Casación No. 43770 P/. Emet Smith Ortega y otro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Luis Guillermo Salazar Otero Magistrado Ponente AP1627-2015 Radicado 43770 Aprobado Acta No. 110 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015) ASUNTO: La Corte decide si admite o no las demandas de casación presentadas por los defensores de EMET FERNANDO SMITH ORTEGA y JHON JAIRO BARRIOS SILVA contra la sentencia del 20 de febrero de 2014, a través de la cual la Sala Única del Tribunal Superior del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, modificó el fallo del 3 de diciembre de 2013 proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés y los condenó como autores responsables del delito de hurto calificado y agravado.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 43770 P/. Emet Smith Ortega y otro 1 17 HECHOS: El 25 de mayo de 2012, en horas de la tarde, en el sector conocido como la “curva de la virgen”, en la ciudad de San Andrés, Juan Carlos Pino Sepúlveda, Víctor Eduardo Bernal Acosta y otras 5 personas, cuando se desplazaban en un carrito de golf, fueron interceptadas por 5 sujetos que los intimidaron con armas de fuego y blancas, para despojarlos de elementos de valor como cámaras fotográficas, equipos de buceo y dinero.

Capturados EMET SMITH ORTEGA y JHON JAIRO BARRIOS SILVA, luego de la persecución emprendida por miembros de la Policía Nacional, fueron identificados como integrantes del grupo de los asaltantes por las víctimas. ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 26 de mayo de 2012, ante el Juzgado 3º Promiscuo Municipal de San Andrés, les fueron imputados a EMETH FERNANDO SMITH ORTEGA y JHON JAIRO BARRIOS SILVA los cargos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 2.

El 3 de julio siguiente, la Fiscalía 27 Seccional de San Andrés radicó escrito de acusación, el cual se materializó en audiencia del 25 de septiembre ante el Juzgado 2º Penal del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 3. La etapa de juzgamiento fue evacuada por el Juzgado 1º Penal el Circuito, autoridad que mediante sentencia del 3 de diciembre condenó a los acusados como autores responsables de los delitos endilgados a la pena principal de 220 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas y prohibición de portar armas de fuego. 4.

Apelada tal determinación por los defensores, el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en fallo del 20 de febrero de 2014, la modificó para descartar la responsabilidad por el delito de porte ilegal de armas de fuego y disminuir las penas a 160 meses. LAS DEMANDAS: 1. A nombre de EMET FERNANDO SMITH ORTEGA.

La defensa postuló los siguientes cargos: 1.1. Atacó el fallo de segunda instancia por violación indirecta de la ley sustancial, por falso juicio de existencia al omitir prueba legal y oportunamente allegada al proceso que daba cuenta de la hora de los hechos. En las decisiones de primer y segundo grado, se tuvo como hora del suceso las 4:30 p.m., con fundamento en lo indicado en el escrito de acusación, sin considerar que, de acuerdo con las declaraciones de Neucarolis Molina y Emilio Torres, su defendido se encontraba con ellos mucho antes; tampoco valoró que una de las presuntas víctimas señaló las 3:00 p.m. como hora del hecho, sin que en el juicio se practicaran los testimonios de los policiales que efectuaron la captura para que acreditaran la hora de comisión del delito.

Por manera que se encuentra probado con grado de certeza que los hechos ocurrieron a las 3:00 p.m. y no 4:30 p.m. según lo suponen los juzgadores, con lo cual se afectó el debido proceso previsto en los artículos 29 de la Carta Fundamental y 372, 380 y 381 de la Ley 906 de 2004, pues ante la no valoración de la prueba testimonial, fueron fulminadas y descartadas las manifestaciones de los declarantes de la defensa que apuntaban a acreditar que al momento del hurto el incriminado se encontraba en otro lugar, punto que resulta trascendente, toda vez que haberse considerado la prueba en su conjunto se hubiera aplicado la duda a su favor. 1.2.

Propone similar reparo, en tanto los falladores omitieron en el testimonio de Víctor Eduardo Bernal Acosta su dicho atinente a que la Policía le señaló a los capturados y, por ello, su forzada identificación. La aprehensión de los procesados no fue en flagrancia, ya que los policiales no emprendieron la persecución sin perder de vista a los implicados como lo admiten el a quo y el ad quem, al haberse practicado la captura y traslado al comando de Policía por otros agentes, lo cual tornaba necesario el reconocimiento en fila por las víctimas y no bastaba su simple señalamiento conforme con lo indicado por los agentes, últimos que no concurrieron a la etapa de juicio oral.

