Casación Nº 49.801 LUIS ABELARDO BARRERA LOZANO Magistrada Ponente PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR AP1619-2019 Radicación N° 49.801 (Aprobado Acta Nº 101) Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019) VISTOS La Corte se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora del Subteniente LUIS ABELARDO BARRERA LOZANO, contra la sentencia del 7 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Superior Militar.
Mediante esta decisión se confirmó la condena en contra de aquél, como responsable del delito de abandono del servicio, dictada por el Juzgado 12 Penal Militar de Brigadas de Florencia (Caquetá). I.
HECHOS El 13 de febrero de 2013, sin justificación, el Subteniente LUIS ABELARDO BARRERA LOZANO, Comandante del Segundo Pelotón de la Compañía B del Batallón de Infantería de Selva N° 49 “ Soldado Juan Bautista Solarte Obando ”, no se presentó a la formación de inicio del servicio -a la que debía asistir a las 6:30 a.m.- en el Batallón de Instrucción, Entrenamiento y Reentrenamiento N° 27 “ Juan Nepomuceno Azuero ”, donde se encontraban los soldados bajo su mando en reentrenamiento.
Desde ese momento, el Subteniente BARRERA LOZANO se ausentó del batallón, al que regresó el 9 de julio del mencionado año. II.
ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES Con fundamento en los referidos hechos, el Juzgado 106 de Instrucción Penal Militar, mediante auto del 28 de febrero de 2013 abrió investigación contra el Subteniente LUIS ABELARDO BARRERA LOZANO por el delito de abandono del servicio. El Juzgado 2° Penal Municipal de Sogamoso, comisionado por el mencionado juzgado, vinculó a aquél a través de indagatoria y, mediante decisión del 23 de abril de 2013, resolvió su situación jurídica absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento.
Perfeccionada la investigación, el juzgado instructor remitió el sumario a la Fiscalía 14 Penal Militar de Brigadas, la cual devolvió expediente para que agotara la práctica de algunas pruebas, con el fin de lograr una investigación integral. Una vez cumplida la comisión por el juzgado, la Fiscalía declaró cerrada la investigación y, el 16 de marzo de 2016, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de BARRERA LOZANO, como probable autor del delito de abandono del servicio, consagrado en el art. 107 de la Ley 1407 de 2010.
Ejecutoriada dicha determinación, el conocimiento del proceso lo asumió el Juzgado 12 Penal Militar de Brigadas de Florencia (Caquetá). Agotada la fase de juzgamiento, el juez dictó sentencia el 1° de junio de 2016. Por haber hallado responsable al acusado como autor de la referida conducta punible, lo condenó a 10 meses de prisión. En respuesta al recurso de apelación formulado por la defensora contra el fallo de primer grado, el Tribunal Superior Militar lo confirmó a través de la sentencia ya referida.
Dentro del término legal, la defensora interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda, lo que motiva el conocimiento del proceso por la Corte. III. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Al amparo del art. 207 de la Ley 600 de 2000 (en adelante C.P.P.), la censora formula dos cargos. Uno principal, por violación directa de la ley sustancial, fundado en la “ falta de aplicación” de los arts. 8° y 15 de la Ley 1407 de 2010, así como del art. 9° del Código Penal.
De manera subsidiaria, ataca la sentencia de segunda instancia por violación indirecta, derivada de falsos juicios de “ legalidad y convicción”. 3.1 En sustento del primer reclamo, sostiene, el Tribunal “ aplicó indebidamente ” normas que integran el bloque de constitucionalidad en lo que concierne al debido proceso. El ad quem, resalta, no dio aplicación a la norma más favorable al efectuar el juicio de adecuación típica, pues, según su entender, debiendo resolver el caso a la luz del art. 126 de la Ley 522 de 1999, afirmó la tipicidad de la conducta desplegada por el acusado con referencia al art. 107 de la Ley 1407 de 2010 (nuevo Código Penal Militar).
Mientras en la primera de las referidas normas, prosigue, el punible se configura por el abandono de los deberes luego de transcurrir 10 días, la nueva codificación exige una ausencia prolongada por 5 días para afirmar la tipicidad de la conducta. De ahí que, a su modo de ver, los juzgadores “ caprichosamente” aplicaron la norma más restrictiva, en lugar de decidir el caso bajo la óptica del precepto más permisivo.
