República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 45126 AUS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente AP1611-2015 Radicación n° 45126 (Aprobado Acta No.110) Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015) ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por el defensor de AUS, contra la sentencia de septiembre 12 de 2014 del Tribunal Superior de Manizales, mediante la cual revocó el fallo absolutorio de mayo 23 de 2011 dictado por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada (Caldas), y en su lugar, lo condenó a prisión de diez (10) años, como autor responsable de un concurso de delitos de actos sexuales con menor de catorce años.
HECHOS En la sentencia de segunda instancia son narrados de la siguiente manera: “Los hechos se presentaron en el mes de septiembre del año dos mil ocho en el municipio de la (…) (C); ocurrieron en los momentos en que la señora ERR autorizaba al señor AUS –cuñado- para llevar a su hijo S.M.R. –de 3 años y 10 meses de edad- de un lugar a otro lo que aquel aprovechaba para realizarle maniobras sexuales como la de acariciar sus partes pudendas y ejecutarle la felatio in ore, lo que se presentó en tres ocasiones” [footnoteRef:1]. [1: Tribunal Superior de Manizales, 12 sep. 2014, fls 239, 240, carpeta del juzgado.]
ANTECEDENTES El 20 de febrero de 2010 en audiencia preliminar ante el Juez Primero Promiscuo Municipal de la Dorada con función de control de garantías, fue legalizada la captura de US; el Fiscal 4º Seccional formuló imputación por el delito de actos sexuales con menor de catorce años –artículo 209 del Código Penal-, y solicitó medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual le fue impuesta al imputado en establecimiento carcelario.
El día 15 de marzo del citado año, la Fiscalía radicó el escrito de acusación y en audiencia ante el Juez Penal del Circuito de ese mismo municipio, formuló acusación contra el procesado por el delito imputado.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda se presenta un (1) cargo. Al amparo de la causal 3ª del artículo 181 de la ley 906 de 2004, el recurrente aduce la violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de derecho por falso juicio de convicción en la valoración probatoria. Luego de citar jurisprudencia relacionada con dicha clase de vicio, advierte que en nuestro sistema impera el principio de libertad probatoria, consagrado en el artículo 382 de la ley 906 de 2004, en contraposición al de tarifa legal.
No obstante, manifiesta que en la citada ley se prevé la tarifa legal negativa, cuando el inciso 2º de su artículo 381, prohíbe sustentar la sentencia condenatoria únicamente en prueba de referencia, para lo cual cita dos fallos de esta Sala y se refiere a la naturaleza y alcance de esa clase de prueba. Advierte que en este asunto, el menor no declaró en el juicio oral y que su valoración psicológica fue examinada con el propósito de señalar que la psicóloga estaba adscrita a la comisaría de familia y cumplía labores de policía judicial, sin que el Tribunal analizara su contenido, la idoneidad de la técnica, protocolo utilizado y sus conclusiones.
Por lo demás, acusa al Tribunal de ignorar o cercenar los dictámenes de los peritos, para terminar criticando las conclusiones probatorias hechas en la sentencia. CONSIDERACIONES La demanda incumple los presupuestos de técnica que permita disponer su admisión, en razón a que el cargo único postulado contra la sentencia del Tribunal, se desarrolla sin la observancia de los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184 inciso 2º de la ley 906 de 2004.
Es pertinente recordar que aunque la casación proceda como control constitucional y legal contra las sentencias de segunda instancia, los requisitos de técnica del recurso no han desaparecido, ni tampoco la demanda mediante la cual se instaura es un escrito de libre confección, en el que resulte innecesaria la mención de la causal y las normas de derecho sustancial vulneradas.
