Casación nº 51330 Juan Bautista López Reyes JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP1609-2020 Radicación N°. 51330 Aprobado Acta N°149. Bogotá D.C. veintidós (22) de julio dos mil veinte (2020) ASUNTO La Sala se pronuncia frente a la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de JUAN BAUTISTA LÓPEZ REYES, quien aceptó su responsabilidad en la comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS Las instancias declararon probado que el 27 de agosto de 2010, aproximadamente a las 7:00 p.m., en el barrio Villa Estrella de la ciudad de Cartagena (Bolívar), JUAN BAUTISTA LÓPEZ REYES besó la boca y los genitales de la niña J.F.M, quien para esa fecha tenía 6 años de edad. Los juzgadores advirtieron que dichos episodios sexuales ocurrieron en varias oportunidades, concretamente cuando la menor acudía al local de frutas atendido por el procesado.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 4 de octubre de 2011, ante la Juez 11 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena, se realizaron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento[footnoteRef:1]. [1: Cfr. Folio 1 y ss., cuaderno Juzgado. ] En la primera, se declaró ajustada a derecho la aprehensión del indiciado, a quien previamente se le había expedido orden de captura[footnoteRef:2].

En la segunda, la Fiscalía le atribuyó el delito de actos sexuales con menor de 14 años, cometido en concurso homogéneo y sucesivo[footnoteRef:3] (Arts. 31 y 209 del Código Penal). [2: Fue expedida el 18 de mayo de 2011 por el Juzgado 1º Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías de Cartagena. Se hizo efectiva el 3 de octubre siguiente. ] [3: Minuto 00:07:32 y ss., video 2, CD de audiencias preliminares. ] Luego de conocer los derechos que le asistían como imputado y recibir asesoría jurídica por parte de su defensor, JUAN BAUTISTA LÓPEZ REYES aceptó su responsabilidad de forma libre, consciente, expresa y voluntaria[footnoteRef:4].

Acto seguido, se le impuso medida de aseguramiento intramural. [4: Minuto 00:00:06 y ss., video 3, CD de audiencias preliminares.] 2. El 30 de abril de 2012 el Juez 4º Penal de Circuito de Conocimiento de Cartagena emitió una primera sentencia anticipada, mediante la cual condenó al imputado como autor del citado delito, dejando de lado el concurso homogéneo y sucesivo atribuido por la Fiscalía en la imputación. Por lo tanto, impuso una pena de 114 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas[footnoteRef:5]. [5: Folio 59, cuaderno Juzgado.] 3.

La defensa apeló esa decisión y la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, mediante auto del 21 de septiembre de 2012, declaró la nulidad de la actuación desde la audiencia de verificación de legalidad del allanamiento, debido a que el Juez olvidó pronunciarse frente a la retractación presentada por JUAN BAUTISTA LÓPEZ REYES[footnoteRef:6]. [6: Folio 91, cuaderno Juzgado.] 4.

En cumplimiento de lo anterior, el 26 de febrero de 2015[footnoteRef:7] el a quo realizó una audiencia de verificación de allanamiento en la que, luego de escuchar los planteamientos propuestos por el defensor, negó la rescisión[footnoteRef:8]. [7: La audiencia sólo llevó a cabo en esa fecha porque se presentaron algunas situaciones que impidieron su realización de manera más oportuna.

Por ejemplo, en varias oportunidades las partes no concurrieron, mientras que en otras el INPEC no remitió al preso a la sala de audiencias.] [8: Folio 170, cuaderno Juzgado.] 5. El abogado recurrió esa última providencia y el Tribunal la confirmó, mediante auto del 1º de julio de 2015. 6. El 16 de diciembre de 2016 la primera instancia dictó una segunda sentencia anticipada[footnoteRef:9], a través de la cual: i) reiteró que la manifestación de culpabilidad fue legal y ajustada a derecho; ii) condenó al procesado como autor del delito por el que aceptó responsabilidad penal, incluyendo el concurso homogéneo y sucesivo; iii) impuso 216 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término; iv) estableció como pena accesoria la prohibición de acercarse a la víctima, de conformidad con el artículo 43-10 del Código Penal y v) negó los mecanismos sustitutivos de la pena. [9: Folio 203, cuaderno Juzgado.] 7.