Y ello, concluye, viola los principios de “ legalidad, dignidad humana y favorabilidad ”. A diferencia de ello, resalta, el juez instructor atendió el principio de favorabilidad, por cuanto le atribuyó al sindicado la comisión del delito de abandono del servicio, con referencia al art. 126 del anterior Código Penal Militar (Ley 522 de 1999).
Si se aplicara la norma más benigna, enfatiza, la conducta tendría que juzgarse con aplicación de un término de 10 días, en los cuales, según su entender, se podría justificar la ausencia del procesado, pero ello no fue analizado por el ad quem. Además, puntualiza, la decisión impugnada es violatoria de la ley sustancial, debido a que no se acreditó el elemento “ volitivo ” en el comportamiento del acusado, como tampoco se evidenció que éste actuó “ con falta de conocimiento”, lo que se traduce en “ inculpabilidad por desconocimiento intelectivo”.
En este sentido, subraya, para el 13 de febrero de 2013, el señor BARRERA LOZANO presentaba una afectación sicológica que influyó en su actuar, situación que permitiría imputarle a aquél, apenas, un actuar culposo que no es punible. Con fundamento en tales razones, solicita a la Corte que case la sentencia y, en su lugar, dicte fallo absolutorio. 3.2 El cargo subsidiario, continúa, estriba en que el ad quem “no realizó una debida apreciación de las pruebas y las valoró con un criterio subjetivo”, lo cual implica la violación del debido proceso, si se tiene en consideración que la conducta es atípica.
En su criterio, sólo a partir del 20 de febrero de 2013 se materializó el delito de abandono del servicio; no como lo estimaron los juzgadores de instancia, quienes lo definieron a partir del 19 de febrero de 2013. Ello, puntualiza, debido a que el informe mediante el cual el Teniente Villaquirán Muñoz puso en conocimiento de sus superiores la ausencia del procesado, fue rendido el 14 de febrero de 2013.
Con todo, alega, los únicos fundamentos que se tuvieron en cuenta para declarar la responsabilidad penal por abandono del servicio fueron la condición de servidor público del procesado y el quebrantamiento de sus deberes. Mas tal “ razonamiento”, puntualiza, es falso y le “ asigna a la prueba un valor que vulnera la sana crítica”, pues no hubo “ ninguna apreciación ni valoración de las demás pruebas que se encuentran dentro del plenario y que son de vital importancia para explicar las razones” por las cuales LUIS ABELARDO BARRERA LOZANO se ausentó de la unidad militar.
Tras reseñar los argumentos probatorios expuestos por el Tribunal para confirmar la decisión condenatoria, presenta “ los argumentos por los cuales, para la defensa, se demuestra la ausencia de conducta”, razones que, dice, no fueron atendidas por el ad quem, que tampoco aplicó un análisis de “ culpabilidad”. En primer término, sostiene, el 23 de febrero de 2013, al señor BARRERA LOZANO le concedieron incapacidad médica por 30 días, que se cumplieron el 23 de marzo.
Además, el 19 de marzo, a aquél le fue impuesta una sanción disciplinaria por 45 días. Por lo tanto, concluye, existe justificación para que el procesado se hubiera presentado al Batallón hasta el 9 de junio de esa anualidad. En segundo orden, agrega, el Tribunal erró al considerar que el procesado no se encontraba haciendo uso de permiso.
En el folio de vida del Subteniente BARRERA LOZAON, afirma, quedó registro del permiso otorgado por el Comando N° 49 del BISOL, ya que la anotación 10-08-02 indica que el oficial se presentó “ por su término de un permiso ”. En tercer lugar, señala, en el período de cuatro meses de ausencia a los que se refiere la sentencia de segunda instancia, la defensa siempre “ señaló” que el acusado padeció de una enfermedad mental.
Pese a ello, alega, los juzgadores de instancia no tuvieron en cuenta ese concepto pericial, sino un dictamen rendido por otro profesional, quien dictaminó como normal el estado síquico del procesado luego de 3 años de la ocurrencia de los hechos. La incapacidad médica, resalta, es importante por cuanto el acusado actuó motivado por “ miedo, cansancio y estrés ”.
Tal condición de salud, afirma, lo compelieron a que sus padres lo llevaran a consulta con la siquiatra Carolina Cristancho el 23 de febrero de 2013, quien diagnosticó alteraciones afectivas. Mas tales circunstancias, dice, no fueron tenidas en cuenta por el ad quem, el cual descartó los argumentos defensivos bajo el argumento que no se controvirtió adecuadamente la pericia siquiátrica del 28 de julio de 2015, indicativa de la normalidad del estado mental del procesado.
