Casación No. 55095 (Ley 906/04) José Joaquín Chávez Pajarito y otro PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP1615-2019 Radicación N° 55095 Aprobado acta No. 101 Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). 1. V I S T O S Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ JOAQUÍN CHÁVEZ PAJARITO, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 18 de enero de 2019 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual se confirmó la decisión de condenar a dicho acusado y a Jorge Jarvi Hernández Carranza como coautores de los delitos de hurto agravado -en grado de tentativa-, falsedad marcaria agravada y concierto para delinquir. 2.

A N T E C E D E N T E S 2.1 Fácticos Como quiera que el debate planteado se circunscribe al tema de los subrogados penales, se procede a trascribir los hechos que se declararon probados en la sentencia: El 10 de noviembre de 2014, a las 04:30 horas, aproximadamente, se encontraba César Augusto Montoya Sarmiento en la calle 163 con carrera 23 de esta ciudad, porque iba a dejar la carga que llevaba su tractocamión en la bodega de Rentafrío. En ese momento apareció un vehículo de marca Peugeout y descendieron de él José Joaquín Chaves Pajarito y Jorge Jarvi Hernández Carranza, quienes haciéndose pasar por funcionarios de la Fiscalía lo hicieron bajar del vehículo argumentando una requisa y tomaron su cédula y tarjetas del banco.

Sin embargo, minutos antes César Montoya se había comunicado con la línea 123 informando la anomalía, por lo que apareció una patrulla de policía y estos tiraron los objetos que habían tomado del afectado y emprendieron la huida, siendo perseguidos y capturados. (…). Adicionalmente, la policía encontró que el vehículo Peugeot en el que se movilizaban los sujetos tenía superpuesta en la placa posterior una lámina adhesiva con las letras y números DVD-918, siendo la placa origina la de letras y números BOT-553.

Posteriormente, fueron allegadas otras denuncias de víctimas de la misma modalidad de atraco con circunstancias similares a la anteriormente descrita, lográndose establecer que no era el primer hecho que habían cometido en idéntica modalidad delictiva, desde hacía varios años. 2.2 Procesales Por los hechos descritos, el 11 de noviembre de 2014, ante el Juzgado 74 Penal Municipal de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a JOSÉ JOAQUÍN CHÁVES PAJARITO y Jorge Jarvi Hernández Carranza como coautores de hurto agravado (arts. 239, inc. 1, y 241-4,10) en grado de tentativa, falsedad marcaria agravada (art. 285, inc. 2) y concierto para delinquir (art. 340, inc. 1).

En esa misma audiencia, los imputados aceptaron los cargos formulados, por lo que, el Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá, con función de conocimiento, el 31 de julio de 2015, verificó la legalidad del allanamiento y anunció que la decisión sería condenatoria. El 15 de febrero de 2016, luego de agotar el traslado previsto en el artículo 447 del C.P.P., el Juzgado dictó sentencia mediante la cual condenó a los acusados por los delitos antes referidos y, en consecuencia, les impuso las penas principales de prisión por 61 meses y 3 días (sin suspensión condicional ni sustitución por domiciliaria) y multa por «el equivalente en salarios mínimos legales vigentes a treinta y dos (32) días», así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la primera.

Al resolver el recurso de apelación promovido por los defensores, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia aprobada el 18 de enero de 2019 y leída el día 24 siguiente, confirmó la decisión condenatoria y sus consecuencias. Contra la sentencia de segunda instancia, la defensa técnica de JOSÉ JOAQUÍN CHÁVEZ PAJARITO interpuso y, luego, sustentó, el recurso extraordinario de casación. 3.

L A D E M A N D A Se denuncia «la falta de aplicación, interpretación errónea o indebida de una norma del bloque Constitucional, genera una violación directa…al no concederse la suspensión condicional de la ejecución de la pena y/o…la Prisión Domiciliaria». En especial, considera el recurrente que se desconocen los artículos 13 y 29 de la Carta Política porque, no obstante cumplirse las exigencias consagradas en los artículos 314-1 y 461 procesales, se deja a «la valoración subjetiva del funcionario… lo que atañe a la modalidad delictiva», el que, en el caso, decidió que el condenado requiere tratamiento intramural, sin importar su arrepentimiento y deseo de resocialización. Luego, considera inentendible que se nieguen los subrogados penales en el contexto de un sistema garantista, donde la privación de la libertad debe ser excepcional.

Al tiempo, pide no olvidar que JOSÉ JOAQUÍN CHÁVEZ PAJARITO carece de antecedentes penales y es un delincuente primario. Así, solicita se case –parcialmente- la sentencia para que se reconozca la suspensión condicional de la pena y/o la prisión domiciliaria. 4. C O N S I D E R A C I O N E S 4.1 Según lo previsto en el artículo 184 –segundo inciso- del C.P.P., la demanda de casación es admisible siempre que el recurrente ostente interés, señale la causal de casación que invoca, sustente adecuadamente los cargos y acredite la necesidad del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso, cuales son: la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías, la reparación de agravios o la unificación de la jurisprudencia. En consecuencia, la ausencia de tales presupuestos determinará la inadmisión de la pretensión casacional. 4.2 Sea lo primero advertir que, conforme a lo establecido en el artículo 181 ibídem, el recurso de casación interpuesto es procedente porque se dirige contra una sentencia de segunda instancia, como fue la proferida el 18 de enero de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual no solo se confirmó la decisión de condenar a JOSÉ JOAQUÍN CHÁVEZ PAJARITO y Jorge Jarvi Hernández Carranza como coautores de los delitos de hurto agravado -en grado de tentativa-, falsedad marcaria agravada y concierto para delinquir, sino también la de negarles cualquier subrogado penal. 4.3 De otra parte, el demandante se encuentra legitimado para recurrir en casación conforme lo establece el artículo 182, pues es una de las partes del proceso –la defensa-, y la sentencia condenatoria que se impugna produce consecuencias notoriamente adversas a quien representa.