El recurso exige un juicio lógico jurídico que obliga al impugnante a observar los principios que lo diferencian de los ordinarios, mediante la proposición de cargos claros y concretos en los que los errores sean postulados de manera objetiva, sin contradicciones, de modo que la interpretación de las alegaciones hechas en la demanda[footnoteRef:2], la modificación y la readecuación de los reparos, son ajenas a la casación. [2: CSJ AP, 8 jun. 2006, rad. 25565. ] Aun cuando en principio la clase de error propuesto en la demanda se postula por la vía adecuada, el reparo no es desarrollado, en cuanto el impugnante después de aludir a la tarifa legal negativa prevista en el inciso 2º del artículo 381 de la ley 906 de 2004, cuya existencia reconoce esta Sala en las dos decisiones reproducidas parcialmente en el libelo, y explicar la naturaleza y alcance de la prueba de referencia, no demuestra en qué consistió el yerro reprochado a la sentencia. En efecto, en vez de indicar cuál es la prueba de referencia que el Tribunal tiene en cuenta para sustentar el fallo, su argumentación cuestiona el análisis probatorio al considerar que no se hizo de forma conjunta, esto es, confrontando las manifestaciones del menor por fuera del juicio oral con lo determinado por los que denomina testigos de oídas o indirectos.
En ese sentido el casacionista comienza por apartarse del error enunciado, pues enseguida critica al ad quem por no haber establecido el contenido y las conclusiones de los dictámenes periciales, la idoneidad de la técnica o protocolo en que se fundamentan los peritajes, que sin duda nada tiene que ver con el problema de la prueba de referencia. En esa equivocación persiste, cuando a continuación, lamenta que no se hubiera auscultado la veracidad del dicho del menor ni precisado el valor suasorio del dictamen rendido por la psicóloga, en cuyo caso, el demandante muestra su desacuerdo con las conclusiones probatorias del Tribunal, sin mostrar la existencia del reparo postulado en su escrito.
Todo por cuanto el recurrente incurre en el error de confundir, inicialmente, la prueba de referencia con el testigo de oídas, que es aquel cuyo conocimiento de un hecho le ha sido transmitido por comentarios o experiencias de terceros, pudiendo garantizar la existencia del relato o la fuente de su información. Del mismo modo erróneamente califica el testimonio del perito como prueba de referencia, desconociendo que en múltiples decisiones, la Sala ha precisado que su declaración no deja de ser un peritaje, puesto que lo que interesa son los aspectos de su ciencia relacionados con la personalidad, condición de salud, el grado de afectación causado por la conducta ajena y los que permiten establecer la credibilidad de quien hizo el relato[footnoteRef:3]. [3: CSJ SP 18 may. 2011, rad. 33651;
CSJ SP 21 sep. 2011, rad. 36023; CSJ AP 10 oct. 2012, rad. 39511; CSJ SP, 20 nov. 2014, rad. 40004, entre otras decisiones ] Si lo declarado por el perito no es prueba de referencia, el cargo carece de desarrollo. Ahora, si el demandante cuestiona al Tribunal por no tener en cuenta la valoración del legista Luis Fernando Chica Mora, no apreciar el peritaje de la psicóloga, ni observar la contradicción existente entre la conclusión y el dictamen del médico Luis Manuel Mora, y además, lo acusa de cercenar su conclusión, los vicios son de otra naturaleza.
Lo anterior explica, que a la manera de un alegato de instancia, insista en que no hay prueba directa que sustente el fallo y critique al Tribunal porque sin medios de convicción, da por demostrados tres eventos de abuso sexual del menor. En síntesis, aprovecha la impugnación para discutir las conclusiones del Tribunal, lo cual riñe con la naturaleza de la casación, en cuya sede se discuten errores de juicio y no discrepancias probatorias, con mayor razón cuando el fallo de segunda instancia goza de la presunción de acierto y de legalidad.
Debido a las falencias anotadas, la Sala inadmitirá la demanda sin considerar necesaria su intervención oficiosa en este asunto con fundamento en el inciso 3º del artículo 184, por no vislumbrar la afectación de derechos y las garantías de los intervinientes. Contra esta determinación se hace legalmente viable el mecanismo de insistencia previsto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, cuyo trámite ha sido señalado en el auto de diciembre 12 de 2.005, con radicación 24322.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación de origen y procedencia anotada presentada por el defensor contractual de AUS. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 de la ley 906 de 2004.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 8