A este último respecto, resalta, desde la indagatoria aquél se “ acogió a la teoría del miedo” y al “ derecho a defender un derecho propio: su salud”. Por ello, buscó protección en sus progenitores y en la siquiatra Cristina Cristancho. Mas tales circunstancias, que a su modo de ver favorecían al procesado, fueron estimadas por el Tribunal como expresiones de reconocimiento de responsabilidad.
En suma, recapitula, el acusado no puede ser declarado responsable por abandono del servicio por cuanto no es cierto que aquél se hubiera ausentado por 140 días, como se afirma en la decisión impugnada. Tal aserto, en su criterio, desconoce que: i) la llegada del subteniente el 9 de julio de 2013 fue en acatamiento de una orden del mando del BISOL N° 49 para abordar en un vuelo de apoyo para ingresar a La Tagua (Putumayo); ii) al Subteniente BARRERA LOZANO se le confirió una incapacidad de 30 días el 23 de febrero de 2013, fecha en la que el delito en mención “ aún no se encontraba en curso”; iii) en todo caso, el 19 de marzo de 2013, aquél fue suspendido del ejercicio del cargo por 45 días, según Decreto N° 0539.
Finalmente, concluye, refiriéndose a la “ inculpabilidad por error de tipo”, que si el ad quem hubiera considerado la “causal de derecho en la apreciación de determinadas pruebas, así como la condición personal ” de LUIS ABELARDO BARRERA, no hubiera proferido una decisión de carácter condenatorio. Por lo tanto, solicita casar parcialmente la decisión y declarar “ la nulidad de lo actuado ”, para que se adecue típicamente la conducta de conformidad con el principio de favorabilidad.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 4.1 En el presente caso, los hechos materia de juzgamiento ocurrieron el 13 de febrero de 2013, fecha para la cual -en lo concerniente a la definición de los delitos y las penas- ya se encontraba vigente la Ley 1407 de 2010, normatividad que reúne el Código Penal y Procesal Penal para la Justicia Penal Militar, pues de conformidad con lo señalado en el art. 628 ídem, en consonancia con la sentencia C-444 de 2011, en los aspectos sustanciales, aquella rige para los sucesos acaecidos a partir del 17 de agosto de 2010, por lo que esa es la norma llamada a regular este trámite en la parte sustantiva.
Sin embargo, en cuanto a la aplicación de las disposiciones procesales, el art. 1° del Decreto 2787 de 2012 -aplicable en la fecha comisión de los hechos investigados- estableció fases territoriales para la puesta en funcionamiento del nuevo esquema procesal penal para la justicia penal militar, correspondiendo el departamento de Caquetá a la Fase IV, cuya implementación se difirió al año 2017[footnoteRef:1].
De ello se sigue que, en el sub exámine, es el procedimiento señalado en la Ley 522 de 1999 el que resulta aplicable. [1: Actualmente aplazada hasta el año 2020, en virtud del art. 1° del Decreto 878 de 2016. ] En ese entendido, la procedencia del recurso de casación debe ser examinada acorde con lo normado en el art. 368 de la Ley 522 de 1999, el cual establece, como regla general, que la impugnación extraordinaria procede contra sentencias de segunda instancia, por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de seis años.
Ahora, el delito de abandono del servicio, por el que se acusó y condenó al procesado, descrito en el art. 107 de la Ley 1407 de 2010, prevé como pena máxima tres años de prisión. Por ende, en el asunto de la especie, para acceder al recurso de casación, la impugnante debió optar por la vía discrecional, por lo que le correspondía la carga de mostrar a la Corte la necesidad de admitir la demanda y revisar la legalidad del fallo atacado, bien porque se requiere desarrollar la jurisprudencia o porque lo que se pretende es remediar la vulneración de garantías fundamentales (cfr., entre otras, CSJ AP 2026-2017, rad. 47.887 y AP6766-2017, rad. 49.808).
Al respecto, la Sala tiene dicho[footnoteRef:2] que cuando se invoca el primero de tales aspectos, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia, al censor le asiste el deber de señalar si lo que busca con la impugnación del fallo de segundo grado es que la Corte intervenga, ya sea para referirse a un tema jurídico en particular, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina.
