Casación No. 50024 (Ley 906/04) Luis Germán Osorno Calero PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP1610-2019 Radicación N° 50024 Aprobado acta No. 101 Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). 1. V I S T O S Se decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS GERMÁN OSORNO CALERO, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 16 de diciembre de 2016 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual se confirmó la decisión de condenar al acusado, con base en un preacuerdo, como coautor del delito de fraude procesal. 2.

A N T E C E D E N T E S 2.1 Fácticos En la condición de representante legal de Molinos del Cauca S.A., LUIS GERMÁN OSORNO CALERO suscribió estados financieros y balances contables con fecha de corte 30 de junio de 2005 -elaborados por el contador Arnoldo Rascón Saavedra - que contenían datos falsos, los que, después, fueron incorporados –por la abogada María Cristina Cuéllar Cárdenas - al trámite administrativo de reestructuración empresarial de aquella compañía (art. 6 L. 550/99).

Con base en tales documentos, la Superintendencia de Sociedades, mediante la Resolución No 155-2005-01123877 del 5 de agosto de 2005, avaló el acuerdo promovido. Entre otras falsedades, se incluyeron «obligaciones en favor de la compañía que en realidad no hacían parte de su pasivo, como un siniestro que ya había sido reconocido y pagado por la aseguradora, pero hizo parte del pasivo en la contabilidad, la compra de las Haciendas Campo Victoria, La Palmita, Altamira y Hawai que se hicieron pasar como parte del patrimonio social, pese a que pertenecían a terceras personas…, se incorporaron deudas que ya habían sido canceladas a la empresa, facturas de ventas por cobrar, facturas que habían sido endosadas y que no fueron descargadas, e igualmente no se hacían cuadres de caja diarios,…». 2.2 Procesales Por los hechos descritos, el 15 de diciembre de 2011, ante el Juzgado 32 Penal Municipal de Bogotá, con función de control de garantías, la Fiscalía formuló imputación a LUIS GERMÁN OSORNO CALERO como coautor de los delitos de fraude procesal (art. 453) y falsedad en documento privado (art. 289), en circunstancia de mayor punibilidad por «obrar en coparticipación criminal» (art. 58-10).

Después, en audiencia celebrada el 28 de octubre de 2013 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, se formuló acusación por la misma calificación jurídica antes señalada. La actuación fue reasignada al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad, el cual dio inicio a la audiencia preparatoria el 9 de noviembre de 2015, pero la suspendió debido al recurso de apelación que interpusiera el defensor contra el auto que negó una petición de nulidad.

Esta determinación fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá el 22 de febrero de 2016. En audiencia realizada el 5 de mayo siguiente, el Juzgado 54 Penal del Circuito aprobó un preacuerdo celebrado por las partes y, en consecuencia, anunció que el sentido del fallo era condenatorio. El 21 de julio de 2016, se profirió la decisión que declaró la responsabilidad del acusado en los términos que acordó con la Fiscalía, es decir, por los dos delitos imputados con exclusión de la circunstancia genérica de agravación. Así, le impuso las penas principales de prisión por 121 meses (sin suspensión condicional ni sustitución por domiciliaria), multa por valor de 350 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 69 meses.

Al resolver el recurso de apelación promovido por el defensor, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia aprobada y leída el 16 de diciembre de 2016, confirmó la decisión de condena por el delito de fraude procesal, pero declaró la prescripción de la acción penal por el de falsedad en documento privado reajustando, entonces, la duración de la pena de prisión a 85 meses.

Las demás determinaciones se mantuvieron. Contra la sentencia de segunda instancia, la defensa técnica de LUIS GERMÁN OSORNO CALERO interpuso y, luego, sustento, el recurso extraordinario de casación. 3. L A D E M A N D A El recurrente acusa la sentencia de violación directa de la ley sustancial y, en este ámbito, formula tres cargos, así: 3.1 Por interpretación errónea del artículo 58-10 del C.P., debido a que se le dio el carácter de «factor modificador de pena» a la circunstancia de mayor punibilidad descrita en aquella norma y, en consecuencia, su exclusión fue considerada el beneficio o premio que generó el preacuerdo al acusado. 3.2 Por indebida aplicación, del artículo 351 –inc. 2º- del C.P.P., toda vez que en el caso no se produjo «un cambio favorable para el acusado con relación a la pena», como resultado de considerar que la supresión de la causal genérica de agravación configuraba la rebaja compensatoria de la aceptación de culpabilidad. 3.3 Y, por exclusión del artículo 352 procesal, bajo el entendido de que «su aplicación configuraría un doble beneficio».

