáneamente bajo el rol de juez y de interviniente, justamente, porque lo que se percibe es la reivindicación de un interés exclusivo de parte, por supuesto parcializado, en tanto víctima, y no la imparcialidad que se predica de las autoridades judiciales.

Igualmente, por parte alguna se observa que al inculpado se la haya obstruido la posibilidad de comparecer al proceso, al punto que no fue juzgado en ausencia sino que conoció desde la génesis del proceso, es decir, a partir de la formulación de imputación los cargos atribuidos por el órgano perseguidor. Agréguese que, sin ningún elemento de juicio serio, el defensor equivocó la ruta de ataque para argumentar que no existe en el plenario ningún medio probatorio que sustente la acusación y que las pruebas no son legales, cuando tales reproches ha debido demandarlos por la senda del error de hecho por falso juicio de existencia y el error de derecho por falso juicio de legalidad, respectivamente, defecto argumentativo que a su vez contrae la transgresión de los postulados de autonomía y crítica vinculante.

Repárese, en este punto, que tales censuras no responden al principio de corrección material en la medida que la acusación y la sentencia, tal y como en otro aparte de la demanda se admite, sí se apoyaron en varios medios de convicción (testimonial y documental) y, nada indica que adolezcan de anomalías en su formación o producción, pues el censor no las patentiza.

Por último, el recurrente entremezcló una nueva argumentación en el cargo de nulidad, al decir que la Fiscalía sustentó la legalización de la captura contra toda evidencia siendo que su prohijado se presentó voluntariamente. Ante ello, nada hay que expresar sino el desconcierto de no saber qué pretende el demandante al fusionar temas intrascendentes y fuera de contexto.

Y es que, recuérdese que dentro del ámbito de evaluación casacional no caben los motivos para proferir o no medida de aseguramiento, sino los yerros in iudicando o in procedendo protuberantes de los fallos de instancia en punto de la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del procesado; además que, la verificación preliminar del expediente indica que no es cierto que la Fiscalía hubiere solicitado control de legalidad de la captura –pues ésta, en efecto, no existió-, sino, exclusivamente, de la imputación y la medida de aseguramiento. 2.2.

El segundo cargo también lo sustentó por violación de las mismas garantías procesales reseñadas atrás, pero de manera inexplicable lo centró en un supuesto falso juicio de legalidad, porque, supuestamente, la actuación del Tribunal no tiene fundamento legal por el hecho de haber rechazado la práctica de la declaración del enjuiciado en el debate público, único medio, en sentir del abogado, con el que se podía cuestionar el dicho del denunciante.

En sí, esta censura es una extensión de la anterior, que conserva idéntica idea central y carece de algún desenlace evolutivo, ya que únicamente consigna la propia percepción hipotética y subjetiva del defensor y se identifica con un memorial de libre factura, de impropia formulación en sede extraordinaria. En esta medida, los argumentos esbozados en relación con el primer reproche resultan nuevamente válidos respecto de este ataque.

En todo caso, es oportuno destacar que cuando el letrado sostuvo que el Tribunal no podía revocar una prueba de oficio ordenada por el juez de conocimiento, como era la declaración en el juicio del procesado, aparece latente su sinrazón, en el entendido que la oficiosidad es un mecanismo excepcional en el sistema adversarial, máxime si se desbordan los momentos procesales precisos para acudir a la práctica de tan reclamada prueba.

Fue costumbre del demandante, en el contexto del presente libelo, mezclar pretensiones obviando la debida argumentación lógica-jurídica requerida en sede extraordinaria, lo cual se demuestra porque esta vez no fue la excepción puesto que sustenta dentro del mismo reproche otra supuesta nulidad por el indebido manejo de la cadena de custodia relacionada con la denuncia y entrevista de Milton Rafael Mieles Ojeda, queja que debía intentar, necesariamente por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en el sentido de falso raciocinio.

Advierte, también, la Corte que el censor quebrantó el principio de no contradicción porque inicialmente aseveró que no existe dentro del plenario un documento formal que condicione la mentada cadena de custodia para probar la extorsión con el producto ilegal -los dos celulares-, pero, a renglón seguido, indicó que se le dio validez a una inexistente cadena de custodia, para al final referirse a otra existencia, iniciada por la SIJIN.

Esta manera de argumentar conspira claramente contra los principios de claridad y razón suficiente. 2.3. En otra de las nulidades propuestas ( cuarto cargo ), el censor insistió en los mismos temas tratados atrás, pero esta vez pretendió unirla a la violación de las reglas de producción y apreciación probatorias propias de la causal tercera de casación. Volvió, de esta forma, a vulnerar el principio de autonomía. Sin embargo, es necesario hacer algunas precisiones en torno a las afirmaciones traídas por el libelista en la sustentación del cargo.

