Casación: 52159 Wilder Alexander Cataño López FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente Aprobado Acta No. 127 AP1617-2018 Radicación: 52159 Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Procede la Sala a verificar si la demanda de casación presentada por la defensa del procesado Wilder Alexander Cataño López, contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2017, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, satisface los presupuestos de lógica y adecuada argumentación para ser admitida.

ANTECEDENTES FÁCTICOS El 28 de septiembre de 2015 el profesor de la escuela rural donde para esa época estudiaban los menores M.S.R.E y S.G.R de 6 y 8 años de edad, respectivamente, evidenció unas lesiones en los menores, motivo por el que le preguntó a la niña si le había pasado algo, a lo que esta se mostró temerosa de hablar pero luego de que su hermano le contara al profesor que habían sido golpeados por su padrastro, Wilder Alexander Cataño López, la niña le manifestó al profesor que el día anterior el compañero de su mamá le pegó con las manos y los pies lastimándole la cabeza y que le había advertido que si era interrogada en la escuela sobre las lesiones, señalara que se había caído de la cama.

El daño físico en el cuerpo de los menores fue diagnosticado por perito oficial en 15 días de incapacidad médico legal sin secuelas para la niña M.S.R.E por las lesiones en cuello, nariz y parte frontal de la cabeza, y para el menor S.G.R en 10 días de incapacidad médico legal sin secuelas por las lesiones registradas en la pared anterior del tórax.

La menor también refirió que cuando su mamá viajaba al casco urbano del municipio de San Roque-Antioquia, el padrastro la tocaba « entre el calzón y cuando se le para eso, se me monta encima sin quitarme la ropa». El hermano S.G.R, sostuvo haber presenciado los episodios de abuso sexual y las amenazas que Cataño López le hacía a la niña para que guardara silencio, lo cual venía acompañado de maltrato físico y verbal hacia ambos.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Con fundamento en la anterior situación fáctica, la Fiscalía General de la Nación, en audiencia de 3 de agosto de 2016, formuló imputación a Wilder Alexander Cataño López como autor de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravado por recaer la conducta en una persona integrada a la unidad doméstica y por la confianza depositada en el victimario al ser el padrastro de la ofendida, en concurso homogéneo por haberse repetido la conducta en más de una oportunidad y en concurso heterogéneo con violencia intrafamiliar agravada por ser la víctimas menores de edad, quienes fueron agredidos física y verbalmente por el indiciado en varias ocasiones.

En la misma fecha y por petición de la Fiscalía, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión. 2. El escrito de acusación se presentó el 28 de agosto de 2015 y se formuló en diligencia de 31 de octubre posterior, la cual fue presidida por el Juez Promiscuo del Circuito de Cisneros-Antioquia, momento en el que la Fiscalía reiteró los cargos atribuidos en la audiencia preliminar. 3.

Esta autoridad agotó las audiencias preparatoria y de juicio oral y en fallo de 4 de agosto de 2017, condenó al procesado a la pena de 156 meses de prisión como autor de los delitos por los que fue acusado. En el mismo término se impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Por expresa prohibición de la Ley de Infancia y Adolescencia se negó a Cataño López la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4.

La sentencia de primera instancia fue impugnada por la defensa del acusado, lo cual motivó el pronunciamiento del Tribunal Superior de Antioquia que en decisión de 2 de noviembre de 2017, confirmó en todas sus partes el fallo condenatorio de primer grado. 5. La sentencia de segunda instancia fue recurrida en casación por la defensa del acusado, motivo por el que se ocupa la Sala del estudio de la demanda.

EL LIBELO Presenta la defensa un único cargo contra la sentencia del Tribunal de Antioquia, para lo cual acude a la causal 2º del artículo 181 de la norma procesal penal. En primer lugar cita una serie de normas y sentencias de la Corte Constitucional sobre el derecho al debido proceso, para luego, en un capítulo que denomina identificación de los errores, señalar que una de las garantías del procesado es la de conocer de forma clara y detallada el marco fáctico de la acusación, pues no de otra manera se garantiza el adecuado ejercicio del derecho de defensa.

Sobre el particular, sostiene el censor que desde el inicio del proceso hasta la emisión del fallo de segunda instancia, se incurrió en vaguedad e imprecisión respecto de los hechos en los que se soporta el cargo de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, ya que se desconocen las circunstancias de tiempo modo y lugar en las que se ejecutó dicha conducta.

