Casación Nº51201 CARLOS JULIO CRUZ CRUZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP1612-2018 Radicación No. 51201 Aprobado acta Nº 127 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mi dieciocho (2018). La Corte examina los presupuestos de admisibilidad de la demanda de casación interpuesta por el defensor de CARLOS JULIO CRUZ CRUZ, contra la sentencia dictada el 23 de junio de 2017 por el Tribunal Superior de Bogotá, que con algunas modificaciones confirmó la proferida el 29 de febrero de 2012 por el Juzgado Treinta y Dos Penal de Circuito de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual condenó al acusado como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES El 14 de febrero de 2011, el padre de la menor de 12 años E.S.M.H. denunció los hechos que ese mismo día le reveló la niña, acerca de que el compañero marital de su progenitora, con quienes vivía en la carrera 18 Nº 7-12 Sur, barrio La Estrella de Bogotá, desde noviembre de 2009, hasta febrero de 2011, aprovechando que la madre no estuviera en la casa, le hacía tocamientos lascivos en su cuerpo y le introducía los dedos en la vagina.

Con fundamento en esos hechos y los elementos materiales probatorios de los cuales disponía, la Fiscalía, previa solicitud de orden de captura que fue impartida por el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 11 de marzo de 2011 formuló imputación por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, y actos sexuales con menor de catorce años, conforme a las previsiones de los artículos 208, 209, y 211, numerales 2 y 5, del Código Penal; así mismo, se dispuso la privación de la libertad del imputado en establecimiento carcelario como medida preventiva.

Radicado el escrito de acusación que fue asignado al Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento, en audiencia realizada el 14 de abril de 2011 CARLOS JULIO CRUZ CRUZ fue acusado como autor de las conductas delictivas a las que se hizo alusión antes, aplicando únicamente la causal segunda del artículo 211, del Código Penal.

La audiencia preparatoria se realizó el 7 de junio de 2011, en la que la Fiscalía enunció y solicitó el testimonio del perito en psiquiatría, quien valoraría a la menor ofendida, sin que hasta ese momento contara con informe de base pericial para descubrir. El defensor, por su parte, entre otras pruebas, solicitó los testimonios de K.P.C. y de C.H.M. (no se revela de manera completa la identidad de las testigos por tratarse de las tías de la víctima menor de edad), los cuales no le fueron decretados.

Convocada la iniciación del juicio para el 12 de julio de 2011, la defensa alegó que no se le había descubierto el informe de base pericial correspondiente a la valoración psiquiátrica de la menor; la Fiscalía constató que a apenas el día anterior se había efectuado entrevista, por lo que renunció a esa prueba, a fin de no obstaculizar la práctica de la diligencia, como fue admitido por el juzgado.

A esa decisión se opuso el encargado de la defensa técnica, razón por la que presentó recurso de apelación del que se abstuvo de conocer el Tribunal Superior en providencia del 12 de septiembre posterior. Subsiguientemente, el 28 de octubre de 2011 se inició el juicio oral; continuó el 1 de diciembre del mismo año, sesión en la cual se hizo por el juzgado el anuncio de la condena contra el implicado por todos los cargos de la acusación. El 29 de febrero de 2012 se individualizó la pena y se dictó la sentencia, imponiendo al acusado 300 meses de prisión, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas como accesoria, por el lapso de 20 años, la prohibición, por ese mismo término, de aproximarse a la víctima y se declaró que CARLOS JULIO CRUZ CRUZ no tenía derecho a la prisión domiciliaria ni a la suspensión condicional de la ejecución de la condena.

El fallo fue recurrido en apelación por el defensor del procesado y el Tribunal Superior de Bogotá, el 23 de junio de 2017 revocó la prohibición al acusado de acercarse a la víctima, lo adicionó en el sentido de facultar que se diera inicio al incidente de reparación y confirmó la sentencia de primera en lo demás. El acusado, entonces, interpuso el recurso extraordinario de casación y la demanda fue presentada por su defensor.

LA DEMANDA Una vez identificadas las partes e intervinientes, reseñada la cuestión fáctica y la actuación procesal, así como la sentencia objeto de impugnación, el demandante indica que los fines que está llamado a cumplir el recurso en este caso, son la efectividad del derecho material y el respeto a las garantías de los intervinientes, entre ellas, el derecho a la defensa, conforme a las exigencias de los artículos 8 y 125 del Código de Procedimiento Penal, el cual no le fue garantizado al procesado, lo que forjó irremediablemente la condena en su contra, constituyéndose en una falencia procesal que fuerza la nulidad de la actuación. Subsidiariamente, a favor de la efectividad del derecho material, alega que se debe enmendar el error en el proceso de individualización de la pena privativa de la libertad. 1.