En primer lugar, adujo que la juez de conocimiento no entendió que el hecho ilegal denunciado solo es corroborado por el ofendido, más dejó de explicar el defensor el motivo por el que en el sistema penal colombiano no es procedente que la víctima aporte pruebas y relate lo acontecido en su contra. Menos, expuso una razón jurídica válida para que tal aducción de pruebas aportada por esa parte, no pueda ser valorada por los funcionarios judiciales, como lo pretende en tres de los cargos elevados por nulidad contra el fallo del Tribunal, máxime cuando tampoco le mereció alguna reflexión la jurisprudencia de esta Sala en punto del principio de libertad probatoria, citada por la juez de conocimiento (CSJ AP, 4 ag. 2010, rad. 33997, o aquellos otros referentes CSJ AP, 8 sep. 2003, rad. 10.025, CSJ AP, 17 sep. 2003, rad. 14.905 y CSJ AP, 1 jul. 2009, rad. 26.869), en especial, el siguiente aparte de la primera de las providencias de la Corte referenciadas: (…) el sistema de valoración probatoria en materia penal no está sustentado en una tarifa legal, sino en la libre y racional apreciación, de suerte que el grado de veracidad otorgado a un hecho no depende del número de testigos que lo afirman, sino de las condiciones personales, facultades superiores de aprehensión, recordación y revocación del declarante, y de más particularidades de las que pueda establecerse la correspondencia y verosimilitud de su relato con datos objetivos comprobables.

Consideró el libelista que el delito imputado no es típico, antijurídico ni culpable, motivo por el cual se le debe aplicar la duda razonable a su prohijado, sobre todo, por el primer componente dogmático que no tiene correspondencia con los hechos denunciados. Una propuesta de esta naturaleza exigía escoger una vía de ataque diversa a la de nulidad seleccionada, pues su desarrollo no es compatible con la finalidad intrínseca de un acto que pueda declararse inexistente.

También indicó el censor que la segunda instancia durante el juicio (Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés Isla, por el facto de competencia) no podía revocar la decisión del juez de conocimiento quien ordenó de “oficio” la declaración en el juicio del condenado. Esta afirmación es más un argumento de instancia que una verdadera pretensión casacional, máxime si se tiene presente que el medio de conocimiento fue ordenado por la juzgadora a solicitud del defensor previo a terminar el debate probatorio, lo que indica que no se trató de una prueba de oficio –ordenada por voluntad del funcionario judicial- sino una que surgió del ejercicio del interés que se representa, o de parte, eso sí, de manera indebida, pues no había sido oportunamente descubierta ni solicitada por la defensa.

En este punto, es necesario destacar que según el Tribunal, el juzgado que desató el recurso de apelación propuesto por la Fiscalía contra el decreto del testimonio del procesado, atinó en derecho al revocar tal decisión, puesto que el desarrollo del juicio no era el escenario más expedito para elevar esa clase de solicitudes propias de la audiencia preparatoria, por protección de las garantías fundamentales de las restantes partes e intervinientes en el proceso penal, conforme al artículo 361 de la Ley 906 de 2004 y la sentencia C-396 de 2007.

Nótese cómo estos aspectos tratados en el fallo de segundo grado no fueron mencionados por el libelista, motivo suficiente para concluir su insolvencia argumentativa. Alegó el recurrente que «es ilógico basar una sentencia en suposiciones procesales»[footnoteRef:61]; no obstante, nada precisó acerca de cuáles son ellas, por lo que la correlativa demostración de tal aserción quedó en el limbo jurídico. [61: Cfr. folio 34 ibidem.] Lo relacionado con la cadena de custodia fue un apéndice mal confeccionado del recurrente, el cual carece de todo desarrollo e impide determinar exactamente en dónde se corrompió la prueba; es más su apreciación es tan genérica que es casi imposible entender respecto de cuál medio suasorio –de los varios que anuncia- predica el vicio de ilegalidad.

Cuando el defensor se refirió a varios temas como la carga dinámica de la prueba, la tipicidad de la conducta, la imposibilidad de darle crédito al testigo único en el derecho romano y al hecho de que la funcionaria de instancia hubiera expresado, al emitir el sentido del fallo, que la defensa no logró demostrar la inocencia de su prohijado, lo que implicaría el traslado de «la carga dela prueba de manera irresponsable a la defensa, cuando ésta es tarea del ente acusador»[footnoteRef:62], sin efectuar el ejercicio demostrativo de rigor, convirtió su libelo en un típico alegato de instancia que no podría ser objeto de análisis sin quebrantar la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre la sentencia. [62: Cfr. folio 35 ibidem.] De cualquier manera, está bien aclarar que el censor no acreditó que en los proveídos acusados se hubiera invertido la carga de la prueba y menos podría haber demostrado que el sistema de enjuiciamiento penal colombiano, regido por el principio de libertad probatoria, proscriba el testimonio de la víctima, incluso como prueba única.

Al final, cuando solicitó la aplicación de la duda razonable, no solo ignora que para la reivindicación de este axioma, debía utilizar las causales primera y tercera, según el yerro fuera de naturaleza directa o indirecta, sino que también dejó de lado el casacionista, argumentos judiciales de gran valor apreciativo, como el expuesto por la primera instancia: De conformidad con los artículos 372, 380, y 404 del C.P.P. Ley 906 de 2004, el concepto de esta falladora es que dicho testimonio es de total credibilidad y con las pruebas documentales son concordantes en lo afirmado por la víctima y para el despacho son creíbles y suficientes para proferir sentencia condenatoria en contra del aquí acusado, Puesto (sic) que es la versión de la persona que fue amenazada, intimidada y obligada a entregar el dinero y celulares ante el temor de sufrir él o su familia un daño, por lo tanto la víctima es la persona que conoce de los hechos.