Para el efecto trascribe la imputación realizada por la Fiscalía en la audiencia preliminar y en la acusación con el fin de señalar que frente a la atribución de un concurso heterogéneo de varios episodios de actos sexuales abusivos, el delegado acusador se conformó con indicar que al parecer esa conducta se ejecutó varias veces. La misma queja lanza a propósito de la materialización del citado comportamiento, ya que ésta fue el producto de la inferencia que hizo el fiscal ante la manifestación de la niña acerca de que el procesado « me toca en el calzón y cuando se le para eso se me monta encima», señalamiento que en criterio del recurrente genera toda suerte de interrogantes acerca del momento y la modalidad en la que presuntamente se suscitó el episodio de abuso.

Critica la actividad investigativa de la Fiscalía, toda vez que desde que se conocieron los hechos hasta la fecha en la que se formuló imputación, trascurrió más de un año, no obstante para ese momento el acusador aun con contaba con el dictamen médico legal sobre lesiones practicado a los menores como tampoco auscultó para esclarecer y verificar la manifestación que desde un principio hizo la menor sobre tocamientos indebidos por parte de su padrastro.

Añade que dicha falencia no se subsanó con la posterior audiencia de aclaración a la imputación, ya que el objeto de la misma fue el de precisarle a Cataño López el porcentaje de rebaja de pena a la que tendría derecho de decidir allanarse al delito de violencia intrafamiliar. Considera que la actividad probatoria de la defensa se vio seriamente limitada, ya que ante la falta de información precisa sobre los hechos, en la audiencia preparatoria no se solicitaron pruebas para rebatirlos.

Pasa a referirse al desarrollo del juicio oral, trascribiendo el testimonio de la menor M.S.R.E., indicando el censor que la niña no hizo alusión a haber sido víctima de tocamientos libidinosos por parte del acusado, como tampoco el menor, S.G.R hermano de M.S.R.E, sostuvo haber presenciado un episodio de tal naturaleza, aspectos que mantienen el estado de incertidumbre en torno a las circunstancias en las que tuvieron ocurrencia los hechos.

Aborda el testimonio del profesor de los niños Martín Alonso Barrientos Muñetón, quien sostuvo en juicio que el menor S.G.R le refirió que el acusado se masturbaba delante de su hermana y eyaculaba encima de ella, acción que para el censor dista de la narración hecha por M.S.R.E y por tanto, de la conducta atribuida al acusado desde fases preliminares, ya que la misma se fundó justamente en lo manifestado por la niña. Descalifica este testimonio en la medida en que el declarante sostuvo que los actos de masturbación obedecen a la interpretación que él le dio a lo narrado por el niño S.G.R, y de todas formas, no se especifican las veces en que eso tuvo ocurrencia, el lugar y el momento.

En similares términos se refiere el casacionista al testimonio del médico legista que valoró a los niños por las lesiones físicas en su cuerpo, quien dio cuenta de tocamientos inusuales a la menor, por lo que al respecto le indicó el hermanito de ésta. En seguida aborda el testimonio de la psicóloga Sirley López Vasco, frente al cual concluye que no logró identificar los pormenores del abuso, solo que le toca sus partes íntimas con base en lo que la niña le manifestó acerca de que su padrastro «le toca por el calzón y cuando se le para ese coso se le monta encima».

Igual referencia hace el demandante en torno al testimonio de la psicóloga Tatiana Jiménez, ya que no recuerda lo que le dijo la niña además de que el padrastro le tocaba sus genitales y se sacaba el pene. Luego de resumir las consideraciones de las sentencias de primera y segunda instancia, afirma que no hay motivación en punto de la materialización del delito de actos sexuales abusivos, ya que no se determinaron los hechos que los configuran.

Solicita que se decrete la nulidad del proceso desde la audiencia de formulación de imputación. Se refiere a la tasación de la pena en donde indica que en el fallo no se encuentran los fundamentos que justifican un incremento de 6 meses sobre la pena del delito base y que conllevó a una sanción de 156 meses de prisión. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

El recurso de casación exige de quien lo invoca la demostración de la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo que a su turno conlleva a que cuente con interés para impugnar, señale la causal de las taxativamente previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, desarrolle los cargos de sustentación del recurso y demuestre que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia. Válido es recordar que el libelo debe desarrollarse de acuerdo con los principios que regulan la casación, cuales son, el de sustentación suficiente, limitación, crítica vinculante, autonomía de las causales, coherencia, no exclusión y no contradicción. « Los dos primeros (sustentación suficiente y limitación), derivan del carácter dispositivo del recurso, e implican que la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo, y que la Corte no puede entrar a suplir sus vacíos, ni a corregir sus deficiencias.