Por consiguiente hubo una deficiente e ilegal identificación de los capturados que atentó contra los derechos fundamentales del debido proceso y defensa. Al no haberse realizado el reconocimiento en fila y considerado de manera completa la testificación de Víctor Bernal Acosta se dio por aceptado que los ahora sentenciados fueron los asaltantes, yerro que culminó en un fallo condenatorio que debía ser absolutorio en aplicación del principio del in dubio pro reo. 1.3.

Censura el fallo del ad quem por violación indirecta de la ley, falso juicio de identidad, por tergiversación al “mencionar que los testigos de descargo Neucarolis Molina y Emilio Torres, incurren en contradicción entre sí, al supuestamente referir como (sic) la hora en que tuvieron contacto visual con los procesados.”[footnoteRef:1] [1: Folio 29 cuaderno del Tribunal ] Desde los 49:49 hasta los 54:23 minutos de la grabación de la lectura del fallo se aprecia que el juez colegiado tergiversó tales testimonios, en particular en lo relacionado con la hora en que vieron a los encartados, cuando éstos dieron una hora aproximada y por ello no se puede sostener que los divisaron en dos lugares al mismo tiempo, sin que se hubiera desvirtuado sus exposiciones en tanto los policiales a cargo de la operación no declararon en el juicio.

Además, el relato frente al avistamiento de las personas no fue concomitante sino sucesivo y las apreciaciones hechas fueron con ocasión de la pregunta del defensor. De haberse analizado en debida forma las testificaciones, la duda creada debía favorecer a los incriminados y resultar absueltos, pues se tiene que no estaban en el lugar donde se produjo el asalto y, por ende que su prohijado no participó en el mismo.

Entonces la apreciación probatoria no resulta adecuada, en tanto los testigos de cargo no merecen plena credibilidad, dado el interés de las víctimas declarantes, las contradicciones en que incurrieron en la cuantificación y descripción de lo hurtado y su incapacidad de describir a los autores del ilícito, sin que lo dicho por los testigos de descargo, en particular, Emilio Torres y Neucarolis Molina, se hubiese rebatido y merecen credibilidad en cuanto los inculpados se encontraban en el barrio Salsipuedes entre las 2:30 y 3 de la tarde, sitio diferente al de la comisión del delito.

Por todo lo anterior, solicitó casar la sentencia y dictar en su reemplazo una absolutoria a favor de los condenados. 2. A nombre de JHON JAIRO BARRIOS SILVA. El defensor, luego de resumir el contenido de las pruebas testimoniales practicadas en el juicio, propuso en contra de la sentencia de segundo grado un falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica.

El ad quem se basó y dio plena credibilidad a los testimonios de Víctor Bernal Acosta y Juan Carlos Pino Sepúlveda, pese a sus desaciertos y contradicciones conforme con sus interrogatorios, entrevistas e informe del policial que efectuó la captura, en tópicos relativos a: (i) el número y características de las armas que portaban; (ii) la identificación física de los asaltantes; y, (iii) el número de personas portadoras de armas y quiénes las poseían.

El Tribunal no reparó en la declaración del menor Jhon Edison Ruíz, quien manifestó haber participado en el ilícito, sin incriminar a los acá procesados, en tanto refirió como partícipes a otras personas, siendo consistente y claro frente a la ocurrencia de los hechos, la cual simplemente fue descartada con el argumento de no ajustarse a la verdad.

En consecuencia, al no tenerse prueba sobre la responsabilidad o culpabilidad de los acusados, debió aplicarse la duda a su favor conforme con el artículo 7 de la Ley 906 de 2004 y absolverlos, según lo invoca en esta sede. CONSIDERACIONES: 1. Acorde con lo establecido en la Ley 906 de 2004, la casación es un instrumento de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, encaminado a proteger los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución Política y en los tratados de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad y a garantizar la efectividad del derecho material y la reparación de los agravios inferidos a quienes intervienen dentro del proceso penal. 1.1.

Por tal motivo, se trata de un medio de oposición estrictamente reglado, en cuanto su ejercicio debe someterse a determinados presupuestos de postulación de los reproches de acuerdo con las causales taxativamente señaladas en la ley y los lineamientos de la jurisprudencia, de manera que no es dable asimilarlo a un simple alegato de instancia. 1.2.