Y ello implica la carga de precisar de qué manera la decisión solicitada tiene la doble utilidad de brindar solución al asunto concreto y, simultáneamente, servir de guía a la actividad judicial. [2: CSJ AP 18 abr. 2007, rad. 26.916 y CSJ AP 27 feb. 2012, rad. 38.100.] Y en cuanto al amparo de los derechos fundamentales, el demandante tiene la carga de demostrar, en forma clara y precisa la violación de una garantía por quebrantamiento de la estructura básica del proceso o por trasgresión de un derecho fundamental, con indicación de las normas constitucionales o legales que protegen el derecho invocado y cómo el fallo lo conculca.
Asimismo, las razones aducidas por el censor en orden a revelar a la Corte la necesidad de admitir discrecionalmente la demanda, deben guardar perfecta armonía con los reproches que formule contra el fallo, lo que significa que el fundamento de la casación excepcional debe avenirse con los cargos, tanto en su postulación como en su desarrollo. 4.2 Sin embargo, como se expondrá, la censura no acredita la observancia de dichas exigencias, lo que comporta la inadmisión del libelo. 4.2.1 En efecto, el primer reproche es manifiestamente infundado, como quiera que de su simple lectura se descarta la existencia de una problemática concerniente a la aplicación de la ley penal en el tiempo, con posibilidad de quebrantamiento del principio de favorabilidad.
Según el art. 29 inc. 3° de la Constitución, en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable Así mismo, el artículo 15-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Ley 74 de 1968, establece que nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. Por su parte, el artículo 9° de la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972, preceptúa que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas, según el derecho aplicable.
Tampoco puede imponerse pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. De dichos postulados, como lo ha precisado la jurisprudencia (cfr., entre otras, CSJ AP5266-2018, rad. 52.535), se extracta que la aplicación de la ley favorable no depende, simplemente, del cotejo de dos normas que, regulando la misma materia, le dan un tratamiento disímil con consecuencias jurídicas distintas.
Para que opere la máxima de favorabilidad, en la sucesión de leyes, las normas sustanciales en cuestión, además, deben haber regido entre el momento de la ocurrencia del hecho y durante el trámite del proceso, hasta que se le pone fin con una decisión definitiva. Y en ese escenario, una de ellas se ofrece más o menos restrictiva que la otra.
En términos de la jurisprudencia constitucional (sent. C-619 de 2001), habitualmente del principio de favorabilidad se trata cuando surge la “necesidad de establecer cuál es la ley que debe regir un determinado asunto, [porque]… un hecho [ha tenido] nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos ”.
Mas ninguna de esas hipótesis se identifica en el cotejo de normas presentado en la censura. Los hechos materia de investigación, se reitera, acaecieron el 13 de febrero de 2013, época en la que, en lo concerniente a la definición de los delitos y las penas, ya se encontraba en plena vigencia la Ley 1407 de 2010. Ello, según lo dispuesto por el art. 628 ídem, el cual, al regular los aspectos de derogatoria y vigencia, con el ajuste efectuado mediante la sentencia C-444 de 2011, señala que el nuevo Código Penal Militar rige desde el 17 de agosto de 2010.
Así que, a partir de esa fecha, las normas penales sustantivas contenidas en la Ley 522 de 1999 fueron derogadas, por haber tenido lugar una sucesión de leyes, lo cual implica que la conducta punible por la que se acusó a LUIS ABELARDO BARRERA LOZANO no se consumó en vigencia del antiguo Código Penal Militar, pese a que erróneamente, el juez de instrucción hubiera hecho alusión al art. 126 de dicha ley.
De ahí que, por aplicación del principio de legalidad, el comportamiento debe subsumirse en el art. 107 de la Ley 1407 de 2010, no en el art. 126 de la Ley 522 de 1999, pues éste último, para el 13 de febrero de 2013, ya no producía efectos jurídicos. Desde luego, el art. 628 de la Ley 1407 de 2010 se refiere a un régimen de implementación y a la continuidad de procesos con atención de las formalidades previstas en la Ley 522 de 1999, mas tal fenómeno de tránsito o coexistencia de normas dice relación a aspectos procedimentales [footnoteRef:3], no a la parte sustantiva de la legislación penal militar, por lo que mal podría invocarse tal precepto para sostener una coexistencia de normas de la parte especial del Código Penal Militar, como parece entenderlo la libelista.
Lo cierto es que el art. 107 de la Ley 1407 de 2010 reemplazó al art. 126 de la Ley 522 de 1999, el cual ha de entenderse derogado desde el 17 de agosto de 2010. [3: Como el que se presenta en la regulación de algunas situaciones análogas, previstas de manera distinta en las leyes 906 de 2004 y 600 de 2000 frente a supuestos de hecho equivalentes (cfr., entre otras, CSJ AP 16 jun. 2006, rad. 19.215 y CSJ SP 11 nov. 2008, rad. 24.663). ] Además, es en verdad un contrasentido que la censora pretende la aplicación ultra activa de la Ley 522 de 1999, afirmando la falta de aplicación de los arts. 8° y 15 de la Ley 1407 de 2010, codificación que, precisamente, estima como más restrictiva.