Así entonces, al amparo de la causal segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el demandante invoca la existencia de nulidad por violación de la garantía fundamental del derecho a la defensa, basado en que el abogado contractual que representó antes al acusado desconocía el modelo de juzgamiento con tendencia acusatoria, ignorancia que se hizo manifiesta en (i) la postulación de las solicitudes probatorias, que no se atuvo a los criterios de conducencia y pertinencia;

(ii) la conducción del interrogatorio cruzado, durante el cual no cumplió su rol en la proposición de objeciones; (iii) la elaboración de una estratégica teoría del caso y la exposición de los alegatos iniciales y finales, entre otras destrezas que impone el nuevo sistema procesal para asegurar una adecuada defensa técnica; y (iv) la sustentación de los medios de impugnación. Por tanto, a su juicio, evidencia el desatinado manejo de la defensa técnica, la impertinente refutación, por considerar ese proceder desleal, al renunciar la fiscalía a la valoración psiquiátrica de la menor, alegando el defensor de entonces que esa prueba le resultaba interesante para demostrar su teoría del caso; la omisión de descubrimiento probatorio cuando tuvo oportunidad de hacerlo en la audiencia preparatoria —aun cuando el demandante reconoce que eso puede ser intrascendente porque el juez obvió esa irregularidad—; el abordaje en contrainterrogatorio al padre de la menor, con preguntas abiertas que no buscaban impugnar la credibilidad del testigo; en la apelación de la sentencia de primer grado, al proponer infundadamente una nulidad, invocando, sin ningún conocimiento en la materia, una excepción de inconstitucionalidad; la ineficiencia de la práctica probatoria tendiente a demostrar la teoría del caso acerca de una conspiración contra el acusado, pues los testimonios de la hija y de la compañera marital de CARLOS JULIO CRUZ CRUZ, solo se orientaron a demostrar que su defendido era una buena persona, indicación a la que apuntó tanto su alegato inicial como el de cierre, valiéndose en este último de una entrevista que no fue debatida durante el juicio.

En esa forma, agrega el defensor, quien lo antecedió en el cargo dejó de lado las herramientas legales, previstas en los artículos 362, 393 y 403 del Código de Procedimiento Penal, pues en los contrainterrogatorios a los testigos de cargo se formulan preguntas directas que buscaban una explicación y no preguntas sugestivas, cerradas y dirigidas «que son la técnica adecuada para refutar el dicho del contrario», privando al acusado de una defensa técnica idónea, con lo cual contravino los artículos 29 de la Constitución Nacional, 8.2, literales d) y e) de la Convención de Costa Rica, y 14.3 del Pacto de Nueva York.

Para el recurrente, ante la desafortunada intervención del defensor, resultaba lógico prever que no era posible demostrar una conspiración contra el procesado, en función de lo cual, insiste, no se impugnó la credibilidad de ninguno de los testigos de cargo, ni se hizo búsqueda de elementos materiales probatorios. Así mismo, recaba que pesar de tener el apoderado en el juicio «elementos para impugnar la credibilidad de los testigos de cargo, no lo hizo, omisión imperdonable que demuestra a las claras la falencia defensiva trascendente en el resultado del proceso, pues la prueba de cargo, repito, pasó el tamiz de un contradictorio apenas aparente»; alega que igual sucedió con las preguntas a los peritos, que no fueron refutados, para lo cual tampoco en la preparatoria se propuso prueba de la misma índole, «como se acostumbra en este tipo de casos, quedando sin posibilidad de cuestionar la aplicación de protocolos, como el S.A.T.A.C., o las conclusiones de los expertos de la contraparte»; ni se solicitó la valoración psiquiátrica de la menor, si como pretendió sostenerlo su homólogo, era tan importante para la teoría del caso.

El recurrente considera obvio que el alegato final de la defensa fuera objeto de una breve réplica, si se alegaron situaciones ajenas a las debatidas en el juicio, se plantearon contradicciones sin probarlas y se dio por demostrado un móvil malicioso, sin ningún sustento. Sobre los principios que rigen el instituto de la nulidad, se refirió a que la violación de la garantía de la defensa técnica no puede ser susceptible de convalidación, en tanto que por no estar atribuido al procesado el vicio procesal, se le debe garantizar la protección; así mismo, que si bien se cumplió la finalidad del trámite procesal, en cuanto se dictó la sentencia, la condena obedeció, en gran medida, a la ineficiente actuación de la defensa técnica; no existe otro remedio para conjurar la irregularidad; y «se demostró la trascendencia del error de cara a las garantías fundamentales de CARLOS JULIO CRUZ CRUZ… pues de haberse respetado la garantía basilar de la defensa técnica, el acusado hubiera tenido oportunidades reales de comparecer en igualdad de armas ante los jueces de la República».

Plantea que la nulidad debe comprender desde la audiencia preparatoria, donde se concreta la estrategia defensiva para del juicio. 2. Como cargo subsidiario, bajo la égida de la causal primera de casación, por violación directa de la ley sustancial, el demandante postula la existencia de una interpretación errónea de los artículos 61, inciso 3º, y 31 del Código Penal, que determinó una pena muy superior a la que correspondía por los cargos imputados, pues tratándose del delito de acceso carnal abusivo agravado, se fijó en 230 meses de prisión, al margen de los criterios indicados en el citado artículo 61, mientras que respecto del concurso, no se atendió al principio de proporcionalidad de la pena, en tanto que fueron los mismos elementos de la conducta básica y de la causal de agravación los que se valoraron para incrementar el mínimo, sin una debida motivación, de acuerdo con los incisos 3º y 4º de la norma violada.

Respecto al incremento punitivo por el factor concursal, si bien es cierto se respeta la regla de no superar la suma aritmética, se hizo el incrementó bajo los mismos supuestos del artículo 31 del Código Penal, no se cumplió con individualizar la pena para cada una de las conductas punibles, y se quebrantó el principio de proporcionalidad, además de no tomarse en consideración que la pena debe cumplirse de manera efectiva, por razón de la prohibición del artículo 119 de la Ley 1098 de 2006.