En razón de ello, para que la demanda de casación sea admitida, es necesario que la pretensión del demandante se dirija a demostrar la afectación de algún derecho o garantía fundamental, motivo por el cual, además de señalar la causal escogida para denunciar el agravio, ha de contar con un desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento, así como demostrar la necesidad del fallo de casación, labor que impone la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, ya que, de lo contrario, el libelo resulta inadmisible, según ocurre en el presente caso. 2.

Las demandas presentadas evidencian interés de los profesionales del derecho en continuar, con simples posturas personales y subjetivas, con el debate probatorio debidamente concluido, ante la decisión adoptada por el ad quem no favorable a sus intereses, y no de indicar y demostrar la presencia de un error que conlleve a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que le asiste, como se expone. 2.1.

De manera general los demandantes no justificaron en debida manera la finalidad pretendida con el recurso de casación en los términos ya enseñados por la jurisprudencia, pues, si bien el primero de los recurrentes anunció la necesidad de procurar la efectividad del derecho material y la garantía de los derechos fundamentales de su prohijado, no desarrolló tales postulaciones de manera específica, pues ni siquiera en la formulación de sus cargos expuso concretamente de qué forma se alcanzaban esos fines.

En los libelos no se advierte que demuestren la necesidad de ejercer ese control constitucional y legal, en los términos previstos en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal. 2.2. Las demandas no cumplen con los parámetros de adecuada selección de la causal y coherente formulación y fundamentación del cargo, ni se acreditó la ocurrencia de error alguno que, cometido por el sentenciador, resultara trascendente y por consiguiente sujeto a casación. Los recurrentes olvidaron señalar la senda por la cual encausaban sus cargos, esto es, bajo los postulados del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, tampoco señalaron cuál fue la norma sustancial objeto de violación, entendida esta como una integrante de la parte especial del Código Penal o del de Procedimiento Penal con su correspondiente explicación. El primer libelista aludió al artículo 29 de la Carta Política, norma que bajo el genérico nombre del debido proceso protege las formas propias que debe seguir cada juicio, de tal suerte que faltar a estas estructura un vicio de nulidad.

Frente a los preceptos citados de la Ley 906 de 2004, el recurrente no indicó por qué los consideraba de carácter sustancial, siendo su carga argumentar y verificar en qué consistió la falla y acreditar la manera idónea según debió procederse. Los impugnantes no precisaron la consecuencia jurídica que se imponía conforme con su ataque, mediante el ejercicio de revelar cómo debía emprenderse la correcta apreciación probatoria, la trascendencia del error y que en últimas se hacía imperante la modificación del fallo atacado. 3.

En lo concerniente a la demanda presentada a nombre de EMET FERNANDO SMITH ORTEGA, ninguna de sus censuras se encuentra debidamente planteada y sustentada, ya que no se acudió a la fundamentación debida, que imponía individualizar cada medio de prueba valorado erradamente y, respecto de ellos, precisar si los jueces cometieron yerro de derecho o de hecho y el falso juicio cometido: si de legalidad, convicción, existencia, identidad o raciocinio. 3.1.

Así, en cuanto a la violación indirecta de la ley por falso juicio de existencia, el demandante no indicó cuál fue la prueba ignorada por el juez colegiado, pese a su existencia material en la actuación. Cuestionó simplemente la conclusión a la cual se arribó en la actuación frente a la hora de ocurrencia de los hechos, pero no señaló cuál era el elemento de convicción con que se acreditaba cosa diferente y que fuese desconocido pese a su introducción legal.

Además, la narración que hace de los testimonios de Neucarolis Molina, Emilio Torres y Víctor Bernal Acosta, da cuenta precisamente de cómo fueron analizados por el ad quem, con lo cual, por consiguiente, descarta que fueran ignorados. Diferente es que la defensa considerara que se hubiese omitido algún aparte de tales probanzas, tema que ha debido ser propuesto a través del falso juicio de identidad por cercenamiento, o, por estarse ante un modo de estimación, a lo sumo podría ser propuesto, de cumplir con las exigencias de la ley y la jurisprudencia, por la del falso raciocinio. 3.2.