La defensa apeló esa nueva sentencia condenatoria, pero en esta oportunidad sólo cuestionó el proceso de individualización punitiva[footnoteRef:10], decisión confirmada por la Corporación el 19 de abril de 2017[footnoteRef:11], contra la cual un nuevo defensor presentó y sustentó recurso extraordinario de casación[footnoteRef:12]. [10: Folio 209, cuaderno Juzgado.] [11: Folio 20 y ss., cuaderno Tribunal. ] [12: Folio 34 y ss., cuaderno Tribunal.] LA DEMANDA Primer cargo.

Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 293 de la Ley 906 de 2004 El casacionista refiere que la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, a través del auto del 21 de septiembre de 2012, anuló el proceso y le ordenó al a quo aplicar la citada norma, porque el imputado presentó una retractación a la que no se le dio trámite.

Al mismo tiempo, la Corporación precisó que aquella manifestación se dio «antes de la verificación del acto de aceptación de cargos por parte del juez de conocimiento… sin que fuera necesario expresar justificación alguna en ese estado del proceso». No obstante, alega que el juez desconoció la orden de su superior porque cuando el expediente regresó del Tribunal, lo único que hizo fue indicar que no aceptaba dicha rescisión, debido a que al encausado se le explicaron «de forma elemental las implicaciones de allanarse a cargos».

De esa manera, para el censor, el a quo le vulneró a JUAN BAUTISTA LÓPEZ REYES el debido proceso al privarlo de «la posibilidad de someterse a un juicio oral, público, concentrado y con todas las garantías en donde podría haber demostrado su inocencia». Segundo cargo. Nulidad por vulneración del derecho a la defensa técnica Además de reiterar los planteamientos expuestos en el primer reproche, agrega que su apoderado no tuvo una adecuada defensa técnica, en razón a que el defensor público que lo asistió en la imputación le aconsejó allanarse a cargos a cambio de una supuesta rebaja punitiva, la cual era improcedente conforme a la prohibición expresa de la Ley 1098 de 2006.

Destaca que para dicho momento procesal, JUAN BAUTISTA LÓPEZ REYES tenía 51 años de edad y había cursado hasta tercer grado de primaria, circunstancias que le impidieron entender «la terminología» utilizada por la Fiscalía en la imputación, «el alcance y las implicaciones de aceptar los cargos a él imputados, ni siquiera sabía lo que eso significaba; motivo por el cual, en medio de su desconocimiento e ignorancia y siguiendo al pie de la letra el consejo de su defensor de oficio optó por hacer caso al consejo de su defensor y aceptar cargos por delitos que no había cometido».

Por lo anterior, considera que se le cercenó injustamente la posibilidad de concurrir a juicio para demostrar su inocencia, a partir de lo cual insiste –como en el primer cargo– en «la revocatoria» de las sentencias, la nulidad del proceso y «la libertad provisional» de su prohijado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 181 de la Ley 906 de 2004 establece que el recurso de casación es un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra sentencias proferidas en segunda instancia cuando se afectan derechos o garantías fundamentales.

De acuerdo con el artículo 180 ibídem, tiene como finalidades: i) la efectividad del derecho material, ii) el respeto de las garantías fundamentales, iii) la reparación de los agravios inferidos y iv) la unificación de la jurisprudencia. A través del citado recurso se cuestionan sentencias de segunda instancia, por lo que es imprescindible –según lo tiene dicho la Corte– que la respectiva demanda contenga un discurso ordenado, claro, lógico y racional, a través del cual se planteen con suficiencia los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador y se resalte su trascendencia. Por manera que, de no cumplir con esos presupuestos, la demanda debe inadmitirse[footnoteRef:13] (CSJ AP, 18 abr. 2012, rad. 37342). [13: CSJ AP, 18 abr. 2012, rad. 37342] Bajo las anteriores pautas, la demanda presentada por el defensor de JUAN BAUTISTA LÓPEZ REYEZ no reúne los requisitos para su admisión, por las siguientes razones: 2.