Concluye que si las instancias no hubieran incurrido en el error de hermenéutica, la pena hubiera sido mucho menor, cercana a los 200 meses de prisión por el delito base, con incidencia en el incremento por el concurso. Con fundamento en ello solicita casar parcialmente la sentencia impugnada y en la de reemplazo imponer la pena legal. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

En relación con el recurso extraordinario de casación en la Ley 906 de 2004, conforme a lo previsto en los artículos 182, 183 y 184, el juicio de admisibilidad de la demanda impone que se verifiqué el interés jurídico para recurrir, el señalamiento específico de la causal o causales invocadas, la lógica, estructurada y suficiente argumentación, en correspondencia con el motivo propuesto, respetando la técnica que exige el extraordinario recurso y la comprobación de la existencia de un error fundante, con incidencia en el acierto o en la legalidad de la declaración de justicia, estableciendo el vínculo de los cargos formulados con alguno de los fines de la casación, de manera que se muestre ineludible la intervención de la Corte, en orden a salvaguardar el derecho material, las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia, según lo señala el artículo 180, ibídem, como quiera que, aún si la demanda se ciñe a la técnica casacional, no habrá lugar a seleccionarla cuando «de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso».

Por demás, como quiera que el recurso extraordinario no está instituido para perpetuar los debates fácticos y jurídicos propios de las instancias, la demanda no puede abordarse mediante alegatos comunes, carentes de todo rigor técnico, que no acrediten errores de juicio o de procedimiento determinantes, con aptitud para derruir la sentencia, precedida de la doble presunción de acierto y legalidad. 2.

En ese orden, corresponde a la Corte examinar, en primer lugar, el cargo planteado al amparo de la causal segunda de casación, por desconocimiento sustancial del debido proceso con repercusión en el derecho de defensa del acusado. 2.1. Respecto a la correcta formulación y demostración del reproche por errores de procedimiento, bien se trate de un yerro de estructura o de garantías debidas a las partes, la Sala reiteradamente ha señalado que, en general, como en las demás vías de ataque a la sentencia en sede de casación, comporta los mismos niveles de exigencia previstos para los demás motivos de censura, por lo que ha de probarse la existencia de irregularidad definitiva en la sentencia. En concreto, son aplicables los criterios que orientan el instituto de la nulidad, esto es que: (…) solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley ( taxatividad ); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, ( protección ); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales ( convalidación ); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento ( trascendencia ); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte ( residualidad ).

De manera que… en sede de casación no basta solamente con invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que además compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.[footnoteRef:1] [1: CSJ SP, 26 oct. 2011, rad. 32143.] 2.2.

El cargo, como se reseñó, se sustenta en el quebrantamiento de las garantías debidas al procesado, en particular, porque el profesional que lo representó en la fase de juzgamiento no cumplió con el deber de asegurarle un asesoramiento efectivo y eficiente, por desconocimiento de su rol en el nuevo modelo acusatorio; insolvencia que en opinión del censor se hizo palpable en la audiencia preparatoria y en el desarrollo del juicio oral y que condujo, irremediablemente, a la condena.

En relación con ese motivo de censura, es verdad que para la Corte (CSJ SP, 11 jul. 2007, rad. 26827) la falta de « una actitud pro activa y diligente en el desarrollo y concreción de las labores inherentes a su función » o la ostensible ignorancia, incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios que rigen la Ley 906 de 2004, lesionan de manera grave el derecho de defensa.

No obstante, como se anunció sobre los motivos de nulidad, concierne al demandante evidenciar la irregularidad denunciada y el efecto perjudicial definitivo en la sentencia, de acuerdo con el principio de trascendencia, por cuanto la demanda de casación no puede basarse en especulaciones, en afirmaciones hipotéticas, no demostradas. El supuesto de ineptitud del defensor, para que amerite la invalidación de lo actuado, debe ir más allá de la detracción en cuanto a la forma como adelantó la gestión, de poner al descubierto el ejercicio inadecuado de los derechos a presentar pruebas, a controvertir las de la contra parte, los desaciertos en la estrategia de defensa, el fracaso de una particular teoría del caso, aún, la adversidad decisiva de lo debatido durante el juicio, porque haya derivado en una sentencia de condena.

De esas irregularidades debe refulgir inequívoco que ante el predominio de la incapacidad del togado, el acusado quedó desprovisto de toda garantía y que tal incompetencia fue la que facilitó o resultó determinante en la declaración de justicia desfavorable, pues como ha precisado la Sala (CSJ AP, 22 oct. 2014, rad. 38044): (…) para que la censura por violación del derecho de defensa técnica tuviera alguna viabilidad en sede extraordinaria, el demandante debía demostrar que el condenado estuvo en total orfandad defensiva durante el devenir procesal, bien sea por carencia de nombramiento de defensor, por desatención de los deberes del ejercicio profesional o por falta de idoneidad del togado[footnoteRef:2], que generaran una situación de desamparo total [2: Cfr. CSJ., AP de 1º de febrero de 2012, Radicado 38139.] Solo en cuanto sea evidente que el defensor ha desatendido gravemente el ejercicio del derecho de contradicción, desaprovechando la garantía de igualdad de armas, eludiendo hacer solicitudes probatorias con las cuales podría encaminar una plausible estrategia de defensa en favor del procesado, o de cara a la sensata perspectiva de hacer menos probable la teoría del caso de la fiscalía, que se avizora desde la formulación de acusación, o porque ante la capacidad de impugnar con éxito la credibilidad de los testigos de cargo o de refutarlos, se mantiene silente, se puede afirmar la existencia de un menoscabo del derecho de defensa, que, en todo caso, se recaba, ha de verse proyectado en la decisión del caso. 2.3.

