Revisión n°41069 JOÉ DOMINGO IBARGUEN MORENO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MAGISTRADO PONENTE AP1629-2014 Radicación n° 41069 Aprobado Acta No. 93 Bogotá D.C., dos (02) de abril de dos mil catorce (2014) I. ASUNTO La Sala resuelve acerca de la admisibilidad de la demanda de revisión presentada contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, por medio de la cual condenó a JOSÉ DOMINGO IBARGUEN MORENO como autor responsable del delito de desaparición forzada.

II.

ANTECEDENTES 1. Los hechos a los cuales se contrae la demanda de revisión, fueron sintetizados por el Tribunal al desatar la alzada propuesta contra la sentencia de primer grado, del siguiente modo: En desarrollo de la actividad investigativa que se venía adelantando por parte de la Fiscalía, junto con los testimonios recogidos, se pudo comprobar la desaparición del ciudadano Jhon Edwin Garcés Garcés, hechos que tuvieron lugar en la ciudad de Cali, el día 11 de febrero del año 2008, en las inmediaciones del barrio “Los Mangos” del Distrito de Aguablanca, lugar donde vivía el hoy desaparecido junto con su pareja.

Se tiene que para aquel día se encontraba en su casa junto a su compañera sentimental cuando recibió una llamada proveniente del celular del señor José Domingo Ibarguen Moreno, quien lo citó para encontrarse. Se acreditó que el señor Ibarguen Moreno se valió de engaños para encontrarse con su víctima, sin que éste pusiera objeción alguna, que se encontraron en la Estación de Policía de Los Mangos; fueron testigos de la llamada, de la citación y del encuentro los señores Víctor Hugo Golu Montenegro (amigo) y Luis Eduardo Díaz Garcés (hermano), quien además le hizo saber a la víctima que tuviera mucho cuidado con el señor Ibarguen Moreno alias “COCUYO”, ya que este (sic) pensaba que ellos estuvieron involucrados presuntamente en el secuestro de un hermano del mismo, y este (sic) podría tomar represalias por este hecho.

Se conoce que el señor José Domingo Ibarguen recogió en el lugar citado y a la hora acordada a la víctima, hecho también presenciado por el funcionario del DAS de apellidos Cubillos Varela, a quien la víctima llamó para comunicarle sobre las llamadas insistentes de alias “cocuyo”, dado que se encontraba vinculado como informante del DAS. El referido funcionario fue la última persona en saludarlo antes de abordar el auto Chevrolet optra conducido por el señor Ibarguen Moreno, auto reconocido por el hermano de la víctima quien lo había visto varias veces en poder de éste sujeto.

Desde la fecha de los hechos, ya ha trascurrido aproximadamente tres años sin que se sepa él (sic) paradero del señor Jhon Edwin Garcés Garcés. 2. Con fundamento en estos hechos, la Fiscalía General de la Nación solicitó ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali la captura de JOSÉ DOMINGO IBARGUEN MORENO, una vez efectuada la privación de la libertad, el 8 de abril de 2009, el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad impartió legalidad a la aprehensión, acto seguido, el ente acusador formuló imputación a IBARGUEN MORENO como autor del delito de desaparición forzada.

Finalmente, por solicitud de la Fiscalía a aquél se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. El 10 de junio de 2009, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali, la Fiscalía formuló acusación en contra de JOSÉ DOMINGO IBARGUEN MORENO en los mismos términos que se formuló la imputación. El 1° de julio de 2009 se adelantó la audiencia preparatoria y el juicio oral se llevó a cabo en varias sesiones los días 28 de septiembre y 18 de noviembre de 2009 y 12 de julio y 14 de septiembre de 2010, fecha en la que se anunció que el sentido del fallo era de carácter condenatorio. 3.

Así, el 25 de octubre de 2010 se profirió la sentencia mediante la cual JOSÉ DOMINGO IBARGUEN MORENO fue condenado a las penas de 320 meses de prisión, multa de 1.333 s.m.l.m.v. e interdicción de derechos y funciones públicas por un término de 160 meses, como autor responsable del delito de desaparición forzada. 4. Inconforme con la decisión de primer grado, la defensa interpuso el recurso de apelación, el cual fue desatado el 14 de abril de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, oportunidad en la que se confirmó la sentencia proferida por el a quo.

