CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda instancia No. 49708 Lucy Eugenia Orejuela Trujillo PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP1618-2017 Radicación n° 49708 (Aprobado Acta n° 77) Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensora de LUCY EUGENIA OREJUELA TRUJILLO en contra del auto proferido el 19 de diciembre de 2016 por el Tribunal Suprior de Popayán, a través del cual declaró improcedente la preclusión solicitada por la impugnante durante la audiencia preparatoria.

HECHOS En la acusación la Fiscalía planteó lo siguiente: El 29 de noviembre de 2011 ROBERT AGUDELO CAICEDO fue capturado en flagrancia cuando portaba varias armas de fuego sin contar con la respectiva autorización. La Fiscalía solicitó las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.

El asunto le fue asignado al Juzgado Segundo Penal Municipal de Santander de Quilichao (Cauca), que estaba a cargo de la doctora LUCY EUGENIA OREJUELA TRUJILLO. La funcionaria realizó la diligencia de legalización de la captura, “ pero, aduciendo falta de competencia territorial para seguir conociendo del resto de las audiencias, ya que estas debían según su criterio seguir siendo conocidas por el Juez de Control de garantías de Suárez (Cauca), lugar donde ocurrieron los hechos ”, dispuso que al día siguiente la actuación fuera remitida a sus homólogos de ese municipio para que realizaran las dos audiencias restantes.

Su decisión dio lugar a que la imputación y la procedencia de la medida de aseguramiento se resolvieran cuando habían transcurrido 53 horas y 52 minutos después de la captura. Al desatar el recurso de apelación interpuesto contra el auto a través del cual se negó la acción de hábeas corpus impetrada por la defensa de Agudelo Caicedo, el Tribunal Superior de Popayán ordenó la libertad inmediata del retenido.

A partir de esta información, la Fiscalía concluyó: De los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, se puede afirmar con probabilidad de verdad, que la Dra. LUCY EUGENIA OREJUELA TRUJILLO es autora de los delitos de prevaricato por omisión y prolongación ilícita de la privación de la libertad, por cuanto los hechos antes relacionados encuentran adecuación típica en el Código Penal colombiano (…), artículo 414 (…) en calidad de autora, por cuando (…) en su calidad de Juez 2º Penal Municipal de Santander de Quilichao, el 30 de noviembre de 2011 habiendo realizado una audiencia preliminar de legalización de captura en flagrancia de un ciudadano, se negó a continuar el trámite de las audiencias preliminares concentradas de formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento, sin que existiera justificación alguna para ello, modalidad dolosa porque la Dra. LUCY sabía que su deber funcional como juez de control de garantías era dar trámite completo a una solicitud de audiencias preliminares hechas (sic) por la Fiscalía respecto a un capturado al que estaba próximo a vencerse el término legal de 36 horas para controlar de forma completa su privación de la libertad y de manera consciente y voluntaria decidió no dar trámite completo y continuo a las audiencias, debiendo hacerlo, verbo rector REHUSAR[footnoteRef:1] la realización de un acto propio de sus funciones (…). [1: Negrillas fuera del texto original.] Agregó que también se configura el delito de prolongación ilícita de privación de la libertad, previsto en el artículo 175 ídem, en calidad de autora, porque en ejercicio de su función y a sabiendas de que habían transcurrido 31 horas desde la captura de Agudelo Caicedo, propició que éste “ permaneciera por espacio de casi 20 horas privado de la libertad sin que se decidiera acerca de si debía seguir detenido…”.

ACTUACIÓN RELEVANTE El 6 de agosto de 2015 la Fiscalía formuló la acusación en los términos relacionados en el anterior acápite. La audiencia preparatoria fue reiteradamente aplazada y su realización se ha diferido a lo largo del tiempo. En la sesión del 12 de mayo de 2016 la Fiscalía solicitó la preclusión a favor de la procesada por los dos delitos incluidos en la acusación, al amparo de la causal consagrada en el artículo 332, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004.

El 29 de agosto del mismo año el Tribunal Superior de Popayán (Sala de Conjueces) decretó la preclusión de la instrucción frente al delito previsto en el artículo 175 del Código Penal, mas no en lo concerniente al delito de prevaricato por omisión. En consecuencia, la actuación penal continuó por este último. Dentro de la misma audiencia preparatoria, pero en la sesión del cinco de diciembre último (ya se dijo que esta diligencia ha sido reiteradamente aplazada), la defensora solicitó la preclusión de la instrucción al amparo de la misma causal que en su momento alegó la Fiscalía, pero bajo el argumento de que el hecho no ocurrió, como quiera que las evidencias hasta ese momento recopiladas dan cuenta de que LUCY EUGENIA OREJUELA TRUJILLO no se negó a realizar un acto propio de sus funciones, sino que tomó la decisión de declarar que no tenía competencia para realizar las audiencias de formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento.