La corrección de este error conllevaría, según el defensor, a que al monto de la pena de prisión (85 meses) se descuente una tercera parte, lo que arrojaría uno definitivo de 56,67 meses. Por virtud de cada una de tales censuras, solicita la casación del fallo de segunda instancia para que se corrija lo concerniente a la punibilidad. 4. C O N S I D E R A C I O N E S 4.1 Según lo previsto en el artículo 184 –segundo inciso- del C.P.P., la demanda de casación es admisible siempre que el recurrente ostente interés, señale la causal de casación que invoca, sustente adecuadamente los cargos y acredite la necesidad del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso, cuales son: la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías, la reparación de agravios o la unificación de la jurisprudencia. En consecuencia, la ausencia de tales presupuestos determinará la inadmisión de la pretensión casacional. 4.2 Sea lo primero advertir que, conforme a lo establecido en el artículo 181 ibídem, el recurso de casación interpuesto es procedente porque se dirige contra una sentencia de segunda instancia, como fue la proferida el 16 de diciembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la decisión de condenar, con base en preacuerdo, a LUIS GERMÁN OSORNO CALERO, como coautor de fraude procesal. 4.3 De otra parte, el demandante se encuentra legitimado para recurrir en casación conforme lo establece el artículo 182, pues es una de las partes del proceso –la defensa-, y la sentencia condenatoria que se impugna produce consecuencias notoriamente adversas a quien representa.

Además, en esta oportunidad, reitera la oposición que había planteado, en el recurso de apelación, contra el monto de la pena de prisión impuesta en la sentencia de primera instancia, sin cuestionar aspectos atinentes a la responsabilidad penal aceptada. 4.4 Sin embargo, en la demanda no se sustenta un solo error susceptible de estudio en sede de casación, ni la necesidad del fallo extraordinario para alcanzar alguno de los propósitos enlistados en el artículo 180 del C.P.P. El recurrente alegó, como causal de casación, la violación directa de la ley sustancial, en cuyo ámbito, se recuerda, el debate no gira en torno a la corrección de los hechos declarados en el fallo ni del ejercicio de valoración probatoria a partir del cual aquellos fueron fijados, sino de la debida aplicación del derecho.

En esa medida, la labor de demostración del vicio consistirá en evidenciar un error por exclusión evidente, aplicación indebida o interpretación errónea de una norma -constitucional o legal- llamada a regular el caso juzgado, en los siguientes términos: - En la exclusión evidente incurre el juez cuando omite aplicar la norma jurídica que resulta pertinente al supuesto fáctico puesto a su consideración, entre otras razones, por considerarla inexistente o inválida. - En la aplicación indebida, el funcionario se equivoca en la selección del precepto jurídico y decide aplicar uno que no regula la materia.

En consecuencia, el hecho no se adecúa al supuesto de la norma elegida para resolver la controversia. Y, - En la interpretación errónea, el decisor conoce la norma jurídica aplicable y la selecciona para el caso de manera correcta; sin embargo, le asigna un sentido o un alcance que no tiene. Aunque el defensor formuló tres cargos, se logra advertir que la censura es una sola: la exclusión del artículo 352 del C.P.P., que concede la rebaja de una tercera parte de la pena en caso de preacuerdos posteriores a la acusación, resultante de interpretar erróneamente la naturaleza de la circunstancia descrita en el artículo 58-10 del C.P., al tenerla como «factor modificador de pena», y de aplicar indebidamente la prohibición de doble beneficio consagrada en el artículo 351 –inc. 2º- procesal.