III. DEMANDA DE REVISIÓN Con fundamento en las causales 3ª y 6ª de revisión prevista en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004, la defensa de IBARGUEN MORENO presentó demanda de revisión contra la sentencia de segunda instancia. En tal sentido, argumentó que con posterioridad al fallo de condena surgieron pruebas nuevas que demuestran la inocencia de JOSÉ DOMINGO IBARGUEN MORENO, la cual se concreta en la declaración realizada por VÍCTOR HUGO GOLÚ MONTENEGRO ante el Notario Doce del Círculo de Cali (Valle), en la que no sólo se refirió a las razones por las cuales no compareció a declarar a la audiencia de juicio oral llevada a cabo por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali, sino que da cuenta de la verdad sobre la ocurrencia de los hechos.

Indica el demandante que con la prueba nueva se controvierte lo depuesto en juicio por LUIS EDUARDO DÍAZ GARCÉS, MARÍA DORILA GARCÉS CUERO, JESSICA PAOLA GARCÉS CUERO y las manifestaciones efectuadas por GIOVANNY CALDERÓN SALAZAR, con quien se introdujo como prueba de referencia la entrevista rendida por GOLÚ MONTENEGRO, puesto que es precisamente éste último quien ahora desvirtúa el falaz señalamiento que hiciera en las entrevistas sobre la responsabilidad de JOSÉ DOMINGO IBARGUEN en los hechos materia de este proceso.

Destaca que como se evidencia con la prueba nueva aportada, GOLÚ MONTENEGRO tenía conocimiento del montaje que se había fraguado en contra del hoy condenado y a pesar de ello no compareció a la audiencia de juicio oral y ni la Fiscalía ni el Juzgado de primer grado emplearon medios coercitivos para lograr la asistencia de aquel a efectos que rindiera su testimonio.

De otra parte, expresó que de acuerdo con lo expuesto por VÍCTOR HUGO GOLÚ MONTENEGRO en la referida declaración jurada, se instauró denuncia en contra de LUIS EDUARDO DÍAZ GARCES, MARÍA DORILA GARGES CUERO y JESSICA PAOLA RIASCOS por el delito de falso testimonio, correspondiéndole la investigación de estos hechos a la Fiscalía 163 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cali, de la Unidad Seccional de Delitos contra la fe pública, bajo el radicado 7600160001932012-32869.

Así las cosas, señala que con la prueba nueva se desvirtúa el proceso analítico y conclusivo a que arribaron las instancias, pues con las manifestaciones allí contenidas se desvirtúan los testimonios recepcionados en juicio, mediante los cuales los testigos no presenciales señalaron como autor de la conducta punible a JOSÉ DOMINGO IBARGUEN.

Sumado a ello, denota que con las nuevas declaraciones rendidas por GOLÚ MONTENEGRO también se desvirtúan las diligencias de reconocimiento fotográfico, pues las mismas se llevaron a cabo con la participación de VÍCTOR HUGO GOLÚ MONTENEGRO. Con la demanda se allegó el poder, copia auténtica de las sentencias de primera y segunda instancia, constancia de ejecutoria, copia auténtica del acta contentiva del testimonio rendido por VÍCTOR HUGO GOLÚ MONTENEGRO ante el Notario 12 del Círculo de Cali, copia de la certificación expedida por la Fiscalía 163 Seccional de Cali relacionada con el adelantamiento de la investigación que se sigue en contra de LUIS EDUARDO DÍAZ GARCÉS y otros, por el delito de falso testimonio.

Se solicita declarar fundada la causal y declarar sin valor la sentencia objeto de la acción de revisión. IV. CONSDIERACIONES 1. Con fundamento en el artículo 32.2 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal del Corte Suprema de Justicia es competente para decidir sobre la demanda de revisión presentada por JOSÉ DOMINGO IBARGUEN MORENO, a través de apoderado, en cuanto se dirige contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. 2.

La acción de revisión es un mecanismo procesal de control que se concreta mediante un proceso judicial independiente, a través del cual se busca derruir los efectos de la cosa juzgada y la presunción de legalidad de una decisión judicial ejecutoriada, acusada de ser injusta, para que conforme con el motivo alegado, se dicte la providencia que corresponda o se rehaga la actuación a partir del momento procesal que se indique.

Así, la acción de revisión no es una instancia adicional a las ordinarias orientada a reabrir los debates jurídico probatorios agotados con la sentencia que puso fin al proceso, su naturaleza excepcional hace que sólo proceda por las causales taxativamente previstas en la ley, previo cumplimiento de las exigencias requeridas para su admisión, las cuales por razón de las características de inmutabilidad e intangibilidad de la res iudicata, debe acreditar el actor.

No es un mecanismo que se pueda utilizar para revisar la constitucionalidad y legalidad de la sentencia, como ocurre con el recurso extraordinario de casación, su razón de ser, entre otros motivos, descansa en la materialización de la justicia en su dimensión positiva, para evitar se mantenga un fallo de condena dictado a un inocente o la absolución de un responsable. 3.