LA DECISIÓN IMPUGNADA En proveído del 19 de diciembre de 2016, que fue leído el 30 de enero del año en curso, el fallador de primer grado declaró improcedente la preclusión solicitada por la defensa. Basado en algunas decisiones de esta Corporación sobre el sentido y alcance de la causal de preclusión invocada por la peticionaria, el Tribunal hizo hincapié en que ésta no demostró la inexistencia del hecho, esto es, que la procesada sólo realizó una de las audiencias solicitadas por la Fiscalía y remitió el asunto a otro despacho bajo el argumento de que no tenía competencia para resolver los temas que quedaron pendientes.

Finalmente, lo que plantea la defensa es la “ justificación normativa de la omisión ” –concluyó-. Resalta, además, que no existen pruebas sobrevinientes que descarten la ocurrencia del comportamiento de la procesada, tal y como fue descrito por la Fiscalía en la acusación. LA IMPUGNACIÓN La defensa reiteró lo que expuso como sustento de su solicitud, en el sentido de que el ejercicio de la labor judicial entraña un riesgo permitido, que no fue desbordado por su representada en la medida en que actuó diligentemente al legalizar la captura de Agudelo Caicedo.

Plantea que la funcionaria OREJUELA TRUJILLO no se rehusó a realizar las audiencias de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, toda vez que se limitó a declarar que no le correspondía presidir las mismas bajo el argumento de que los hechos ocurrieron en otro municipio y no tenía conocimiento de circunstancias que impidieran definir la competencia a la luz del factor territorial.

Para sustentar la anterior conclusión se refirió al acta de la respectiva audiencia, donde consta que la funcionaria remitió las diligencias a sus homólogos del municipio de Suárez por la razón que acaba de indicarse. Resaltó que el Fiscal que presentó la acusación fue reemplazado y que el funcionario que lo sucedió hizo una valoración correcta del caso, que se aviene a lo que plantea la defensa como soporte de la solicitud de preclusión. Concluyó que el análisis de la competencia hace parte de la labor de los jueces y que, por tanto, si se equivocan al resolver ese aspecto no incurren en prevaricato por omisión. Basada en esos argumentos, solicita a la Sala revocar el auto impugnado, en orden a que se decrete la preclusión solicitada.

LOS NO RECURRENTES En la primera parte de su intervención el delegado de la Fiscalía dijo que la decisión del Tribunal es adecuada desde la perspectiva dogmática. Agrega que la omisión sí existió, porque finalmente la funcionaria no realizó las dos audiencias. Otra cosa es que la Fiscalía entendió que de esa forma se rehusó a cumplir sus funciones, mientras que la defensa considera que simplemente declaró que no tenía competencia para presidir las referidas audiencias.

Luego de formular algunos interrogantes, unos referidos a la posibilidad que tiene la defensa de cuestionar los hechos incluidos en la acusación, y otros atinentes a la correcta calificación jurídica que debe dársele a la conducta que le fue endilgada a la Jueza OREJUELA TRUJILLO, expuso que “ deja en manos de la Corte ” la determinación de si la decisión impugnada es ajustada a derecho.

Por su parte, el apoderado de las víctimas coadyuvó la solicitud presentada por la apoderada judicial de la procesada. Resaltó que la “ prueba sobreviniente sí existe ” y fue conocida por la defensa a raíz del descubrimiento probatorio que hizo la Fiscalía. Por tanto, concluyó que a esta Corporación le corresponde evaluar si el acta de la audiencia presidida por la procesada es suficiente para concluir que el hecho no ocurrió. Agregó que si bien es cierto la procesada remitió la actuación a los jueces del municipio de Suárez, ello sólo es relevante en el ámbito de la definición de competencia. Abordó la temática del cambio de fiscal, para concluir que en virtud del “ principio de autonomía” el funcionario que asume un caso luego de formulada la acusación debe tener la posibilidad de precisar los hechos, máxime si su antecesor se equivocó al establecer la premisa fáctica, tal y como ocurrió en el caso sometido a conocimiento de la Sala.

CONSIDERACIONES La Sala confirmará la decisión impugnada, por las siguientes razones: 1. La Fiscalía no puede modificar los hechos incluidos en la acusación 1.1. Según lo dispuesto en el artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación “ está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito…”.

Por tanto, tiene la responsabilidad de estructurar las hipótesis de hechos jurídicamente relevantes y verificar si las mismas encuentran suficiente respaldo en las evidencias y demás información recopilada, según lo establecido en el artículo 286, para la formulación de imputación, y en el 336, para la acusación. Ambas normas establecen que la Fiscalía debe hacer una “ relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible ”.