El de crítica vinculante, presupone que la alegación debe fundarse en las causales previstas taxativamente por la misma normatividad, y que se somete a determinados requisitos de forma y contenido, dependiendo de la causal invocada. Y los de autonomía, coherencia, no exclusión y no contradicción, implican que el discurso debe mantener identidad temática, y ajustarse a los requerimientos básicos de lógica general y lógica jurídica».

(CSJ AP, 17 jun. 2015, rad.45007) El incumplimiento de cualquiera de los requisitos fijados por la ley para acudir a la sede casacional, es suficiente para la inadmisión de la demanda, tal cual lo indica el artículo 184, inciso 2º ibíd., a menos que la Corte advierta la necesidad de un pronunciamiento de fondo atendiendo los fines del recurso, la fundamentación de los mismos, posición del impugnante o índole de la controversia.

Significa lo anterior, que dada la preponderancia de los fines del recurso extraordinario en la sistemática de la Ley 906 de 2004, aun cuando el libelo de casación no reúna los requisitos formales y sustanciales, la Corte puede superarlos y decidir de fondo el asunto si lo advierte necesario en orden a garantizarlos; y de igual forma, no obstante cumplir el libelo con tales exigencias, procede su inadmisión si no se precisa de un fallo de mérito.

Una vez clarificado lo anterior, se abordará el estudio del reparo postulado por el impugnante contra la sentencia del Tribunal Superior de Antioquia. 2. El único cargo propuesto se postula por la vía de la nulidad, fundado en la presunta indeterminación de los hechos que dieron lugar al cargo por el delito de actos sexuales abusivos con efectivos nocivos e insubsanables para el derecho de defensa del acusado.

Al respecto considera la Corte que la alegada vaguedad en la imputación fáctica es producto de una apreciación del defensor, puesto que en realidad su queja se encamina a la debilidad de la prueba para acreditar que el procesado hizo tocamientos a los genitales de la menor y que le enseñó su miembro viril con fines libidinosos. Desde la imputación, la Fiscalía le informó al acusado que de acuerdo con lo que la niña le manifestó a la psicóloga, se le reprocha el hecho de haber introducido su mano dentro de la ropa interior de la menor, mostrarle su pene erecto y acostarse encima de ella, actos que se dieron en más de una oportunidad.

Esa fue la conducta replicada en la acusación y en los fallos de instancia como motivo de reproche penal a cargo de Wilder Alexander Cataño López. Cosa distinta es que el casacioncita considere que la prueba allegada no informó acerca de la fecha en la que se presentaron los episodios de abuso, el lugar exacto de la residencia en la que se perpetraron y la forma en la que se hicieron los tocamientos, lo cual, agrega, da lugar a la falta de acreditación de materialidad de la conducta.

Como se observa la inconformidad radica en el poder demostrativo otorgado a las pruebas apreciadas por el fallador, que para el censor resulta precario si en cuenta se tiene que los menores en juicio se retractaron del señalamiento inicial que hicieron contra el padrastro, cuando se les indagó en el colegio acerca de las lesiones físicas que presentaban, aunado a la poca información que suministraron las personas a quienes los niños referenciaron el abuso físico y sexual.

En esa medida, el ataque al fallo de segunda instancia tenía que encaminarse por la vía de la causal tercera de casación, consistente en la violación indirecta de la norma sustancial, a través de la cual debía acreditarse que la prueba tenida en cuenta para condenar, fue valorada en forma incorrecta por la incursión del sentenciador en errores de hecho o de derecho.

En lugar de ello, el censor afirma que la base fáctica de la imputación es imprecisa, aspecto que no se verifica por cuanto el reproche a la conducta del acusado siempre ha sido el de haber metido su mano entre la ropa interior de la niña, mostrarle su pene erecto y acostarse encima de la menor, acciones que indiscutiblemente son de contenido libidinoso.