Primer cargo El artículo 181-1 de la Ley 906 de 2004 recoge los supuestos de violación directa de la ley sustancial en sus modalidades de falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso. En múltiples oportunidades la Sala ha señalado que cuando se elige la mencionada ruta de ataque, el censor debe aceptar los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas realizaron los juzgadores y, en tales circunstancias, no le es viable discutir cuestiones de facto o probatorias, toda vez que la impugnación es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial[footnoteRef:14]. [14: CSJ AP. 25 abr. 2007.

Rad. 26.938, CSJ. AP. 18 jun. 2020. Rad. 51499, CSJ AP. 26 feb 2020. Rad. 56387, entre muchas otras.] Por lo tanto, la labor de demostración del vicio deberá centrarse en la acreditación de un yerro de juicio respecto del precepto que se ocupa de regular el supuesto fáctico, evidenciando que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto (aplicación indebida ), omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal (falta de aplicación o exclusión evidente) o, habiéndola seleccionado correctamente, al aplicarla al caso le atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le extendió consecuencias contrarias a su naturaleza jurídica (interpretación errónea)[footnoteRef:15]. [15: CSJ SP, 9 de mar. 2011, rad. 34316; 11 de abr. 2007, rad. 23667; 6 jun. 2007, rad. 18515; 26 abr. 2007, rad. 26928.] Concretamente, la falta de aplicación de una norma surge cuando en el fallo se tiene por demostrada una situación fáctica concreta a la que le corresponde una específica institución normativa, no obstante lo cual, el Tribunal deja de aplicar la consecuencia jurídica por yerro en la existencia de la norma, debido a olvido, desconocimiento o convencimiento de su derogatoria, o estimación de su inaplicabilidad en el caso concreto.

El error debe emerger de la simple exposición de los fundamentos del fallo, asumiendo los hechos establecidos probatoriamente y mostrando la disposición que regula el asunto y que se dejó de aplicar[footnoteRef:16]. [16: CSJ AP. 6 agos. 2019. Rad. 54271. ] En este asunto es claro que el demandante no formuló adecuadamente el cargo, pues a través de la causal primera de casación propone –en esencia– una nulidad por vulneración del debido proceso, por cuanto las instancias no aceptaron la retractación de su apoderado.

En consecuencia, si pretendía acreditar la existencia de errores in procedendo, debió elegir la causal segunda y cumplir con todos los requisitos de técnica exigidos para ello. Al margen de lo anterior, para la Sala es indiscutible que en este asunto no se dejó de aplicar el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, como lo alega el demandante, quien además faltó al principio de corrección material al estructurar el cargo.

En efecto, erróneamente sostiene que la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, a través de la decisión emitida el 21 de septiembre de 2012, declaró «debidamente justificada» la solicitud de retractación elevada por el encausado. Sin embargo, al confrontar la parte resolutiva del citado auto, se lee lo siguiente: “DECLÁRESE LA NULIDAD de la actuación surtida dentro del presente proceso, a partir de la audiencia de verificación de legalidad del allanamiento (…) debiendo el funcionario de primera instancia surtir el trámite señalado en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004.

En su oportunidad se remitirá la actuación a las autoridades correspondientes”[footnoteRef:17]. (Se destaca) [17: Folio 91. Cuaderno del Juzgado. ] Entonces, la lectura taxativa de la decisión permite concluir que el Tribunal le ordenó al juez de primer grado aplicar el trámite previsto en el citado artículo 293, sin indicar que la retractación fue justificada ni que debía ser inexorablemente aceptada por el a quo.