Pues bien, varias son las críticas que el demandante hace a su antecesor en pos de lo ocurrido tanto en la audiencia preparatoria como durante el juicio, concluyendo que cada uno de esos desaciertos fue determinante en la sentencia impugnada. No obstante no advierte la Corte que de manera suficiente, los planteamientos que sustentan el reproche acrediten que el togado de entonces haya privado de asesoramiento y representación idónea y eficaz al acusado.

Así, se le critica que la solicitud de pruebas no tuvo en cuenta los criterios de conducencia y pertinencia, sin que se acredite cómo esa falta de destreza jurídica incidió, por ejemplo, en el derecho a la prueba, en el eficaz ejercicio de contradicción o que por ello se haya arruinado una mejor estrategia de defensa o fracasado la teoría del caso.

No se demuestra por el impugnante si en los testimonios que no fueron decretados (a propósito también negados a la Fiscalía) tuvo injerencia la carencia de esa carga argumentativa, pero, más allá, si los mismos, evidentemente resultaban significativamente útiles para los fines de contradicción, o de alguna manera acreditaban situaciones favorables al procesado.

De hecho, lo que se cuestiona por el recurrente es la inepta teoría de una conspiración contra CARLOS JULIO CRUZ, que involucraría a una de las testigos no escuchada en juicio y al padre de la víctima. En el mismo sentido, se cuestiona la falta de conducción del contrainterrogatorio, a fin de “refutar en todo en parte lo que el testigo ha contestado”, conforme al artículo 393 del Código de Procedimiento Penal, pero más allá de esos desaciertos en la técnica del interrogatorio cruzado, no se acredita que el tipo de preguntas formuladas por el defensor afectó la situación del procesado, o le impidió al abogado de la defensa abordar los temas de su interés, o fortaleció el carácter incriminatorio de las respuestas o habilitó al testigo para afianzarse en aspectos endebles del directo; menos aún, demuestra el censor que de haberse utilizado el modelo de preguntas permitido, en provecho del acusado se habría desacreditado a los testigos de cargo, atenuado el poder suasorio de sus dichos o destacado manifestaciones realizadas durante el interrogatorio directo que favorecieran la tesis de la defensa o evidenciaran inconsistencias del declarante.

Tampoco se especifica cuáles fueron las objeciones echadas de menos, respecto de qué testigos, en qué partes del interrogatorio, etc. En esa forma, la Sala no puede desentrañar en la demanda la real trascendencia de las irregularidades enunciadas, siendo tarea del demandante, se insiste, probar, no solo qué fallas en la defensa técnica encuentra, sino mostrar cuáles fueron los efectos perjudiciales de las mismas que se materializaron y su vínculo manifiesto con la decisión adversa, poniendo de relieve que, realmente, una estrategia distinta, tenía vocación exitosa, bien porque existían elementos materiales probatorios que pudieron llevarse al juicio y no se hizo, o debido a que la prueba de cargo, sin ser suficientemente sólida, no fue controvertida.

Esos efectos, a pesar de que reiteradamente se anuncian por el impugnante, no encuentran demostración en la demanda, a través de afirmaciones concretas y no de teorías que superen la simple crítica. En ese orden, se desaprueba la presentación de un alegato inicial, cuyo fracaso, según el impugnante, podía pronosticarse desde la audiencia preparatoria.

Sobre el punto, en estricto sentido, lo único que se evidencia en los argumentos de la demanda es que el togado de entonces no consiguió respaldar probatoriamente su teoría del caso, lo cual, en criterio del censor, redunda en la ineptitud de la defensa técnica, que irradió en los alegatos finales y en la impugnación de la sentencia, por lo cual igualmente reprocha que mejor habría resultado no plantear que los hechos de la denuncia obedecían a un complot arreglado en contra del acusado, si no se podía probar esa tesis.

La Sala tampoco encuentra demostrado en ese planteamiento que el fracaso de la teoría del caso fuera el efecto directo de una defensa técnica ineficaz, deficiente o contraproducente, en función de lo cual le correspondía al demandante evidenciar que el complot, teniendo apoyo probatorio, no se debatió en el juicio, o que en favor del procesado se contaba con una estrategia defensiva capaz de disminuir los efectos adversos de la declaración de justicia. Sobre el punto, el demandante ni siquiera conjetura, pues se limita a señalar que ni las pruebas solicitadas por quien lo antecedió, ni los contrainterrogatorios, apuntaron a demostrar esa hipótesis.