En ese orden, las circunstancias propias de un hecho de tal naturaleza no fueron el producto de la interpretación que la Fiscalía hizo de las manifestaciones de la menor y de su hermano cuando dijo haber presenciado actos sexuales por parte de su padrastro hacia su hermana, como sí se verifica de lo expuesto por el demandante que busca plantear como posibilidad que cuando la niña dijo que el padrastro le metía la mano en el calzón, no se estaba refiriendo a manipulación sexual en sus genitales, ya que ésta nunca expresó tocamientos en sus partes íntimas; a lo anterior suma el censor la falta de credibilidad en el relato inicial de los menores debido a que no se verificó la ausencia de la madre cuando esos acontecimientos sucedían.

Como se observa, el cargo de nulidad se encuentra incorrectamente propuesto, ya que como se indicó, la presunta irregularidad corresponde a la interpretación que de la imputación fáctica hace el casacionista al considerarla ambigua e imprecisa, aspecto que busca reforzar con base en argumentos probatorios referidos al mérito otorgado a la prueba testimonial, respecto de la cual, ningún error de los demandables en sede extraordinaria, identifica.

La prueba que tuvo en cuenta el Tribunal para condenar al acusado se conformó de los testimonios del profesor del centro educativo al que los niños le hicieron la manifestación acerca del abuso físico y sexual, así como de las profesionales en psicología que valoraron a los menores, quienes concurrieron al juicio en calidad de peritos para verificar que los niños no solo eran sometidos a maltrato físico y verbal por el padrastro, sino a abuso sexual hacia la menor M.S.R.E; igualmente que la madre tomó partido en defensa de su compañero y asumió actitudes que generaban temor en la menor cuando narraba los episodios sexuales de los que fue víctima.

Esto último fue apreciado por el Tribunal como la razón por la que los menores al rendir su declaración en juicio, se retractaron de lo dicho y señalaron que inicialmente mintieron ante la promesa de su profesor de darles una mejor vida si declaraban en contra del procesado. Los razonamientos del Tribunal en este sentido no fueron atacados por el censor a través de la postulación de los errores de valoración probatoria demandables en casación, ya que todo el discurso lo encaminó por la causal de nulidad sin cumplir las exigencias de este tipo de reparo, ya que no acreditó la irregularidad denunciada y en su lugar lo que evidencia el proceso es que la base fáctica de la imputación fue correctamente atribuida con la claridad y concreción necesarias para que el procesado y su defensa tuvieran conocimiento acerca del hecho respecto del cual se adelantaba la acción penal.

Otra de las quejas propuestas en el único cargo de nulidad, tiene que ver con la tasación de la pena. Dicha cuestión aunque correspondía plantearse por la causal segunda, de todas maneras debió promoverse en cargo separado y de manera subsidiaria, alegando la falta de motivación en el cálculo de la sanción, precisando porqué se desconocen las razones por las que el fallador optó por un monto determinado.

El censor promueve esta queja al finalizar su exposición en torno a la posible nulidad por violación del derecho de defensa, que fue el único cargo que postuló contra la sentencia del Tribunal; es decir, su segunda inconformidad no fue ajustada a las causales de casación y se expuso a modo de un alegato de instancia, lo cual es suficiente para que la Corte se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo en los términos planteados en el libelo, que como se indicó al inicio de las consideraciones, debe cumplir unas exigencias mínimas de argumentación que no pueden ser suplidas por la Corte por razón del principio de limitación que orienta el recurso extraordinario.

Así las cosas, la demanda presentada a nombre de Wilder Alexander Cataño López, se inadmite. 3. De otra parte, una vez se surta el traslado para que la defensa cuente con la oportunidad de promover, si a bien lo tiene, el mecanismo de insistencia, el proceso regresará al despacho del ponente con el fin de ejercer la facultad oficiosa de la Corte al advertirse un yerro en la tasación de la pena. 4.

En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados por esta corporación (CSJ A.P, 12 Dic. 2005, rad. 24.322). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de Wilder Alexander Cataño López.

SEGUNDO: Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Tercero: Una vez se surta el traslado para que la defensa cuente con la oportunidad de promover, si a bien lo tiene, el mecanismo de insistencia, el proceso regresará al despacho del ponente con el fin de ejercer la facultad oficiosa de la Corte para corregir un yerro en la tasación de la pena.

Notifíquese y cúmplase, LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISO ACUÑA VIZCAYA JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 15