Para dar curso a la acción de revisión, el artículo 194 de la Ley 906 de 2004 establece unos requisitos de carácter general, comunes a todas las causales y otros de carácter específico, que se corresponden con la naturaleza de la causal invocada. Conforme con los primeros, el actor debe demostrar la titularidad y el interés para actuar, el poder para hacerlo, acompañar copias de las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en la actuación cuya revisión demanda, y la constancia de ejecutoria del fallo.

En relación con los segundos, debe documentar los hechos básicos del motivo de revisión alegado, aportando medios de prueba serios, procedentes, idóneos y con suficiente grado de credibilidad y trascendencia para demostrar la existencia del error judicial contenido en la providencia demandada y, por ende, su indispensable rectificación para superar la injusticia transmitida por el actor.

De este modo, se advierte que el accionante fundamenta su petición en las causales 3ª y 6ª del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, esto es, la aparición de hechos o pruebas nuevas, no conocidas al tiempo de los debates y la demostración que el fallo objeto de pedimento de revisión se soportó en todo o en parte. 4. Así las cosas, en primer orden se ocupara la Sala respecto de la primera de las causales precisadas, para ello, debe indicarse que para su estructuración se requieren de los siguientes presupuestos: 1) la ocurrencia de una situación fáctica o probatoria ex novo que no se conoció en el curso del proceso; y 2) que la nueva evidencia tenga la virtualidad de establecer con categoría de certeza la inocencia del condenado o, al menos, concebir como discutible la verdad declarada en el fallo, cuyos fundamentos probatorios no son suficientes para mantenerlo. 4.1.

La Sala de tiempo atrás viene entendiendo por hecho nuevo el acontecimiento o suceso fáctico relacionado con la conducta punible investigada, que por ser desconocido en el trámite procesal se ha quedado sin controvertir ni valorar. Y, por prueba nueva la aparición de un medio no practicado o incorporado al proceso que comprueba un hecho desconocido o una variante sustancial de uno conocido en las instancias, cuya presencia tenga el poder necesario para transmitir al funcionario judicial la información que se condenó a un inocente o declaró imputable a quien no lo era.

Es decir, que además de acreditarse su ausencia en el proceso debe probarse que de haber sido conocida en su momento por el juez, lo habría llevado a declarar inocente al incriminado o inimputable (CSJ SP, 9 Ago. 2011, Rad. 36717). En consecuencia, no bastará que la prueba o el hecho sean novedosos para que la revisión tenga vocación de prosperar, sino que además debe cuestionar con eficacia el carácter de cosa juzgada de la sentencia objeto de la acción de marras.

Adicionalmente, la evidencia nueva tiene que adecuarse al régimen probatorio previsto en el Estatuto Procesal Penal de la Ley 906 de 2004 y atender los principios que la orientan, es decir, que busque la obtención de la verdad material, dirigirse a demostrar las circunstancias que comprueben la inocencia o falta de responsabilidad o que el condenado es inimputable; por consiguiente, no podrán invocarse aquellas ya conocidas y debatidas en el trámite, las obtenidas ilegalmente, las ineficaces, impertinentes, inconducentes, prohibidas, superfluas e inútiles.

Así lo ha precisado la Sala: “No se trata entonces, de esgrimir cualquier clase de medio probatorio sin repercusión alguna. Por esta razón, para la admisibilidad de la demanda de revisión, se exige que aquella tenga novedad y trascendencia. De no cumplirse estas condiciones, ha de entenderse que lo pretendido es continuar un debate estéril de hechos, pruebas y argumentos ya considerados y definidos procesalmente, lo cual está proscrito del objeto de revisión. CSJ SP, 4 Jul.2002, Rad16831. 4.2.