Pierde aún más fuerza el reproche al hacerse lectura del cuestionado alegato inicial, que transcribe el demandante, pues si bien en él se hace referencia a que el implicado es un hombre decente, honesto, trabajador, buen padre y esposo, por igual indica que “es totalmente ajeno a los hechos denunciados, que en criterio de la defensa y tal como tratará de demostrar[lo] testimonialmente, con el testimonio de la hija de don CARLOS JULIO CRUZ y de la señora madre de la menor presuntamente ofendida, los hechos son inexistentes y obedecen a la una combinación de intereses entre el denunciante y una tía de la menor de nombre C.H. y una cuñada… que la aleccionaron para que montara la fantasía en torno a la historia que aquí se va a debatir”.

La afirmación del censor según la cual más habría valido a la defensa no presentar ese alegato inicial, unido al hecho de que efectivamente no se acogieron sus argumentos por los juzgadores, ciertamente no basta para acreditar que la sentencia condenatoria fue el resultado de su postulación, o que esta se haya sumado en forma determinante para que tal fuera la desfavorable decisión del caso.

Por tanto, nada concluyente dice el demandante cuando señala que frente a la teoría del caso propuesta por su antecesor « debió necesariamente, en preparatoria, solicitar la práctica de pruebas que atacaran la credibilidad de esos testimonios, que demostraran el interés malsano de esas personas en contra del acusado, que la niña era propensa a mentir, que la niña era fácilmente sugestionable, etc., pero se quedó simplemente en la petición probatoria de la esposa y la hija bilógica de CARLOS JULIO CRUZ… que no atacan el objeto de juzgamiento ni la credibilidad de los testigos de cargo; se insiste, no dice el recurrente qué pruebas se omitieron en favor del procesado, qué decían esos medios de conocimiento; qué preguntas o temas no se abordaron en el interrogatorio cruzado, con la seguridad de que de haberse procedido así, el efecto sería la impugnación exitosa de la prueba de cargo.

En fin, la cuestión no se puede reducir a aquello que según las figuraciones del demandante debió probarse, sino evidenciando lo que estaba en capacidad de demostrarse y debatirse en el juicio, siendo esa la carga que dejó de cumplir el censor. De tal manera, en un esfuerzo del impugnante por dejar enumeradas las actividades defensivas que en su opinión «pudieron ejercerse exitosamente», termina por volver al mismo punto, en cuanto que el defensor de entonces debió «… abstenerse de presentar el alegato inicial [pues tenía la] obligación de su demostración con sus propias pruebas, no con las pruebas de la contraparte … [dado que] resulta evidente que al escoger una tesis indemostrable se estaba afectando… el derecho de defensa del acusado…».

La demanda puede mostrar la posibilidad de haberse socorrido al procesado con una defensa más espléndida y erudita, pero lo que no consigue revelar en la fundamentación del cargo, sin ambajes, superando lo puramente enunciativo y especulativo, es cuál podía ser esa triunfante táctica que no se puso en práctica en el juzgamiento de CARLOS JULIO CRUZ CRUZ y el resultado esperado con la misma, con repercusión determinante en una decisión estructuralmente distinta de la impugnada.

En concreto, en primer lugar, no se evidencia que la derrota de la proyectada estrategia de defensa y correlativamente la sentencia de condena fueron el fruto de la absoluta ineptitud del defensor; que frente a la clara oportunidad de hacer prosperar esa u otra teoría del caso o debilitar la de la fiscalía, la actividad defensiva fue insustancial o abiertamente equivocada, situación que no basta ser argüida, sino que debe probarse, y en este caso no lo hizo el censor, específicamente por cuanto no acredita que de haberse reservado el apoderado anterior esa facultad, los efectos del debate probatorio en el juicio redundarían en favor del procesado o serían menos perjudiciales.

En segundo orden, que el remedio extremo de la invalidación de lo actuado se ofrezca imprescindible –no con la finalidad de abrir un nuevo y contingente escenario probatorio de inciertos resultados-, sino porque así se revertiría o se morigeraría la declaración de justicia, efecto en el cual consiste el derrumbamiento de la doble presunción que unge la decisión de instancia. En torno a lo dicho por el demandante, además se precisa cómo no es verdad que las pruebas aportadas por la defensa, con razón, solo merecieron una breve réplica —al menos no fue así en las sentencias de instancia—, como puede constatarse después de la extensa reseña por el juzgado de los testimonios de M.V.H.M. (madre de la víctima) y de Gina Cruz (hija del acusado)[footnoteRef:3], al mostrarse que sus declaraciones, por virtud del interrogatorio del apoderado del acusado, fueron más allá de hablar bien del comportamiento de éste, aludiendo a aspectos indirectamente relacionados con los hechos y con los testigos de cargo. [3: Cif. pág. 19 a 23 de la sentencia.] La progenitora, por ejemplo, manifestó que el padre de la niña nunca le había dado ninguna clase de asistencia; que después de una pelea de la madre con el procesado, por la que se separaron y su hermana C.H. le insistía que se separara definitivamente de éste, arbitrariamente la mencionada C.H. le entregó la menor al progenitor; que mientras ella y su compañero marital trabajaban en construcción, la ofendida, en la mañana, estaba en el colegio, y en la tarde, permanecía con Gina Cruz, hasta cuando la madre llegaba sobre las 6 de la tarde, reconociendo que en dos ocasiones su hija fue al lugar de trabajo del acusado, pero estuvieron siempre en presencia de ella; así mismo, que invariablemente el inculpado estaba en el trabajo, cualquiera fuera, acompañado de la testigo.

Gina Cruz, por su parte, según se reseña en la sentencia de primer grado, confirmó que estudiaba en la mañana y en la noche; que la víctima permanecía bajo su cuidado desde el mediodía, al llegar del colegio, hasta cuando volvían a la casa su padre y la pareja de éste, por lo que entre las dos existía una buena relación. Sobre el hecho de que ha vivido con su padre desde los 3 años de edad, sin que con ella, ni con la menor aquí víctima haya observado comportamientos depravados.

Las anteriores referencias tienen por fin poner de presente cómo el defensor que asistió al acusado durante el juicio sí interrogó y las testigos aludieron a situaciones indirectamente relacionadas con los hechos objeto de juzgamiento, sin que evidencie el demandante que disponiendo las mismas de otra información relevante que resultara favorable al procesado, el apoderado no las auscultó, o que la presentación de esos testimonio en el juicio haya resultado contraproducente a la defensa de CARLOS JULIO CRUZ CRUZ.

Ahora, que los juzgadores no le dieran crédito a lo afirmado por las declarantes, para concluir que «no cambiaron en nada el panorama probatorio previamente reseñado… Además, se ratifica aún más que no todas las veces Gina Cruz se dedicaba al cuidado de la menor víctima, como se pretendió hacer ver…», es un tema que no fue objeto de censura en casación, ni indica un error grave de estrategia de defensa, desventajosa para el inculpado y determinante en la condena.

El juzgado, frente a los dichos de la madre de la menor, en línea con la teoría del caso, responde a su interrogante acerca de: Qué interés tenía la familia de la señora M.V. y aún el mismo P.J.K. en destruir una relación sentimental conformada de tiempo atrás, si como quedó claro éste tiene un hogar con otra señora con la que convive desde hace algún tiempo en otra ciudad…, además que no frecuentaba [a su hija] y a duras penas hablaba con [la niña] por teléfono? La respuesta es obvia, ningún interés le asistía en romper esa relación sentimental, pues la defensa nunca demostró… la existencia de un complot en contra de la pareja… para terminar dicha relación. Luego, que en la apreciación de las pruebas de descargo por el juez no se les haya dado crédito a las testigos, no puede de plano calificarse como violatorio de las garantías del procesado, menos aún, que frente al riesgo de no ser acogida la tesis de la defensa, inexorablemente el togado estuviera obligado a no diseñarla, so pena de nulidad.

Igualmente el Tribunal llamó la atención acerca de la falta de credibilidad de los testimonios de descargo, debido a que las declarantes resultaban damnificadas con la privación de la libertad del procesado, pues dependían de él económicamente, además de haberse evidenciado que la progenitora de la víctima realmente no tenía una buena relación con ésta, al punto que cuando se hizo la revelación de los hechos, prefirió volver a vivir con el victimario y dejar a su hija con el padre y una tía; razonamientos que, se repite, no fueron censurados en casación. Iguales desaciertos, que acusan idéntica falta de trascendencia por los motivos que se han venido señalando, se predican de los planteamientos del demandante, en cuanto a la ausencia de prueba de refutación de los informes periciales, para lo cual opina que debió proponerse prueba de la misma índole, porque es lo que «se acostumbra en este tipo de casos, [para] cuestionar la aplicación de protocolos, como el S.A.T.A.C., o las conclusiones de los expertos de la contraparte»; la omisión de valoración psiquiátrica de la menor, y la absurda salida procesal del apoderado cuando, sin haberla solicitado para respaldar su teoría del caso, se opuso vehementemente a que se le permitiera a la Fiscalía renunciar a su práctica en el juicio.

Finalmente, el desafortunado y tozudo debate planteado en los alegatos de cierre, cuando debidamente la presidente de la audiencia no le permitió referirse a una entrevista completamente ajena a las pruebas presentadas en el juicio. Por último, para desestimar la alegada ineficiencia de la impugnación de la sentencia de primera instancia, además de que el recurrente no especifica cómo incidió en la decisión del Tribunal, bastaría con señalar que el fallo decisión fue examinado en segunda instancia, con fundamento en los argumentos del apelante, obviamente haciéndose notar sus desaciertos; pero, además, que uno de los reparos del defensor de entonces, es puesto nuevamente de presente, como cargo subsidiario, en sede de casación. En conclusión, el reproche examinado será inadmitido. 3.

El defensor alega, de manera subsidiaria, la violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 61, inciso 3º, y 31 del Código Penal, con incidencia en la cantidad de pena impuesta, que desbordó la necesaria proporcionalidad. 3.1. Respecto a este motivo de casación, conforme lo ha dicho la Sala de antaño, pueden darse las siguientes modalidades: (i) error de sentido, en cuanto la norma seleccionada es la correcta, pero el juez no le da el alcance que tiene o se lo restringe — interpretación errónea —;

(ii) exclusión evidente, por cuanto el juez yerra acerca de la existencia de la norma que se adecua a la situación y por tanto no la aplica — falta de aplicación—; (iii) se presenta cuando el sentenciador ajusta los hechos a un supuesto normativo que no aplica al caso — aplicación indebida —. Cualquiera sea el evento que se alega en la demanda, el impugnante tiene la obligación, sin desdecir de los hechos que se declaran probados ni de la forma como el juzgador los tuvo por demostrados, que entre estos y la normatividad sustancial existe una clara desarmonía, proponiendo, por tanto, una discusión en el marco estrictamente jurídico, y la consecuente trascendencia del yerro en el sentido del fallo.

Sobre el tema ha dicho la Corte[footnoteRef:4]: [4: CSJ AP, 2 may. 2015, rad. 42527.] (…) si lo deseado es poner de presente que en la sentencia atacada por vía del recurso extraordinario se incurrió en la interpretación errónea de una norma, entonces la tarea discursiva se ha de enfocar en comprobar que a ésta (norma) se le confirió un efecto limitado o excedido distinto al derivado objetivamente de su contenido.

Por tanto, aquí la cuestión radica en patentizar que a pesar de que la disposición se seleccionó adecuadamente, no se le dio el alcance que en realidad le corresponde. 3.2. Volviendo, entonces, a la modalidad alegada por el demandante —la interpretación errónea de la ley sustancial— la Corte advierte la inadecuada sustentación del reparo, pues la demanda no solo no acredita que en realidad, al momento de hacerle producir efectos en el caso concreto a los artículos 61 y 31 del Estatuto Punitivo, se haya restringido su alcance o asignado uno distinto al contenido en las normas, sino que el recurrente, en contravía de la lógica que orienta la infracción propuesta, procede a discutir los motivos expuestos en la sentencia para sustentar la imposición de la pena por encima del mínimo, porque supuestamente se quebrantó el principio de proporcionalidad, o faltó motivación, con lo cual desatiende el margen de discrecionalidad vinculada y reglada que la ley dispensa al juez en la dosificación punitiva, fijando los criterios que el funcionario debe observar, a fin de garantizar la prohibición de excesos, en objeción de los cuales lo que advierte la Sala en la demanda es una falta al deber de la corrección material, que prohibe al impugnante no atenerse a la verdad de los razonamientos plasmados en la sentencia atacada. 3.3.

Pues bien, de acuerdo con el artículo 61 del Código Penal, una vez se han fijado los extremos punitivos de la conducta punible, teniendo en cuenta todas las circunstancias que influyen en la tipicidad, son fundamentos para la individualización de la pena los siguientes: (…) el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo.

El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.

Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

(Negrilla fuera de texto). Desde ya se debe precisar que la motivación suficiente de la cantidad de pena que se impone, no supone que todos y cada uno de esos criterios deban valorarse en detalle y pesar por igual o influir conjuntamente en la dosificación, para que se entienda razonable y proporcional que no se aplique el mínimo del cuarto seleccionado.

Además, la Corte (CSJ SP, 30 ab. 2014, rad. 41350) señaló: (…) que el incremento punitivo en los casos de concurso depende, además de los factores cuantitativos previstos en el artículo 31 del Código Penal, de los siguientes criterios: (i) el número de conductas concurrentes y (ii) los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, que tienen que ver con la gravedad, así como las modalidades específicas, de los delitos que concursan. [Lo que encuentra fundamento] en la norma rectora consagrada en el artículo 3º del código sustantivo: Artículo 3-.

Principios de las sanciones penales. La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. Esta disposición, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Código Penal, equivale a «la esencia y orientación del sistema» en materia de imposición de penas, además de que prevalece sobre las demás normas que contiene el estatuto, e incluso se constituye en el soporte para su interpretación. La necesidad está relacionada con la aptitud y eficacia de la sanción en la protección del bien jurídico afectado y los fines perseguidos.

La proporcionalidad tiene que ver con la apreciación de las circunstancias específicas del caso a la luz de su gravedad e importancia, para que la sanción no resulte exagerada frente a su concreta realización. Y la razonabilidad pretende erradicar todo juicio arbitrario o criterio subjetivo en la adopción de las decisiones. (…) Lo importante, en todo caso, es que si el juez se somete a los referidos parámetros, conserva esa facultad discrecional para determinar, con fundamento en las circunstancias de cada asunto, el incremento punitivo en los casos de concurso.

Ahora, lo que a juicio del censor se reprocha de la sentencia es que los criterios en los cuales fundamentó el a quo la determinación del quantum punitivo fueron los mismos que el legislador ha tenido en cuenta para tipificar y sancionar la conducta delictiva, así como al agravar la punibilidad básica, sin que haya una debida motivación, con la orientación de los incisos 3º y 4º de la norma interpretada erróneamente; en tanto que el incremento por el concurso de conductas punibles, en su opinión, igualmente resultó desproporcionado, en todo lo cual merecía tenerse en cuenta que por la prohibición del artículo 119 de la Ley 1098 de 2006, la pena que se impone debe cumplirse de manera efectiva.

Frente a esos reproches, con acierto, sobre alegación análoga en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el ad quem señaló: No cabe reparo frente a las valoraciones hechas en la providencia sobre este punto, en la medida en que las conductas ejecutadas revisten suma gravedad, perjudicaron la formación de un sujeto de especial protección constitucional y conculcaron reiteradamente un bien jurídico de significativa importancia Análisis en el que debe tenerse en cuenta que no es solamente el acápite de dosificación punitiva el destinado a explicar las razones para los incrementos cuestionados, sino el texto íntegro del proveído, que es elocuente.

(Negrilla fuera de texto). El propio demandante, hizo cita textual del fallo de primera instancia sobre el tema, así: (…) nos encontramos frente a una conducta muy grave dentro de las de su especie, por su modalidad, pues téngase en cuenta que el procesado actuó con total y absoluto irrespeto por la libertad, integridad y formación sexuales de la menor E.S.M.H., con el agravante que se trataba de su hijastra a quien debía respeto y cuidado, no obstante a ello, se aprovechó de tal calidad para someterla a su voluntad y ejercer sobre ella actos libidinosos para saciar su apetencia sexual, conforme se analizó en precedencia. Es así que bajo esas premisas, el encartado merece un juicio de reproche ejemplar, con el propósito que la pena cumpla los fines previstos por el legislador, por lo que indudablemente, no se partirá del mínimo señalado en la norma, por lo que se impondrá a CARLOS JULIO CRUZ CRUZ la pena de 230 meses de prisión… El referente subrayado —conforme se analizó en precedencia—, lleva a otros contenidos de la sentencia, que aluden a las particularidades de los hechos en torno de los cuales se cometieron las conductas delictivas, la calificación de la mayor intensidad del dolo —directo— y la causal por la que se agravaron los tipos básicos.

En esa medida, el a quo, ciñéndose a los artículos 60, 61, inciso 1º y 2º, y 31 inciso 1º, del Código Penal, una vez determinados los extremos mínimo y máximo de la pena imponible respecto de cada uno de los delitos, conforme a la tipificación concreta y completa que se fijó en la acusación, así como el ámbito punitivo de movilidad y la proporción de éste en cuartos, determinó los extremos del primer cuarto, los cuarto medios y el máximo, indicando que por no haberse deducido causales de mayor punibilidad y concurrir la de menor punibilidad de la inexistencia de antecedentes, la pena por imponer se calcularía dentro del cuarto mínimo (que respecto del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, es de 192 a 234 meses, y por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, es de 144 a 166 meses).

Luego, definido que el delito sancionable con pena más grave era el acceso carnal abusivo agravado, al que no aplicaría el mínimo, sino 230 meses, incrementando 70 meses más por virtud del concurso homogéneo sucesivo, como heterogéneo, «ya que esta conducta de acceder con los dedos a la menor ofendida, se repitió, por lo menos en cuatro oportunidades más y bajo similares circunstancias de modo y lugar atrás reseñadas … aunado a [que] también ejecutó actos sexuales … ultrajando sexualmente a su propia hijastra E.S.M…».

En esa forma armonizó con las normas aplicables la fundamentación de la pena fijándola en 300 meses de prisión. De manera que en la demanda se elude tener en cuenta que el a quo, refiriéndose a las circunstancias de los hechos, señaló que el acusado se aprovechó que le resultaba fácil someter a la víctima física y emocionalmente, para repetir su conducta, no solo porque se trataba de una niña de 11 años —el límite de tipificación de la conducta es 14 años—, sino que con frecuencia estaba a solas con ella en la casa y que no contaba con la protección de su progenitora, pues ésta ni siquiera le creía a la menor; que era, además, el acusado quien representaba en el hogar la figura paterna (cif. pág. 23 del fallo de primera instancia) —sin que la descripción de la causal de agravación se refiere específicamente a esa condición, sino a la especial relación con la víctima que le dé una particular sobre ésta o la impulse a confiar en el agresor, dentro de las cuales bien puede ocurrir, como lo estimaron los juzgadores, que haya vínculos por causa de los cuales el abuso resulte más reprochable—.

Razonó el a quo, igualmente, que los vejámenes sexuales ejecutados sobre la víctima —a los que se refirió en forma gráfica y detallada (cif. pág. 19), sin duda con el fin de poner de manifiesto la grave reprobabilidad de los mismos—, se extendieron en el tiempo y se repitieron muchas veces, quebrantando de manera real el bien jurídico de la integridad y formación sexuales (cf.

Pág. 24); todo ello referido a criterios como la mayor gravedad de la conducta y de las causales que agravan la punibilidad, el daño real creado y la intensidad del dolo. Antes, al referirse al contexto probatorio, el juez de primera instancia mencionó que «No queda duda que se trata de un acto aberrante, que dejó huella en la psiquis de la niña…» (cif. pág. 18).

Todo lo anterior hace una clara referencia a las particularidades de los delitos juzgados, más allá de cuanto el legislador ha tenido en cuenta para tipificar las conductas básicas y los motivos de incremento punitivo. La Sala no encuentra tampoco error en que para la graduación de la pena no se haya tenido en cuenta el efectivo cumplimiento de la misma por razón de la prohibición de contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, como quiera que no se fija como un criterio al cual se encuentre sujeto el juez.

En ese sentido, es evidente que el reproche carece de fundamento y quebranta el principio de corrección material, por lo que no se admitirá. 4. De otra parte, la Sala no advierte la necesidad de intervenir oficiosamente para hacer efectivo alguno de los fines del extraordinario recurso, conforme lo señala el artículo 184, inciso 3º, de Ley 906 de 2004. 5.

Finalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo de la misma norma, se precisa que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de CARLOS JULIO CRUZ CRUZ, contra la sentencia dictada el 23 de junio de 2017 por el Tribunal Superior de Bogotá 2.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia. 3. Agotado el trámite de la insistencia, retornará la actuación al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNADO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 34