Por consiguiente, la manifiesta carencia de fundamento del reclamo comporta su inadmisibilidad, máxime que en la sustentación del mismo también se detectan infracciones formales, como el quebrantamiento de la unidad lógica del reproche, con vulneración de los principios de coherencia y no contradicción, lo que a su vez desemboca en el incumplimiento de las exigencias de claridad y precisión. En ese sentido, pese a que la demandante alega la violación directa de la ley sustancial, lo cual implica conformidad con los enunciados fácticos fijados en la sentencia impugnada, así como con la estructura probatoria en que aquéllos se sustentan, la censura hace depender la supuesta ausencia de tipicidad subjetiva en cuestiones probatorias, como la alegada afectación mental del acusado, según lo dictaminado por una siquiatra. 4.2.2 Por otra parte, a la luz del art. 207-1, cuerpo segundo de la Ley 600 de 2000, la casación procede cuando la violación de una norma sustancial proviene de errores de hecho o de derecho en la apreciación de determinada prueba.
Allí se encuentra consagrada la modalidad de infracción indirecta o mediada de la ley sustancial, por yerros en la construcción de la premisa fáctica del silogismo jurídico. Los errores de hecho implican el desconocimiento de una situación fáctica, producto de la incursión en falsos juicios de existencia, identidad o falso raciocinio. La primera de dichas hipótesis -falso juicio de existencia- se presenta cuando, al proferir la sentencia impugnada, el fallador desconoce por completo el contenido material de una prueba debidamente incorporada a la actuación; también, cuando le concede valor probatorio a una que jamás fue recaudada, suponiendo su existencia. En segundo término, el falso juicio de identidad tiene ocurrencia cuando en el fallo confutado el juzgador distorsiona o tergiversa el contenido fáctico de determinado medio de conocimiento, haciéndole decir lo que en realidad no dice, bien sea porque realiza una lectura equivocada de su texto, le agrega circunstancias que no contiene u omite considerar aspectos relevantes del mismo.
En tercer lugar, el falso raciocinio se configura cuando el Tribunal observa la prueba en su integridad, pero al valorarla desconoce los postulados de la sana crítica, es decir, una concreta ley científica, un principio lógico o una máxima de la experiencia. Por su parte, las infracciones de derecho presuponen la violación de una norma probatoria, por la vía de falsos juicios de legalidad o de convicción. El falso juicio de legalidad se relaciona con el proceso de formación de la prueba, esto es, las normas que regulan la manera legítima de producirla e incorporarla al proceso, el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio de conocimiento.
Entraña, de un lado, la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta, no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción; de otro, su equívoco rechazo, porque a pesar de estar reunidos los requisitos para su incorporación, el juez considera que no los cumple. Por su parte, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido de la sistemática procesal la tarifa legal, se incurre en falso juicio de convicción cuando el juez desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley o la eficacia que esta le asigna.
Tanto en el falso juicio de legalidad como en el error de convicción, de cara a la aptitud formal de la censura, deben señalarse las normas procesales que regulan los medios de prueba sobre los cuales se predica el yerro, acreditarse cómo se produjo la transgresión y enseñar su incidencia en el sentido del fallo. Cualquiera de los mencionados yerros, tanto de hecho como de derecho, debe ser trascendente desde el punto de vista jurídico, esto es, que frente a la valoración conjunta de la prueba realizada por el Tribunal, su exclusión debería conducir a adoptar una decisión sustancialmente diversa a la recurrida. 4.2.2.1 Pues bien, analizada la formulación de los reproches y la sustentación de la censura a la luz de los anteriores criterios, se advierte que, en estricto sentido, aquéllos son absolutamente insuficientes para constituir un cargo por violación indirecta de la ley sustancial.
La inconformidad de la demandante estriba en la supuesta apreciación y valoración indebida de las pruebas, sin que, en concreto, individualice ni identifique los yerros atribuidos a los juzgadores, en los términos exigidos por el recurso extraordinario de casación. La supuesta incorrección del escrutinio probatorio pretende ser demostrada a partir de una valoración diversa a la realizada en las instancias y consignada en las sentencias impugnadas, precedida de la lectura particular del caso, presentada en el libelo.