Ahora bien, como fundamento de la causal tercera, el petente allegó declaración extraproceso rendida ante el Notario Doce del Círculo de Cali por parte de VÍCTOR HUGO GOLU MONTENEGRO, en la cual manifestó: “No asistí a las Declaraciones del Proceso en contra del señor JOSÉ IBARGUEN, porque en meses anteriores habíamos acordado con un amigo llamado LUIS EDUARDO DÍAZ GARCÉS, decir en el Proceso que el señor JOSÉ había recogido al hermano de LUIS EDUARDO, llamado EDWIN GARCÉS, y que había pasado por el frente de nosotros en un carro AVEO color blanco, lo cual no era verdad por nosotros (sic) nunca supimos ni vimos quien recogió a EDWIN, yo asistí a unas Declaraciones en las instalaciones del GAULA y ahí dije lo acordado con LUIS EDUARDO, luego no quise asistir a las audiencias que se llevaban en contra del señor JOSÉ IBARGUEN porque sabía que era una mentira, ya que no estábamos seguros de que él hubiera recogido a EDWIN.” Y más adelante precisó: “después de escuchar y haber leído parte del expediente con el que lo condenan o pruebas que le llaman, me doy cuenta de que es mentira, ya que en el proceso dice de que (sic) cuando se llevan al señor EDWIN GARCÉS estaba con nosotros, la señorita DIANA HOME, y pues sería imposible que hubiera estado con nosotros, ya que la noche anterior a la desaparición de EDWIN GARCÉS, DIANA HOME fue abaleada en el barrio Alfonso Bonilla Aragón y falleció el día Diez (10) de febrero del año 2008 (…) la última vez que vimos a EDWIN, estaba con LUIS EDUARDO y conmigo o sea el día once (11) de febrero de 2008, siendo las 3 o 4 de la tarde, en esos momento (sic) a EDWIN le entra una llamada y él nos dice a nosotros que son los muchachos sin dar nombres, ni apodos ni nada, nos dice que los muchachos le dijeron que lo esperaban en EL LAVADERO, que está cerca de la casa de él diagonal a la Estación de Policía de “LOS MANGOS”, para ser un poco más exactos.

Nosotros estábamos en el barrio EL POBLADO 2 y a él lo esperaban en el barrio llamado “LOS LAGOS”, fuera de eso no hubiéramos tenido posibilidad de ver el carro así hubiéramos querido porque en ese momento nos encontrábamos en una calle, que para acceder a ella sobre la AVENIDAD CIUDAD DE CALI, hay que descender por unas gradas de aproximadamente unos doce (12) escalones, eso quiere decir que desde ahí no teníamos ninguna visibilidad porque fuera de que es una calle muy escondida también hay una baranda en toda la orilla de la calle que hace más difícil la visibilidad, nos enteramos con LUIS EDUARDO GARCÉS, o sea con “LUCHO”, que EDWIN esta (sic) desaparecido, pero esto fue días después, porque EDWIN ya tenía la costumbre de desaparecer y regresar días después, los testigos que aparecen en el expediente, ninguno con excepción de “LUCHO”, estuvo la última vez con EDWIN, eso quiere decir que faltaron a la verdad, porque no hubo testigos presenciales…” Sin embargo, aprecia la Sala que de ninguna forma se está ante una prueba nueva, pues como lo reconoció el declarante y tal como consta en la sentencia de primer grado de 25 de octubre de 2010, VÍCTOR HUGO GOLÚ MONTENEGRO rindió ante los investigadores que adelantaron las pesquisas dos entrevistas sobre los hechos que rodearon la desaparición de JHON EDWIN GARCÉS, refiriendo su presencia en el momento que aquél fue engañado por “COCUYO” para ingresar a un automóvil, hecho a partir del cual no se volvió a tener noticia del primero. Adicional a ello, dichas entrevistas fueron introducidas a juicio como prueba de referencia mediante el investigador GIOVANNY CALDERÓN SALAZAR, sometiéndose las manifestaciones allí contenidas al respectivo debate por parte de la defensa y la Fiscalía, siendo ello un hecho que tuvieron en cuenta tanto la primera como la segunda instancia para fundamentar la decisión de condena que ahora se ataca.

Ahora bien, aunque con la declaración extrajuicio rendida por VÍCTOR HUGO GOLÚ MONTENEGRO se presenta una variación en la descripción fáctica que fue objeto de análisis por parte de las instancias, en tanto que señala que no observó el momento en que JHON EDWIN GARCÉS abordó el vehículo conducido por JOSÉ DOMINGO IBARGUEN MORENO y mucho menos pudo determinar la presencia de éste en el lugar en el que se apartó de la víctima, ello no configura una variante sustancial capaz de derruir los fundamentos de la condena, toda vez que para establecer la responsabilidad penal de IBARGUEN MORENO, como se aprecia en las sentencias de primer y segundo grado, los juzgadores valoraron otras pruebas que analizadas en conjunto le permitieron establecer fundadamente la presencia y responsabilidad del hoy condenado en los hechos que derivaron en la desaparición de JHON EDWIN GARCÉS, como lo fueron los testimonios de LUIS EDUARDO DÍAZ GARCÉS y JUAN CARLOS CUBILLOS VARELA, quienes dieron cuenta del momento en el que JHON EDWIN DÍAZ GARCÉS abordó el vehículo conducido por IBARGUEN MORENO, así como las declaraciones de MARÍA DORILA GARCÉS CUERO y JESSICA PAOLA RIASCOS, quienes dieron a conocer de la cercanía que existía entre el sentenciado y JHON EDWIN y de las comunicaciones previas a la desaparición de aquél en la que concretaban un encuentro.