La demanda es inadmisible porque parte de dos premisas falsas: que la sentencia considera las circunstancias descritas en el artículo 58 sustantivo como modificadoras de la pena y que la exclusión de una de aquéllas, la del numeral 10, por virtud de un preacuerdo, no constituye un beneficio punitivo. - Sobre el primer punto, basta traer a colación el apartado pertinente de la decisión impugnada para verificar que en esta jamás se afirmó, ni en forma expresa ni tácita, que la circunstancia descrita en el numeral 10 del artículo 58 del estatuto penal fuera de aquéllas que puede modificar los límites mínimo y/o máximo de la pena establecida para la respectiva conducta punible.

Tan es así que el marco cuantitativo en que se dosificó la duración de la prisión fue el fijado para el fraude procesal en el artículo 453 sustantivo –modificado por la L. 890/04-, es decir, de 6 a 12 años. Por el contrario, con toda claridad, en las motivaciones siempre se indicó que el «obrar en coparticipación criminal» fue atribuido al acusado como causal de mayor punibilidad; en consecuencia, su función sí sería la de intensificar esta última, pero al interior del ámbito de movilidad prefijado por la ley para el delito, nunca alterándolo.

En efecto, según el artículo 61 del C.P. las referidas circunstancias determinan que la pena a aplicar se ubique a partir de los cuartos medios, excluyendo la posibilidad de que lo sea en el mínimo. Así lo explicó el Tribunal, ante el mismo reclamo que formulara el defensor en sede de apelación: … se consensuó como único beneficio la eliminación de la causal de mayor punibilidad consagrada en el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal, esto es, obrar en coparticipación criminal, lo que implicaba que para el proceso de individualización de la pena, el fallador sólo podía moverse dentro del cuarto mínimo al no existir circunstancias de menor ni mayor punibilidad (inciso 2º del artículo 61 del Ordenamiento Penal Sustantivo), lo que de suyo resultaba en la imposición de una pena menor a la que podría haber impuesto el sentenciador tratándose de los cuartos medios aplicables, recuérdese, cuando concurren circunstancias de atenuación y agravación punitiva. - A pesar de la suficiencia de esa explicación, considera el recurrente que la exclusión de la circunstancia genérica de agravación que venía imputada al procesado desde la audiencia de formulación inicial y reiterada en la de acusación, no constituyó un beneficio en el marco del preacuerdo que celebró con la Fiscalía. Ese planteamiento, en primer lugar, pretende desconocer los términos de la negociación, según los cuales los titulares de la defensa aceptaron como ventajosa la prestación reconocida por la agencia acusadora, lo que implicaría violar la prohibición de retractación de aquéllos (art. 293 C.P.P. ), aun cuando sea de manera parcial porque con la demanda no se busca invalidar la alegación de culpabilidad, sino que el juez fije la gracia punitiva que ha de reconocerse por la terminación anticipada del proceso, ocupando así el lugar de una de las partes.

Esta opción conlleva, de manera evidente, la violación de caros principios del sistema procesal actual, como son el de imparcialidad y el de igualdad de los contendientes. En segundo lugar, el argumento de la sustentación desconoce que, por expreso mandato legal y no, simplemente, porque así lo haya considerado el acusador en este proceso, cualquiera de los supuestos descritos en el artículo 58 genera una «mayor punibilidad», por lo que su desaparición, en consecuencia, produce un beneficio o ventaja que, para el procesado, en este caso se concretó así: El ámbito punitivo de movilidad, recuérdese, fue el establecido en el artículo 453 del C.P., es decir, de 6 a 12 años o, lo que es igual, de 72 a 144 meses, marco éste que, por virtud de lo ordenado en el artículo 61 ibídem, se dividió en cuartos: el primero, de 72 a 90 meses; el segundo, de 90 meses–1 día a 108 meses; el tercero, de 108 meses-1 día a 126 meses; y, el cuarto, de 126 meses-1 día a 144 meses.

Ahora, como quiera que sólo concurría la precitada circunstancia de agravación, ninguna de atenuación según lo declaró la sentencia sin que este punto fuera materia de controversia, la pena en concreto debía ubicarse en el cuarto máximo (art. 61 C.P.), por lo que podía ser de hasta 12 años. Pero, por virtud del preacuerdo, en el caso se tuvo por inexistente la causal de mayor punibilidad que integraba la imputación jurídica, resultado de lo cual fue que el juez de conocimiento, por disposición imperativa del segundo inciso del artículo 61, debía establecer la pena en el primer cuarto, por lo que el monto máximo imponible sería, entonces, de 90 meses.