Además, en esta oportunidad, reitera la oposición que había planteado, en el recurso de apelación, contra la sentencia de primera instancia que consideró improcedente la prisión domiciliaria. 4.4 Sin embargo, en la demanda no se sustenta un solo error susceptible de estudio en sede de casación, ni la necesidad del fallo extraordinario para alcanzar alguno de los propósitos enlistados en el artículo 180 del C.P.P., por las siguientes razones: - Se denuncia la violación directa de la ley sustancial (art. 181-1), por «la falta de aplicación, interpretación errónea o indebida de una norma…».

En esas condiciones, no es posible establecer el concepto de la infracción o, dicho de otra manera, el específico error que contendría la premisa jurídica: si es que se excluyó la norma que resolvía el asunto (falta de aplicación) o si, por el contrario, fue aplicada, pero con un sentido y alcance incorrectos (interpretación errónea). - El recurrente anuncia la violación de normas del bloque de constitucionalidad que nunca identifica.

Claro, más adelante cita los artículos 13 y 29 de la Carta Política, pero éstos ostentan fuerza normativa superior en sentido estricto, es decir, por su inserción formal en dicho texto, y no por vía de aquella cláusula de integración. - Jamás se explica por qué la declaración de improcedencia de formas sustitutivas de la pena de prisión impuesta a JOSÉ JOAQUÍN CHÁVEZ PAJARITO, constituiría una infracción de los principios constitucionales de igualdad (art. 13) y/o del debido proceso (art. 29), cuando éstos, además de tener múltiples contenidos normativos, no contemplan reglas que definan el supuesto de hecho de alguno de los subrogados penales. - También menciona el demandante los artículos 314-1 y 461 del C.P.P., respecto de los cuales ni siquiera justifica la pertinencia con el caso juzgado y la misma no se infiere, pues el primero de aquéllos regula una de las causales de sustitución de la detención preventiva, no de la pena de prisión, y el segundo una facultad de los jueces de ejecución de penas.

En todo caso, aun omitiendo esa falencia, subsiste otra: se omitió indicar cómo fue que la sentencia impugnada vulneró las normas jurídicas señaladas. - Se cuestiona la conducta del juez de conocimiento por valorar la necesidad de ejecución de la pena de prisión, cuando ésta constituye una facultad-obligación establecida en la ley (art. 63-3 C.P.) en el examen de procedencia de la suspensión condicional de aquélla, siempre que el condenado tenga antecedentes penales por delito doloso cometido dentro de los 5 años anteriores.

Además, la censura es impertinente porque el término de la pena privativa de la libertad fijado en la sentencia es de 61 meses, el cual, obviamente, excede el previsto en el numeral 1 del artículo 63 sustantivo, siendo esta la razón –exclusiva- por la que se negó la medida de suspensión en favor de JOSÉ JOAQUÍN CHÁVEZ PAJARITO. - Por si lo anterior fuera poco, el recurrente desconoce el presupuesto fundamental en la sustentación de la causal de casación consistente en la violación directa de la ley sustancial, cuál es la inmutabilidad de la premisa fáctica de la decisión, pues la discusión planteada es netamente jurídica.

En efecto, aquél manifestó que su representado «carece en absoluto de antecedentes penales, es la primera vez que comete este hecho delictivo»; sin embargo, el motivo que justificó en la sentencia la improcedencia de la prisión domiciliaria fue, precisamente, la demostración del supuesto fáctico contrario. Obsérvese: …, el artículo 68A excluye de beneficios y subrogados a la persona que haya sido condenada por delito doloso dentro de los 5 años anteriores, excepción ante la cual se encuentra el acusado JOSE JOAQUIN CHAVES PAJARITO, contra quien, además de otras sentencias, el 1º de febrero de 2013 fue condenado también por el delito de hurto; luego por ese antecedente no tiene derecho al beneficio,… 4.5 Por las razones expuestas, se inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ JOAQUÍN CHÁVEZ PAJARITO.

Se advertirá al recurrente que, contra esa decisión, procede la insistencia. 4.6 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 5. R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ JOAQUÍN CHÁVEZ PAJARITO. Contra esta decisión procede la insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � «La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos: 1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será fundamentado por quien solicite la sustitución y decidido por el juez en la respectiva audiencia de imposición, en atención a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado». � «El juez de ejecución de penas y medias de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva». � Página 9 de la sentencia de primera instancia. 1 PAGE 10