Rad. No. 54750 Luis Argemiro Velasco Ariza y otros PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP1638-2019 Radicación N° 54750 Aprobado acta No. 107 Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil diecinueve (2019). 1. V I S T O S Se decide sobre el impedimento presentado por los H. Magistrados Eyder Patiño Cabrera y Luis Guillermo Salazar Otero, para conocer de la «impugnación especial» que promovieron la delegada de la Procuraduría y los defensores de los acusados LUIS ARGEMIRO VELASCO ARIZA, JAIRO ANTONIO MONTERO FERNÁNDEZ, WILLIAM MARTÍNEZ DOWNS y EFRAÍN FANDIÑO MARÍN, contra la sentencia condenatoria proferida el 22 de junio de 2018 por el Tribunal Superior de Bogotá. 2.
A N T E C E D E N T E S 1. El Juzgado 20 Penal del Circuito de Bogotá dictó sentencia el 23 de marzo de 2018, mediante la cual absolvió a LUIS ARGEMIRO VELASCO ARIZA, JAIRO ANTONIO MONTERO FERNÁNDEZ, WILLIAM MARTÍNEZ DOWNS, EFRAÍN FANDIÑO MARÍN y SILVIA MARGARITA CARRIZOSA CAMACHO por el delito de fraude procesal. 2. Por virtud del recurso de apelación que interpuso la delegada de la Fiscalía; la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en fallo aprobado el 22 de junio de 2018 y leído el día 28 siguiente, confirmó la absolución de SILVIA MARGARITA CARRIZOSA CAMACHO, pero la revocó frente a los demás acusados y, en consecuencia, los condenó imponiéndoles penas de prisión por 74 meses, multa por valor de 204 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 64 meses. 3.
Contra la sentencia de segunda instancia se interpusieron los siguientes recursos: (i) Los defensores de los condenados LUIS ARGEMIRO VELASCO ARIZA y EFRAÍN FANDIÑO MARÍN propusieron impugnación especial por ser primera condena y, al tiempo, el extraordinario de casación; y (ii) los representantes técnicos de JAIRO ANTONIO MONTERO FERNÁNDEZ y WILLIAM MARTÍNEZ DOWN sólo el último en mención. 4.
Con auto del 30 de agosto de 2018, la Sala Penal del Tribunal declaró desierto el recurso extraordinario impetrado por la defensa de WILLIAM MARTÍNEZ DOWNS y ordenó remitir la actuación a esta Corte para que decidiera sobre las demandas de casación que fueron presentadas. 5. En el trámite de una acción de tutela promovida por EFRAÍN FANDIÑO MARÍN, la Sala de Casación Civil, mediante fallo de segunda instancia STC16824-2018 del 19 de diciembre, amparó el derecho a la impugnación de la –primera- sentencia condenatoria y, en consecuencia, ordenó al Tribunal reponer el procedimiento subsiguiente a esa decisión. De esa manera, revocó el fallo del 13 de septiembre de 2018 que, en primera instancia, había proferido la Sala de Tutelas conformada por los Magistrados Eyder Patiño Cabrera y Luis Guillermo Salazar Otero. 6.
Cumplida la orden de tutela por la Sala Penal del Tribunal, se recibió nuevamente el proceso en la Corte, esta vez, para que se resuelvan las impugnaciones ordinarias contra la sentencia condenatoria. 7. Mediante decisión del 28 de febrero de 2019, el entonces Presidente de la Sala de Casación Penal, por razón de impedimentos que previamente se habían aceptado a algunos Magistrados, remitió la actuación al Dr. Eyder Patiño Cabrera. 8.
El citado ponente y el Dr. Luis Guillermo Salazar Otero declararon, conjuntamente, el impedimento previsto en el numeral 4 del artículo 56 de la Ley 906/2004, por haber suscrito el fallo de tutela antes aludido. 3. C O N S I D E R A C I O N E S La causal de impedimento invocada es la prevista en el numeral 4º del artículo 56 del C.P.P./2004, la cual se presenta cuando, entre otras hipótesis, el funcionario judicial « haya…manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso ».
La opinión anticipada constitutiva de motivo de impedimento debe ser sustancial, vinculante y externa al proceso de cuyo conocimiento se pretende declinar. Esta interpretación ha sido uniforme y reiterada en múltiples pronunciamientos, inclusive recientes (AP4939-2018, nov. 7, rad. 54020 y AP4833-2018, nov. 8, rad. 53269), en los que aquellas características se explican así: “Lo sustancial, es lo esencial y más importante de una cosa; en asuntos jurídicos, se identifica con el fondo de la pretensión o de la relación jurídico material que se debate.
Se entiende que la opinión es vinculante cuando el funcionario judicial que la emitió queda unido, atado o sujeto a ella, de modo que en adelante no puede ignorarla o modificarla sin incurrir en contradicción. Y por fuera del proceso, significa que la opinión sea expresada en circunstancias y oportunidades diferentes a aquella que prevé la legislación procesal para el asunto del cual se debe conocer funcionalmente” (CSJ, SP, del 13 de julio de 2005, rad. 23840, entre otras).