En este reducido ámbito, el tiempo de la prisión que, finalmente, aquél determinó fue de 85 meses, atendiendo los criterios establecidos en el inciso 3 de la norma dosimétrica tantas veces citada. En síntesis, de una pena que pudo ser de hasta de 144 meses (12 años), a cambio de la aceptación de culpabilidad convenida con la Fiscalía, se limitó esa magnitud máxima a 90 meses (7.5 años), ubicándose la finalmente impuesta por debajo de este límite inclusive; por lo que es indiscutible la producción de un «cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer» y este, entonces, «constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo», como bien lo sostuvo el Tribunal: Coligase [sic] de lo anterior, que la exclusión de la mencionada circunstancia de mayor punibilidad acordada entre el procesado y la Fiscalía, resulta ser un beneficio punitivo incompatible con algún otro descuento punible, se itera, por expresa prohibición del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, razón por la cual la rebaja de la tercera parte de la pena que consagra el artículo 352 Ibíd es inaplicable en el presente evento.

De conformidad con lo anterior, la exclusión de la circunstancia de mayor punibilidad prescrita en el numeral 10 del artículo 58 del C.P., pactada en la negociación de la culpabilidad con la Fiscalía, constituyó un descuento efectivo de punibilidad y, por virtud de lo dispuesto en el artículo 351 –inc. 2º- procesal, sólo ese puede constituir la contraprestación del acuerdo; por contera, queda excluida la concurrencia de otro como el propuesto por el recurrente: la reducción definida en el artículo 352 (una tercera parte de los 85 meses de prisión debidamente dosificados). 4.5 Conclusión Por las razones expuestas, se inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS GERMÁN OSORNO CALERO, dado que no sustentó un error de juicio –ni de procedimiento- susceptible de estudio en sede de casación, ni demostró la necesidad del examen para lograr una de las finalidades previstas en el artículo 180 del C.P.P. Se advertirá al recurrente que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede la insistencia, conforme a las directrices que sobre la materia ha indicado esta Corte en múltiples ocasiones. 4.6 Precisión final El acusado LUIS GERMÁN OSORNO CALERO, después de vencido el término de sustentación del recurso extraordinario, radicó sendos memoriales a través de los cuales dice presentar argumentos de «coadyuvancia» a la demanda de casación, inclusive proponiendo nuevos cargos.

Los mismos no pueden ser considerados, como ya se había anticipado en el auto del 26 de julio de 2018, por extemporáneos y porque, en todo caso, el peticionario carece de legitimidad procesal para intervenir, directamente, como recurrente en este escenario (art. 182 C.P.P.). En todo caso, su defensor cumplió con esa función sustentando, de manera oportuna, las inconformidades contra la sentencia de segunda instancia, las que ya fueron examinadas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 5. R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS GERMÁN OSORNO CALERO. Contra esta decisión procede la insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � En la sentencia de segunda instancia (p. 12) se informa que fue también fue condenado por el delito de fraude procesal. � Ibídem. � Folio 18, fallo del Juzgado de Conocimiento. � «(…).

Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes,…». � En la sección «dosificación punitiva» de la sentencia de primera instancia (p. 26), que fue confirmada por la de segunda en todo lo relativo al delito de fraude procesal, se expresó: «Ahora bien, como no concurren circunstancias ni de menor punibilidad ni de causales de mayor punibilidad, nos ubicaremos en los cuartos mínimos de movilidad,…». � Folio 18, sentencia de segunda instancia. � AP, 12 dic. 2005, rad. 24322;

AP, 7 sep. 2006, rad. 25891; AP, 13 sep. 2006, rad. 25790; AP, 24 ene. 2007; AP, 15 may. 2008, rad. 29251; AP, 9 jun. 2008, rad. 29529; AP, 4 mar. 2009, rad. 31109; AP, 14 sep. 2009, rad. 32256; AP, 24 mar. 2010, rad. 32730; AP. 7 mar. 2012, rad. 37888; AP. 25 jun. 2014, rad. 42597; AP7224-2014, rad. 39900; SP11156-2015, rad. 45305; entre otros. � Folio 148, Cuaderno de la Corte. 1 PAGE 16