Igualmente, le debe dar a los hechos la calificación jurídica que considere adecuada. Para tales efectos, la Ley 906 de 2004 le confiere amplias facultadas investigativas, que incluyen la posibilidad de realizar actos de investigación que afecten derechos fundamentales, sin perjuicio de los controles previos o posteriores a cargo de la Judicatura. 1.2.

La acusación activa la competencia del Juez. Además, es el referente fáctico ineludible del fallo, según las reglas que regulan la congruencia. Esto sin perjuicio de la consonancia fáctica que debe existir entre la imputación y la acusación. 1.3. La posibilidad de conocer oportunamente los hechos objeto imputación y acusación constituye una garantía judicial mínima del procesado. 1.4.

Bajo este entendimiento del proceso, es claramente improcedente que el fiscal, en la audiencia preparatoria o en las fases subsiguientes, pretenda introducir modificaciones a la hipótesis factual incluida en la acusación, bajo el argumento de que su antecesor realizó una errada evaluación del caso. Ello es relevante para preservar la estructura del proceso, y para garantizar los derechos de las partes e intervinientes, pues ese tipo de modificaciones, bajo determinadas circunstancias, podrían afectar severamente el derecho de defensa, según lo indicado en el numeral 3. 2.

El sentido y alcance de la causal de preclusión prevista en el numeral 3º del artículo 332 Según lo expuesto en el acápite anterior, es razonable que el legislador, en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, haya dispuesto que “ durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1º y 3º, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa podrán pedir la preclusión ”.

Si se analizan con atención, es fácil constatar que las causales de preclusión previstas en dichos numerales tienen en común la alusión a fenómenos “ objetivos ”, cuya constatación hace improcedente cualquier debate adicional. Por ello, en el caso específico de la causal prevista en el numeral 3º, se ha dicho que resulta aplicable cuando se constata, por ejemplo, que la persona nunca estuvo secuestrada, que el bien mueble sobre el que supuestamente recayó el hurto no fue sustraído, que la destrucción del documento con vocación probatoria no ocurrió, etcétera (CSJ SP 9245, 16 Jul. 2014, Rad. 44043, entre otras); siempre y cuando ese aspecto en particular no sea objeto de debate, pues de lo contrario el asunto deberá resolverse en el juicio oral, luego de adelantar el debate probatorio con todas las garantías previstas en el ordenamiento jurídico Como bien lo anota el Tribunal, esta causal no está orientada a anticipar debates sobre la calificación jurídica de los hechos incluidos en la acusación. 3.

La solicitud de preclusión objeto de análisis no se fundamenta en la “inexistencia del hecho investigado” Ninguno de los intervinientes planteó que la juez OREJUELA TRUJILLO no se abstuvo de realizar las audiencias de imputación y de solicitud de medida de aseguramiento, lo que constituye el eje central de la acusación. Sin mayor esfuerzo se puede constatar que los argumentos de la defensa, del apoderado de la víctima y del representante del Ministerio Público son más compatibles con un alegato de conclusión (“clausura”), que con los temas inherentes a la causal de preclusión prevista en el numeral 3º del artículo 332.

En efecto, la defensa centró su análisis en que la procesada no generó un riesgo jurídicamente desaprobado, y en la imposibilidad de subsumir su conducta (no realizar las audiencias bajo el argumento de que no tenía competencia) en el verbo rector “ rehusar ”, consagrado en el artículo 414 del Código Penal. Por su parte, el Procurador Judicial hizo hincapié en que el fiscal que asumió el caso después de la acusación no estaba obligado a acoger la hipótesis fáctica establecida por su predecesor.

Sobre el particular, la Sala se remite a lo expuesto en el numeral 1. Además, hizo algunas consideraciones sobre la calificación jurídica que debe dársele a la conducta de la procesada y a partir de las mismas concluyó que ésta no se rehusó a cumplir sus funciones sino que tomó la decisión referida en el párrafo anterior. La Sala no puede anticipar un juicio sobre la relevancia de los alegatos presentados por las partes e intervinientes.

De ellos sólo puede decir que son impertinentes en esta fase de la actuación, porque no atañen a la existencia del hecho, desde la perspectiva fenoménica, si no a asuntos que deben resolverse en el juicio oral, según las reglas del debido proceso. Será allí donde se decida si la Fiscalía logró demostrar los hechos relacionados en la acusación y si acertó en su calificación jurídica.

Las anteriores son razones suficientes para confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Confirmar el auto proferido por el Tribunal Superior de Popayán el 19 de noviembre de 2016, a través del cual declaró “improcedente” la solicitud de preclusión presentada por la defensa.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15