Así las cosas, este Juzgado considera que la Fiscalía ha probado más allá de toda duda razonable la existencia del delito y la responsabilidad del acusado en los hechos investigados, y no solamente se encuentra probado la existencia del hecho delictivo y la participación del ciudadano acusado, sino también, las circunstancias cualificadas del artículo 244 del C.P. como son los factores unipersonal y patrimonial, por cuanto la víctima fue constreñida para entregar dos celulares Black Berry y dinero en efectivo (testimonio del testigo MILTON RAFAEL MILES OJEDA) y las pruebas documentales #1 F.64 y 67, #6 F. 55, #9 F.53).

Con lo cual se probó que la víctima entregó en diferentes ocasiones dinero al señor JUAN CARLOS ALVARADO NARVAEZ (sic); primero le entregó la suma de $100.000 Posteriormente este le exigió $400.000 pesos y dos celulares Black berry[footnoteRef:63]. [63: Cfr. folio 154 carpeta. ] Añádase que no es posible soportar la duda probatoria con algunas inconclusas y desordenadas opiniones generales, sin demoler la prueba incriminatoria por los cauces adecuados.

Por otro lado, ignoró completamente el jurista el principio de trascendencia en todas las censuras propuestas invocadas por la senda de la nulidad. Por estas razones, la presente censura tampoco será admitida. 2.4. Respecto al tercer ataque (subsidiario), si bien el libelista lo enunció por vía directa –como en rigor casacional debe ser sustentado-, lo desarrolló, otra vez, por la ruta de la nulidad, cuestión totalmente desatinada por cuanto la demostración del yerro, a través del cual pretende poner en evidencia anomalías en el proceso de dosificación punitiva es de naturaleza in iudicando, no de estructura o de garantía – in procedendo -.

Repárese que, si bien el censor aludió a la aplicación indebida de normas sustanciales y a la exclusión de otras, lo hizo de manera genérica, en tanto omitió mencionar los preceptos supuestamente vulnerados con la actuación de las instancias, es decir, aquellas que se emplearon erradamente junto con las que correlativamente debieron regir el caso en punto de los criterios para tasar la sanción penal por los reatos agravados imputados.

Tampoco el defensor realizó una adecuada y correcta individualización de la pena para el delito homogéneo y sucesivo que en su criterio amerita una rebaja de pena. Menos aún, en este punto, señaló la disposición que tipifica el atenuante por la cuantía, para demostrar el yerro de los juzgadores, ni explicó la forma como debió ser entendida y acoplada al caso.

Por último, se advierte que según el censor, al redosificar la pena del delito base, se deberá partir del quantum de 192 meses. No obstante, desconoció que el a quo no le impuso a su representado el mínimo previsto en la ley para la infracción penal sino que sobre esa cantidad efectuó un incremento punitivo atendiendo el daño potencial creado, la intensidad del dolo y la necesidad de la pena, de tal forma que la fijó en 219 meses.

Por estos motivos, no es posible admitir la demanda. 5. Siendo lo anterior así, como no se observan flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación, distinta a la que se mencionará más adelante, la demanda debe ser inadmitida. 6.

En todo caso, es indispensable recordar que al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597. 7.

Por último, es indispensable precisar que si bien el recurso extraordinario de casación no constituye una oportunidad para rebatir el criterio del juzgador como si se tratara de una instancia adicional, sí comporta un control de legalidad y constitucionalidad concreto frente al fallo recurrido, que propende por la eficacia de los fines previstos en el artículo 180 del ordenamiento procesal penal vigente, estos son, la guarda de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios, la unificación de la jurisprudencia y la realización del derecho material.

En ese orden, el artículo 184, inciso 3º de la Ley 906 de 2004, faculta a la Corte a actuar oficiosamente, prescindiendo de convocar a audiencia al Ministerio Público, cuando aun inadmitiendo la demanda de casación advierta la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia por razones distintas a las planteadas en el libelo.

Esta es la ocasión, pues la Sala advierte un probable error en la dosificación de la sanción privativa de la libertad impuesta, en la medida que, al parecer, no respetó el principio de legalidad de la pena, en punto de la dosificación de la sanción para el delito de extorsión, concursante de manera homogénea, de cuantía inferior a un (1) s.m.l.m.v., lo que de manera eventual amerita la casación oficiosa y parcial del fallo, a fin de restablecer las garantías probablemente trasgredidas al enjuiciado.

De manera que una vez proferida esta decisión y cumplido con el rito de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de derechos fundamentales, conforme se ha indicado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Juan Carlos Alvarado Narváez contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. Tercero. En firme la anterior decisión y cumplido con el referido trámite, regresar la actuación al despacho del Magistrado Ponente para que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales.

Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 20