Mas una argumentación en esa dirección desconoce que la unidad decisoria compuesta por los fallos de instancia goza de una presunción de acierto y legalidad en punto de los enunciados fácticos que se declararon probados. Para remover tal presunción, la libelista ha debido acreditar que se configuró alguna de las modalidades de error atrás mencionadas, pero como no cumplió con tal carga, es claro que sus alegaciones son insuficientes para que la Corte emprenda un estudio de fondo de los reclamos, bajo la óptica de la violación indirecta de la ley sustancial.
En los reproches elevados por la demandante, pese a que alude a falsos juicios de legalidad y de convicción, no se pone de manifiesto si los falladores desconocieron alguna norma probatoria en la formación o aducción de la prueba ni que los juzgadores extrajeron conclusiones probatorias de un medio de conocimiento carente de aptitud legal para ello.
Ahora bien, si lo pretendido por la censora era cuestionar la estructura probatoria de los fallos por la vía de los errores de hecho, mucho menos deja en evidencia que se quebrantó alguna máxima de la experiencia, principio científico o regla de la lógica, como tampoco muestra, con los requerimientos de rigor, que alguna prueba fue desconocida en su totalidad o que una parte específica de su contenido fue cercenada, adicionada o tergiversada.
Simplemente, con el propósito de que la Corte, sin más, valide su hipótesis de “ atipicidad o ausencia de culpabilidad ” en el actuar del Subteniente BARRERA LOZANO, la libelista, haciendo abstracción de los fundamentos de la condena fijados por los juzgadores de instancia, presenta como argumentos la “ vulneración del debido proceso ” y la incursión en “ falso juicio de razonamiento”.
A ese respecto, discurre en punto de lo que, a su modo de ver, comporta la atipicidad de la conducta, con fundamento en la fecha en que el teniente Villaquirán Muñoz presentó el informé sobre la ausencia del acusado, en contraposición al momento en que los juzgadores consideraron realizado el comportamiento típico. Empero, tal apreciación, además de que no tiene nada que ver con errores en la construcción de la premisa fáctica del silogismo jurídico, se ofrece infundada.
La demandante pretende que la configuración del abandono se contabilice a partir de un ingrediente descriptivo que no hace parte del tipo penal por el cual fue declarado responsable el acusado. Una cosa es la fecha en la que el superior del Subteniente BARRERA LOZANO informó sobre la ausencia de éste, y otro muy distinto el momento a partir del cual, en los términos del art. 107 de la Ley 1407 de 2010, han de contabilizarse los cinco días consecutivos de abandono de los deberes propios del cargo, que no es otro que la ausencia en la formación del pelotón a su cargo.
De ahí que, si el Subteniente BARRERA LOZANO dejó la unidad militar el 13 de febrero de 2013, el día 18 de ese mismo mes se cumplieron los cinco días exigidos por el tipo penal para que la conducta -injustificada- se constituyera en abandono del servicio. Por esa razón, como lo destacó el ad quem, para el 19 de febrero se había superado el término requerido en el art. 107 de la Ley 1407 de 2010, para que se configure el delito en mención. En ese entendido, los reclamos son igualmente estériles para hacer decaer el juicio positivo de adecuación típica aplicado por los falladores de instancia, como quiera que hechos posteriores, como la incapacidad y la sanción disciplinaria, en nada alteran ese lapso mínimo exigido por la descripción típica.
Con todo, lo cierto es que el Tribunal también descartó que tales circunstancias tuvieran aptitud para dar por probado que hubo alguna interrupción en los 140 días de ausencia del acusado. De acuerdo con la sentencia de segunda instancia, el regreso del Subteniente BARRERA LOZANO, conforme se documentó en el Libro de Comandante de Guardia del Batallón, tuvo lugar el 9 de julio de 2013, esto es cuatro meses después de su injustificada salida.
Y ese período de abandono, para el ad quem, ha de estimarse continuo e ininterrumpido por cuanto, de un lado, la afección sicológica no fue de una gravedad suficiente para justificar el abandono; de otro, en todo caso, la siquiatra que examinó al acusado en el Hospital Militar le indicó que debía regresar a la unidad militar para que se iniciara el proceso de medicina laboral respectivo.
Como lo puso de presente el Tribunal, basado en el dictamen rendido por la siquiatra Carolina Cristancho, cuya apreciación echa de manos la censora, aquélla aclaró que si bien el acusado presentaba un episodio depresivo para el 13 de febrero de 2013, se trataba de una sintomatología moderada, circunstancia analizada por el perito del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien concluyó que ello era parte de su proceso de adaptación, sin que le acarreara ninguna limitante en su autodeterminación. Además, resaltó el ad quem, sin refutación alguna por la libelista, que desde el punto de vista de la siquiatría forense, para el momento de los hechos, el examinado no presentaba trastorno mental alguno que le impidiera comprender las consecuencias y repercusiones de su conducta, pues la situación reactiva no le alteró la capacidad de comprensión ni de autodeterminación. Y desde esa perspectiva, subrayó el a quo, decae la supuesta necesidad de que el procesado abandonara la unidad militar para preservar su salud, pues su ansiedad podía y debía ser tratada en el servicio médico del batallón. Es más, en nada confronta la censura que, como lo determinó el juzgado de primera instancia, si bien el acusado podía sentir estrés o ansiedad, dada su condición de oficial y el cargo asignado le permitían comprender con suficiencia que no podía ausentarse de las instalaciones militares dejando abandonados los hombres a su cargo.
A aquél, como destacó el juez, le correspondía “ acudir ante sus superiores inmediatos o al dispensario médico, o pedir conducto regular ante el Comandante de la Unidad Táctica, pero en su lugar decidió desatender su deber y motu proprio se marchó clandestinamente de la unidad; incluso no atendió lo recomendado por la médica del Hospital Central Militar, como era el acudir de inmediato al batallón de donde era orgánico, para continuar con el proceso de medicina laboral, es decir, lo omitió y no regresó ”.
Por otra parte, resaltó el Tribunal, la sanción disciplinaria se profirió con posterioridad a la salida del procesado del batallón el 13 de febrero de 2013,[footnoteRef:4] con fundamento en faltas anteriores a los hechos aquí investigados. [4: Mediante Decreto N° 0539 del 19 de marzo de 2013. ] Aunado a lo anterior, pasa por alto la demandante que el folio de vida no fue inobservado por los juzgadores, sino que, en punto de valoración, aquéllos consideraron que, de un lado, allí no existía constancia de un permiso vigente para la fecha en que el Subteniente BARRERA LOZANO debía formar con el pelotón que le fue asignado por orden verbal de su superior; y de otro, existe abundante prueba testimonial y documental, digna de credibilidad, indicativa de que el acusado no tenía permiso y abandonó la unidad militar voluntaria e injustificadamente.
En esa dirección, se lee en el fallo de segundo grado: Los anteriores señalamientos se derivan de la declaración rendida bajo la gravedad del juramento por el Mayor Gustavo Andrés Artunduaga Tovar, Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Infantería de Selva N° 49, quien afirma que, de acuerdo con lo ordenado por el Comando de la Unidad Táctica, el Subteniente BARRERA fue nombrado como comandante de un pelotón que se encontraba en reentrenamiento; sin embargo, al amanecer del 13 de febrero, cuando el pelotón bajo su mando iba a empezar las actividades de reentrenamiento, el Oficial ya no se encontraba en la unidad militar, desconociéndose el motivo que lo indujo a ello, Allí asumió el mando de este pelotón e inició reentrenamiento con el mismo, según me manifiesta el comandante de la compañía, el Teniente Villaquirán, al ST.
BARRERA se le llamó la atención porque dejó el área de descanso desorganizada y desaseada, a raíz de esto el ST BARRERA se cambió de civil y simplemente se fue. […] Y en ampliación de declaración…respondió: “ no sé de qué permiso están hablando, lo único que yo sé es que el teniente había asumido el mando de un pelotón y lo dejó botado (sic) en el batallón de instrucción N° 27…el subteniente no estaba de permiso”. […] En similares términos declararon el Teniente Diego Andrés Galvis Osorio y el Capitán Jair Geovanny Villaquirán Muñoz, agregando que, según expresaron los soldados profesionales que estaban bajo su cargo, el oficial les había expresado que estaba aburrido cuando apenas llevaba tres días en el pelotón. Testimonios que permiten a la Sala establecer que, efectivamente, el Subteniente BARRERA, en primer lugar, no estaba de permiso cuando le ordenaron reemplazar al Teniente Galvis como comandante de pelotón; en segundo lugar, sin autorización de sus superiores ni justificación legal alguna, decidió abandonar las instalaciones de la unidad y por ende las funciones asignadas como comandante de pelotón de soldados profesionales que se encontraba en reentrenamiento, conforme consta en el acta N° 3115 del 27 de febrero de 2013 de inasistencia al servicio por más de 5 días sin causa justificada, suscrita por el Comandante del Batallón de Infantería N° 49[…]aunado a las constancias de la oficina de personal de la unidad sobre la ausencia del procesado desde el 13 de febrero de 2013, como también fotocopia del Libro del Comandante de Guardia del Batallón, en donde se registra su retorno 4 meses después: “ 9 de julio de 2013, 08:32 horas.
Ingresa a la unidad el señor ST. BARRERA LOZANO LUIS con su señor padre, dirigiéndose al casino de oficiales con un número de guardia ”. […] En cuanto a que estaba gozando de permiso, al analizar con detalle cada uno de los medios probatorios allegados al expediente, dicha aseveración […] no encuentra corroboración alguna con los demás medios probatorios allegado al proceso, pues no es viable que estuviese gozando de permiso, en la medida en que si, conforme a la orden administrativa de personal N° 2041 del 12 de octubre de 2012, el aquí encausado fue trasladado del Batallón de Infantería N° 8 al N° 49, con novedad fiscal del 3 de diciembre de 2012, llevaba menos de dos meses en la nueva unidad, lo que hace inviable que el Comando ya le hubiese otorgado un permiso y, menos, por 20 días, como lo afirma el procesado.
Por el contrario, todas las declaraciones de los militares son contestes en afirmar que él no se encontraba de permiso. De hecho, el Mayor ARTUNDUAGA concretamente afirma: “ no tengo conocimiento de ese permiso…el Subteniente no estaba de permiso ”. Luego, se desconoce cuál es el fundamento para dicha afirmación, aunado a que no existe acto administrativo u orden del día en la que conste el otorgamiento del permiso a que se refiere el procesado.
Y respecto a la agresión que se dice fue víctima, tampoco se cuenta con respaldo probatorio alguno que lo demuestre, ya que lo único que efectivamente se probó fue que se le hizo un llamado de atención por parte del Teniente Ávila, al no dejar limpio o aseado el área de entrenamiento, acciones propias de una organización militar y que por su entrenamiento está capacitado para cumplirlas sin que ello pueda considerarse una agresión. Es parte de la disciplina y de sus funciones que debe acatar todo miembro de una organización castrense.
Incluso el mismo procesado a la pregunta “ ¿cómo era su relación con sus superiores, compañeros y subalternos mientras laboró en el BISOL 49? ”, contestó: “ fue bueno, no tuve problemas con nadie ”. Bien se ve, entonces, que carece por completo de fundamento lo alegado por la censora en el sentido que no hubo valoración de las pruebas que, a su modo de ver, justifican o exculpan el comportamiento desplegado por el procesado.
Cuestión distinta es que la censora no comparte la valoración aplicada por los juzgadores, la cual tampoco refuta con atención de las exigencias propias del recurso extraordinario de casación, lo que deja a sus reclamos desprovistos de aptitud para ser admitidos, tanto más cuanto, como se vio, en los fallos de instancia se identifica una estructura probatoria que, con solidez, permite afirmar la responsabilidad del procesado por abandono del servicio.
Los asertos que componen la sustentación del “ cargo ”, entonces, apenas constituyen reproches formulados con la amplitud propia de un alegato de instancia, los cuales distan mucho de los estándares mínimos exigidos para ser estudiados de fondo en casación. En efecto, no hay lugar a predicar la configuración de errores constitutivos de violación indirecta de la ley sustancial cuando simplemente se presenta una apreciación probatoria que no se comparte.
La mera disparidad de criterios en ese aspecto no habilita a acudir al recurso de casación (CSJ AP 3 dic. 2009, rad. 27.264). En la misma dirección, mediante auto del 16 de junio de 2010 (rad. 33.697), la Sala puntualizó que la simple oposición de apreciaciones subjetivas contra los razonamientos probatorios efectuados por el juez o la postulación de críticas a la actividad valorativa, formuladas con la amplitud propia del ejercicio de contradicción de las instancias y sin el debido planteamiento, conduce a la inadmisión de la demanda de casación. 4.3 En consecuencia, no habiéndose presentado los cargos en casación con respeto de los requisitos mínimos para su estudio de fondo, es innegable su indebida fundamentación, lo cual constituye razón suficiente para inadmitir la demanda.
Además, la Sala tampoco se observa a simple vista la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de sus facultades oficiosas de la Sala, en los términos del artículo 216 del C.P.P. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de LUIS ABELARDO BARRERA LOZANO. Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 25