El anterior argumento se extiende al segundo de los cargos, pues nuevamente el censor desatiende la obligación de indicar el medio de convicción ignorado, para sólo hacer referencia a uno de los apartes de la declaración rendida por Bernal Acosta y que, en su sentir, daba cuenta de la presión ejercida de manera ilegítima por las autoridades policiales para la identificación de los capturados como responsables del asalto.

Todo el discurso insiste en la estrategia defensiva propia de las instancias ordinarias y en las cuales se pudo reprobar de manera libre la acreditación de la flagrancia, el no reconocimiento de los implicados mediante los medios legales pertinentes o la ausencia de pruebas necesarias para demostrar la teoría del caso de la Fiscalía, puntos ajenos al recurso extraordinario de casación. 3.3.

La última censura, que encaminó por violación indirecta de la ley por falso juicio de identidad por tergiversación, tampoco tiene vocación de prosperidad, pues pese al esfuerzo que hace para contrarrestar las aseveraciones del Tribunal y las de los testigos de descargo, lo único que evidencia es su óptica diferente de la apreciación de las probanzas y no que el juzgador hubiese cambiado o variado el contenido material de las afirmaciones realizadas por los exponentes.

En efecto, no aparece que el Juzgado mutara o deformara el contenido de las declaraciones vertidas por Neucarolis Molina y Emilio Torres, ya que difieren respecto de la hora y situación en que observan a los acusados: la primera, a las 3:00 p.m., dicho que luego varió de 3:30 a 4:00 p.m. cuando se efectúa la captura y, el segundo, antes de las 3:00 p.m. Entonces, el juez no desconoció el señalamiento diferente, sino que consideró apartes adicionales a estos, en particular, la referencia hecha por los dos testigos que ubican a las 2:30 de la tarde a los procesados en dos lugares distintos, según el relato del deponente en la casa de Paulina y, el de la declarante debajo de un palo cerquita de su casa, punto que corrobora con la misma trascripción que hace el recurrente en su demanda.

Por manera que es diferente que la defensa no compartiera esa valoración realizada por los funcionarios judiciales y que no asuma la postura de los testigos como contradictoria. La aspiración real del demandante, que no estructura el yerro demandado, es que se confiera un alcance diferente a las declaraciones, bajo el derrotero que las menciones son a horas aproximadas.

De admitirse en esta sede que se reabra ese tipo de planteamientos, se prolongaría el debate probatorio agotado en las respectivas instancias. Si lo pretendido era cuestionar el rigor del análisis probatorio realizado por la judicatura, de acuerdo con la técnica que impone el recurso de casación, debió proponerlo por la senda de un falso raciocinio con las exigencias que ello impone. 4.

Del escrito presentado a nombre de JHON JAIRO BARRIOS SILVA, aparece ostensible el desconocimiento de los presupuestos de claridad y precisión, además de los principios de prioridad y no contradicción, pues a modo de alegato de instancia pretende demostrar la ausencia de responsabilidad de su defendido, sin siquiera enrostrar un error en concreto.

La carencia de técnica en la proposición de su reparo se hace evidente desde su propia enunciación, pues recurre al ataque probatorio sin demostrar la causal que la rige, ni el yerro del sentenciador, para desvirtuar la presunción de legalidad y acierto de su determinación. Es un escrito libre en el cual la defensa presenta su visión de los acontecimientos e imprime su valoración probatoria en oposición a la del Juez colegiado, como si su desacuerdo bastara para habilitar el pronunciamiento de la Corte en sede de casación. Si bien en algún momento aludió a un falso raciocinio, no refirió de manera clara la prueba en que incurrió en el mismo, en qué erró el sentenciador en su valoración en contravía de los principios de la sana crítica, ni cuál fue el componente de estas que se infringió (leyes de la ciencia, reglas de la experiencia o postulados de la lógica).

Tan sólo reclamó, se reitera, que se de prevalencia a su propia valoración de las probanzas, la existencia de contradicciones en algunos de los dichos de las víctimas que declararon en juicio, confrontados con elementos que ni siquiera fueron considerados prueba, de tal forma que lo único que se observa es su interés de retomar un debate debidamente finalizado. 5.

En consecuencia, la Sala habrá de inadmitir las demandas de casación examinadas, más aun cuando no se advierte que el recurso esté convocado cumplir alguna de sus finalidades o que se haya vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa. 6. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

No admitir las demandas de casación presentadas a nombre de EMET FERNANDO SMITH ORTEGA y JHON JARO BARRIOS SILVA. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria