Casación No. 54910 (Ley 906/04) Luis Guillermo Reyes Piragauta PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP1611-2019 Radicación N° 54910 Aprobado acta No. 101 Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). 1. V I S T O S Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensora de LUIS GUILLERMO REYES PIRAGAUTA, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 29 de diciembre de 2018 por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, mediante la cual se confirmó la decisión de condenar al acusado, con base en un preacuerdo, como autor de los delitos de concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2.

A N T E C E D E N T E S 2.1 Fácticos Hasta el 24 de marzo de 2015, LUIS GUILLERMO REYES PIRAGAUTA perteneció a una organización delictiva conocida como «Los Pichirilos», integrada por algunos de sus familiares y que, por alrededor de 10 años, se dedicó al transporte, distribución y comercialización de sustancias estupefacientes, como cocaína y marihuana, en Duitama y otros municipios del centro del Departamento de Boyacá. En la sentencia impugnada, se agregó que los miembros de la banda «conformaron una red… para comercializarlas y entregarlas [las sustancias] a otros subdistribuidores que delinquen en esta ciudad [Duitama], Sogamoso y municipios circunvecinos, sin perjuicio del suministro que directamente hacían a los consumidores finales, convirtiéndose las tres residencias de la familia en el barrio San Carlos de Duitama, en lugar donde por excelencia llegaban los consumidores a adquirirlas,…, configurándose la modalidad… de venta de estupefacientes al menudeo; acotando que el manejo de las formas de comercio, los miembros de esta red, usaban líneas telefónicas para concertar lugares de entrega, cantidades, calidades, precios, horarios y correos humanos…». 2.2 Procesales Por los hechos descritos, el 16 de abril de 2015, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Santa Rosa de Viterbo (Boyacá), con función de control de garantías, la Fiscalía formuló imputación a LUIS GUILLERMO REYES PIRAGAUTA como autor de los delitos de concierto para delinquir agravado (art. 340, inc. 2) y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376, inc. 2).

En audiencia realizada el 11 de abril de 2018, el Juzgado 2 Penal del Circuito de Duitama (Boyacá) aprobó el preacuerdo celebrado por las partes consistente en que el acusado declaraba su culpabilidad a cambio de la eliminación de la circunstancia específica de agravación del delito contra la seguridad pública, resultado de lo cual fijaron la cuantía de las penas así: prisión por 68 meses y multa por valor de 4 s.m.l.m.v. En consecuencia, se anunció que el sentido del fallo era condenatorio.

El 15 de mayo de 2018, el Juzgado profirió la decisión que declaró la responsabilidad del procesado en los términos que pactó con la Fiscalía. En consecuencia, impuso las penas que habían sido dosificadas por las partes más la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la prisión. Además, negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Al resolver la apelación promovida por la defensora, la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en sentencia aprobada y leída el 29 de diciembre de 2016, confirmó la decisión condenatoria y sus consecuencias. Contra la sentencia de segunda instancia, la misma parte inconforme interpuso y, luego, sustentó el recurso extraordinario de casación. 3.

L A D E M A N D A Se acusa la sentencia de incurrir en violación directa, por falta de aplicación, del artículo 1 de la Ley 750/2002 «que regula la prisión domiciliaria por mujer o padre cabeza de familia», reproducido en el 314-5 del C.P.P. En desarrollo de la censura, niega la defensora que la totalidad de sobrinos del acusado (6) se encuentren bajo la protección del I.C.B.F., pues la madre de aquéllos los tuvo hasta diciembre de 2018 cuando fue recluida en la penitenciaría de Sogamoso.

Además, existe «evidencia que los menores que se encuentran en Bienestar Familiar han tenido que ser reubicados por maltrato de los cuidadores». De otra parte, asegura que es un hecho demostrado que el procesado se encuentra en libertad porque la Fiscalía retiró la solicitud de medida de aseguramiento, precisamente, motivada en que era el cuidador de los hijos de su hermana.

A ello agrega, en primer lugar, que aquél cuenta con arraigo familiar en Duitama, donde se ha desempeñado como «trabajador sin ninguna queja por la comunidad»; y, en segundo lugar, que los potenciales beneficiarios de la medida deprecada son sujetos de especial protección constitucional que se encuentran en «peligro de adopción» y de sufrir graves afectaciones.

Con base en lo anterior, solicita la casación de la sentencia para que se conceda al acusado la prisión domiciliaria por la condición de «padre cabeza de familia». 4. C O N S I D E R A C I O N E S 4.1 Según lo previsto en el artículo 184 –segundo inciso- del C.P.P., la demanda de casación es admisible siempre que el recurrente ostente interés, señale la causal de casación que invoca, sustente adecuadamente los cargos y acredite la necesidad del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso, cuales son: la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías, la reparación de agravios o la unificación de la jurisprudencia. En consecuencia, la ausencia de tales presupuestos determinará la inadmisión de la pretensión casacional. 4.2 Sea lo primero advertir que, conforme a lo establecido en el artículo 181 ibídem, el recurso de casación interpuesto es procedente porque se dirige contra una sentencia de segunda instancia, como fue la proferida el 29 de diciembre de 2018 por la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, mediante la cual no solo se confirmó la decisión de condenar a LUIS GUILLERMO REYES PIRAGAUTA como como autor de los delitos de concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, sino también la de negarle cualquier subrogado penal. 4.3 De otra parte, la demandante se encuentra legitimada para recurrir en casación conforme lo establece el artículo 182, pues es una de las partes del proceso –la defensa-, y la sentencia condenatoria que se impugna produce consecuencias notoriamente adversas a quien representa.

Además, en esta oportunidad, reitera la oposición que había planteado, en el recurso de apelación, contra la sentencia de primera instancia, por considerar improcedente la prisión domiciliaria por razón de la condición de padre cabeza de familia del acusado. 4.4 Sin embargo, en la demanda no se sustenta un solo error susceptible de estudio en sede de casación, ni la necesidad del fallo extraordinario para alcanzar alguno de los propósitos enlistados en el artículo 180 del C.P.P. El recurrente alegó, como causal de casación, la violación directa de la ley sustancial, en cuyo ámbito, se recuerda, el debate no gira en torno a la corrección de los hechos declarados en el fallo ni del ejercicio de valoración probatoria a partir del cual aquellos fueron fijados, sino de la debida aplicación del derecho.

En esa medida, la labor de demostración del vicio consistirá en evidenciar un error por exclusión evidente, aplicación indebida o interpretación errónea de una norma -constitucional o legal- llamada a regular el caso juzgado, en los siguientes términos: - En la exclusión evidente incurre el juez cuando omite aplicar la norma jurídica que resulta pertinente al supuesto fáctico puesto a su consideración, entre otras razones, por considerarla inexistente o inválida. - En la aplicación indebida, el funcionario se equivoca en la selección del precepto jurídico y decide aplicar uno que no regula la materia.

En consecuencia, el hecho no se adecúa al supuesto de la norma elegida para resolver la controversia. Y, - En la interpretación errónea, el decisor conoce la norma jurídica aplicable y la selecciona para el caso de manera correcta; sin embargo, le asigna un sentido o un alcance que no tiene. La premisa fundamental de la demanda bajo examen no se ajusta a la realidad procesal porque el debate en la sentencia de segunda instancia consistió, precisamente, en determinar si LUIS GUILLERMO REYES PIRAGAUTA reunía las condiciones previstas en el artículo 1 de la Ley 750/2002 –reproducido en el artículo 314-5 del C.P.P. como supuesto de detención domiciliaria- para ser tenido como padre cabeza de familia y, en consecuencia, permitirle cumplir la pena en su lugar de residencia. Por tanto, la antedicha norma legal fue parte medular de la premisa jurídica de la decisión, tal y como se puede corroborar en las siguientes citas: En igual forma señala su numeral 5º [ art. 314 C.P.P. ] que, la sustitución de la pena puede concederse “Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor de edad o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado.

En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio.”, criterio desarrollado a partir del artículo 43 de la Constitución Política, del artículo 2 de la Ley 82 de 1993, así como del artículo 1º de la Ley 750 de 2002. (…). …, de lo que se concluye que [ sic ] el no cumplimiento de las prerrogativas para hacerse merecedor del sustituto de la prisión intramural por domiciliaria.

Del [ sic ] art 1 de la ley 750 de 2002 debiéndose advertir además que la prisión domiciliaria par [ sic ] madres o cabeza de familia lo es en favor de los niños o personas discapacitadas que estén a cargo y no en favor o en pro de las personas condenadas. Así pues, contrario al alegato de la recurrente, la aplicación del artículo 1 de la Ley 750 de 2002 en la decisión judicial impugnada, es evidente; cuestión distinta es que el Tribunal haya concluido, luego de apreciar el material probatorio disponible, que en el acusado no concurrían las características exigidas en el supuesto de hecho de tal precepto, para hacerse acreedor de la ejecución de la pena privativa de la libertad en el lugar del domicilio.