A lo anterior se agrega que «no cualquier opinión tiene la virtualidad de separar al juez del conocimiento del asunto, sólo alcanzará esa fuerza aquella que por su entidad y naturaleza pueda comprometer su imparcialidad y ponderación, por constituir un acto de prejuzgamiento sobre el hecho que le corresponde decidir (CSJ AP 20 oct. 1992, rad. 7899)», como se reiteró en el precitado auto AP3833-2018.
En el caso bajo examen, se determinará, entonces, si las consideraciones planteadas por los Magistrados Eyder Patiño Cabrera y Luis Guillermo Salazar Otero, en el fallo de tutela dictado el 13 de septiembre de 2018 en el trámite radicado con el número 100125, constituye prejuzgamiento respecto de las solicitudes de doble conformidad planteadas por la delegada del Ministerio Público y los defensores de LUIS ARGEMIRO VELASCO ARIZA, JAIRO ANTONIO MONTERO FERNÁNDEZ, WILLIAM MARTÍNEZ DOWNS y EFRAÍN FANDIÑO MARÍN. Es evidente que por la fecha y por la naturaleza de la actuación (acción de tutela) donde los funcionarios expresaron un concepto, este es previo y externo al proceso penal en que ahora se declara el impedimento; por lo que, habrá de establecerse, entonces, si también reúne las condiciones de ser sustancial y vinculante, a efectos de lo cual se trae a colación el contenido de aquella postura jurídica.
En la citada decisión de tutela, según informa la petición de separación del asunto, se declaró improcedente la tutela del debido proceso, especialmente del derecho a la impugnación de la sentencia condenatoria, en favor de uno de los acusados que solicita la doble conformidad (EFRAÍN FANDIÑO MARÍN), con base en las siguientes consideraciones: Si bien la sentencia de constitucionalidad base de la súplica de amparo que se impetra, bajo la premisa de una omisión legislativa que regule el derecho a la doble conformidad de la sentencia condenatoria proferida por primera vez por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, determinó la exequibilidad condicionada de las normas adjetivas entonces demandadas y exhortó al órgano legislativo para que supliera la ausencia de tal regulación, lo cierto es que aún no hay pronunciamiento por parte del legislador en ese sentido –emisión de norma procesal que regule el procedimiento del señalado recurso- y en consecuencia el ordenamiento procesal vigente solo contempla el extraordinario de casación en contra de tales providencias.
Así, y conforme al disenso que le asiste al accionante, bien puede acudirse por intermedio de la referida exceptiva extraordinaria a postular la censura que por vía de tutela viene a proponer. Este fallo de tutela, como se indicó en los antecedentes, fue revocado por la Sala de Casación Civil en la STC16824-2018 del 19 de diciembre, por lo que es esta última decisión la que, en la actualidad, se encuentra surtiendo efectos vinculantes.
En todo caso, la opinión consistente en la improcedencia de la impugnación de las primeras condenas proferidas por los tribunales superiores, no es sustancial frente al asunto que, desvirtuada aquella objeción, deberá resolver la Sala de Casación Penal en la presente actuación, cual es el de estudiar la corrección de los fundamentos de la sentencia que declaró la responsabilidad penal de EFRAÍN FANDIÑO MARÍN y los demás acusados, a partir de los argumentos de refutación planteados en las respectivas sustentaciones.
Es decir, en la providencia de tutela del 13 de septiembre de 2018 no se adelantó opinión alguna sobre aspectos concernientes a la responsabilidad declarada en la sentencia proferida el 22 de junio de 2018 por el Tribunal Superior de Bogotá, menos aún sobre los motivos de refutación aducidos por los defensores –y la delegada de la Procuraduría-, los que, inclusive, eran desconocidos para la época en que se resolvió la solicitud de tutela porque sólo fueron presentados luego de que, por orden del juez constitucional de segunda instancia, se habilitara el trámite de sustentación de la impugnación especial.
En consecuencia, los Magistrados Eyder Patiño Cabrera y Luis Guillermo Salazar Otero no han emitido concepto sobre el objeto o el fondo de las impugnaciones especiales promovidas contra la –primera- sentencia que condenó a LUIS ARGEMIRO VELASCO ARIZA, JAIRO ANTONIO MONTERO FERNÁNDEZ, WILLIAM MARTÍNEZ DOWNS y EFRAÍN FANDIÑO MARÍN. Siendo así, se rechazará el impedimento que manifestaron con base en el numeral 4 del artículo 56 del C.P.P./2004.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 4. R E S U E L V E Rechazar el impedimento declarado por los H. Magistrados Eyder Patiño Cabrera y Luis Guillermo Salazar Otero; en consecuencia, devolver la actuación al primero, quien funge como ponente. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MANUEL CORREDOR PARDO Conjuez EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JUAN DAVID RIVEROS BARRAGÁN Conjuez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Auto del 8 de mayo de 2013, Rad. 41224.
Se reiteró en auto del 2 de abril de 2014, Rad. 43472 1 PAGE 10