De tal suerte que si la acción de revisión únicamente procede por las causales previstas en la ley para remediar la injusticia material en que haya podido incurrir el juez, porque no tuvo oportunidad de conocer las pruebas o los hechos que se consideran novedosos, es claro que en la presente acción no resulta procedente acceder a lo peticionado, pues ello implicaría reabrir un debate que legal y oportunamente fue agotado en las instancias. 5.

En lo que atañe a la causal 6ª también invocada por el accionante como fundamente de su petición, observa la Sala que tampoco resulta acreditada, pues como soporte de su petición sólo allega constancia proferida por la Fiscalía 163 Seccional de Cali, en la que se da cuenta que en ese despacho “se adelanta investigación bajo el radicado 760016000193201232869, por el delito de falso testimonio en contra de LUIS EDUARDO DÍAZ GARCÉS y OTROS, ante denuncia instaurada por YASUNAI IBARGUEN MURILLO”.

De esta forma, es claro que la petición del accionante en este sentido sólo obedece a una apreciación personal que carece de vocación para fundamentar la referida causal, toda vez que como lo tiene establecido esta Corporación, la misma se demuestra mediante decisión judicial que así lo haya declarado: “Para que la acción de revisión tenga prosperidad cuando se invoca la causal contemplada en el artículo 220, numeral 5 de la Ley 600 del año 2000 que se corresponde con la prevista en el artículo 192, numeral 6 de la Ley 906 de 2004, el postulante debe acreditar que la sentencia objeto de cuestionamiento se fundó en prueba falsa y que esa condición haya sido declarada en una providencia definitiva debidamente ejecutoriada.” “Al respecto la jurisprudencia de esta Sala ha dicho que: “(…) la causal 6ª de la Ley 906 de 2004 equivale a la prevista en el numeral 5º de la Ley 600 de 2000.

Si bien el legislador de 2004 no consignó que para demostrar la falsedad de la prueba es necesaria una decisión judicial que así lo declare, es evidente que sólo así puede acreditarse su falta de autenticidad, en cuanto de lo que se trata en la acción de revisión es de remover la cosa juzgada que pesa sobre una sentencia. ” “(…) aunque el requisito de aportar la sentencia ejecutoriada no fue expresamente contemplado en la Ley 906 de 2004, como sí ocurría en anteriores codificaciones, ello no significa que actualmente no deba adjuntarse porque:” “La propia redacción del numeral 6º del artículo 192 del estatuto procesal penal de 2004 lleva a esa conclusión. En efecto, la norma establece: “Cuando se demuestre…que el fallo…se fundamentó, en todo o en parte, en prueba falsa…” Resulta claro que tal situación sólo ocurrirá en el momento en que hay una decisión en firme, pues mientras tanto no puede afirmarse que se ha demostrado la falsedad de la prueba (auto de 23 de septiembre de 2007, radicación No. 28119)”.

“Es inadmisible que la presunta falsedad de una prueba radique tan sólo en la apreciación particular del actor, sin que ello tenga un soporte judicial contundente. Por consiguiente, para la configuración de la causal sexta es imperioso que se acredite que la sentencia objeto de cuestionamiento se fundó en prueba falsa y que esa falsedad haya sido declarada en una decisión definitiva debidamente ejecutoriada (sentencia del 6 de marzo de 2008, radicado No. 26103)” Corolario de lo anterior, la simple constancia de una investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación, no resulta suficiente para acreditar que la sentencia objeto de reproche se fundó en prueba falsa, ya que ello sólo se logra mediante un pronunciamiento judicial ejecutoriado, pues no de otra forma se podría derruir la cosa juzgada y el amparo de legalidad que reviste la sentencia mediante la cual se condenó a JOSÉ DOMINGO IBARGUEN MORENO. En estas condiciones, al advertirse que sólo existe un ánimo de revivir etapas superadas en el proceso y formular reparos a los juicios expresados en las decisiones judiciales, la demanda de revisión se torna insuficiente para derruir los efectos de la cosa juzgada, por lo que se inadmitirá. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de revisión presentada por JOSÉ DOMINGO IBARGUEN MORENO, a través de apoderado judicial, por las razones anotadas en la anterior motivación. Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Suprema de Justicia, auto de 6 de julio de 2005, radicado 23838, entre otros. � A folio 4 del C.O. � A folio 49 del C.O. � A folio 3 del C.O. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 2 de diciembre de 2008, radicación No. 29594 2