De esa manera, la verdadera inconformidad de la demanda sería con la valoración probatoria efectuada, siendo ésta impropia en el ámbito de la violación directa de la ley sustancial. En efecto, la sustentación se dirigió, principalmente, a plantear oposiciones a las premisas fácticas de la negativa a la prisión domiciliaria, así: (i) es falso que los 6 menores se encuentren a cargo del I.C.B.F. y los que sí estuvieron en tal condición fueron maltratados por sus cuidadores;

(ii) la madre de aquéllos se encuentra en prisión intramural, no domiciliaria, desde diciembre de 2018; (iii) el retiro de la solicitud de medida de aseguramiento por la Fiscalía, obedeció a que reconoció al acusado la condición de garante de los niños; (iv) éste tiene arraigo familiar y es buen trabajador; y, (v) los beneficiarios de la medida deprecada son sujetos de especial protección en riesgo.

Entonces, siendo que lo pretendido por la demandante era censurar las motivaciones fácticas de la decisión consistente en negar la prisión domiciliaria, debió acudir a la hipótesis de casación prevista en el numeral 3 del artículo 181 procesal, es decir, al «manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia».

Sin embargo, más allá de, simplemente, exponer argumentos contrarios a los datos que se declararon probados, jamás señaló cuál sería el error de hecho (existencia, identidad o de raciocinio) o de derecho (legalidad o convicción), ni tampoco aludió, así fuera tácitamente, a alguno de los supuestos que permiten configurarlos. Y, por sustracción de materia, menos aún acreditó una equivocación probatoria que fuera manifiesta y trascendente.

Por último, en las conclusiones de la sentencia de segunda instancia impugnada, no se advierten violaciones a la sana crítica que permitieran considerar una hipótesis de falso raciocinio; por el contrario, las mismas se vislumbran razonables: 1. Que, según auto proferido el 29 de noviembre de 2017 por el Juzgado 1º de Ejecución de Penas de Santa Rosa de Viterbo, a la madre biológica de los 6 menores le fue concedida la prisión domiciliaria, precisamente, por su condición de «madre cabeza de familia» respecto de aquéllos. 2.

Que, según certificaciones expedidas por la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Duitama, 5 de los 6 sobrinos del acusado «se encuentran bajo cuidado y disposición» de esa entidad «en un hogar sustituto y que la madre de éstos es quien está pendiente de ellos y les hace visitas permanentes». Y, 3. Que entre los fundamentos probatorios de la decisión condenatoria, producida con base en preacuerdo, se tuvo que LUIS GUILLERMO REYES PIRAGAUTA y la organización delictiva a la que pertenecía «utilizaban a los niños para la comercialización de los estupefacientes, luego su comportamiento en pro de su familia y de la sociedad no es el adecuado ni el permisible para la reclusión en el lugar de residencia,…». 4.5 Conclusión Por las razones expuestas, se inadmitirá la demanda de casación presentada por la defensora de LUIS GUILLERMO REYES PIRAGAUTA, dado que no sustentó un error de juicio –ni de procedimiento- susceptible de estudio en sede de casación, ni demostró la necesidad del examen para lograr una de las finalidades previstas en el artículo 180 del C.P.P. Se advertirá a la recurrente que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede la insistencia, conforme a las directrices que sobre la materia ha indicado esta Corte en múltiples ocasiones.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 5. R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora de LUIS GUILLERMO REYES PIRAGAUTA. Contra esta decisión procede la insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Página 2, sentencia de primera instancia. � Páginas 5 y 6, sentencia de segunda instancia. � Página 7, ibídem. � Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. � AP, 12 dic. 2005, rad. 24322;

AP, 7 sep. 2006, rad. 25891; AP, 13 sep. 2006, rad. 25790; AP, 24 ene. 2007; AP, 15 may. 2008, rad. 29251; AP, 9 jun. 2008, rad. 29529; AP, 4 mar. 2009, rad. 31109; AP, 14 sep. 2009, rad. 32256; AP, 24 mar. 2010, rad. 32730; AP. 7 mar. 2012, rad. 37888; AP. 25 jun. 2014, rad. 42597; AP7224-2014, rad. 39900; SP11156-2015, rad. 45305; entre otros. 1 PAGE 14