Atendiendo lo ordenado por el ad quem, el juzgador realizó una audiencia de «verificación de allanamiento» el 26 de febrero de 2015[footnoteRef:18], mediante la cual le permitió a la defensa exponer las razones de la retractación, para luego responderle que: i) la Fiscalía, en la imputación, fue «ilustrativa» porque utilizó «términos simples» para explicar al procesado los hechos jurídicamente relevantes; ii) la juez de garantías le dio a conocer sus derechos y le aclaró que no procedían rebajas punitivas por tratarse de un delito sexual cometido contra una menor de edad y, iii) en varias oportunidades se le preguntó si comprendía la imputación y en todas respondió afirmativamente. [18: Folio 170, cuaderno Juzgado.] A partir de lo anterior, la primera instancia concluyó que la manifestación de culpabilidad fue válida y ajustada a todas las garantías exigidas por la ley[footnoteRef:19], lo cual fue confirmado por el Tribunal mediante auto del 1º de julio de 2015. [19: Record: 00:01:43 y ss., video 2, CD de audiencia del 26 de febrero de 2015.] En consecuencia, se evidencia que no hubo falta de aplicación del citado artículo 293.

Por el contrario, esa norma fue tenida en cuenta para analizar la veracidad de la retractación invocada por el encausado. Lo que ocurrió fue que, al realizar el estudio, no se le dio a esa manifestación el alcance pretendido por el casacionista, quien insiste en anteponer sus opiniones personales a los argumentos de las instancias, revestidos de la doble presunción de acierto y legalidad.

La Sala considera necesario reiterar que una interpretación razonable del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, apunta a entender que la retractación allí regulada sólo procede si se evidencia: i) que la manifestación de culpabilidad no correspondió a un acto voluntario, libre, consciente y espontáneo, o ii) que en desarrollo de ese acto se vulneraron garantías fundamentales.

Será deber, por tanto, del acusado o de su defensor, exponer fundadamente las razones de la retractación, concretándolas a alguno de los supuestos antedichos, tras lo cual corresponderá al juez de conocimiento tomar la decisión de rigor, ponderando los motivos alegados y los elementos probatorios aducidos para respaldar la solicitud[footnoteRef:20]. [20: CSJ SP, 13 feb. 2013, rad. 39707.] Carga que, según se desprende de la actuación, incumplió el acusado y su defensor al no acreditar con suficiencia las excepciones al principio de irretractabilidad, lo que conllevó a que el juzgado ni el Tribunal enervaran la legalidad de la manifestación de culpabilidad.

El primer cargo se inadmitirá. 3. Segundo cargo De acuerdo con los artículos 181-2 y 457-1 de la Ley 906 de 2004, en el ámbito de la casación es causal de nulidad el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o la violación de la garantía fundamental a la defensa. El adecuado planteamiento de la censura supone cumplir con las exigencias legales y jurisprudenciales pertinentes.

En esa dirección, la alegación de nulidades ha de ajustarse a los principios concurrentes -no alternativos- de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad[footnoteRef:21]. [21: Cfr., entre otros, CSJ AP 9 mar. 2011, rad. 32.370 y AP 30 nov. 2011, rad. 37.298.] La Corte igualmente ha señalado que al demandar la vulneración del derecho a la defensa técnica no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos en el ejercicio del litigio.

Por lo tanto, la simple disparidad de criterios sobre una actuación no tiene la fuerza suficiente para configurar una violación del citado derecho[footnoteRef:22]. [22: CSJ. AP. 12 dic. 2019. Rad. 55958. ] En este caso, el demandante no enunció ni acreditó los principios que rigen las nulidades. Adicionalmente, para demostrar la supuesta vulneración del derecho a la defensa técnica, lo único que hizo fue criticar la estrategia adoptada por el litigante que acudió a la imputación, pues, en su criterio, el procesado no debió aceptar cargos porque en un juicio oral se habría demostrado su inocencia, siendo ello una simple elucubración que no puede servir de base para sustentar el supuesto error que pregona.

Por lo demás, es claro que el reparo está soportado sobre dos premisas inadmisibles que el casacionista sustenta de la siguiente manera: i) el defensor que acudió a la imputación le aconsejó al procesado allanarse para acceder a una rebaja punitiva, asesoramiento que éste acogió creyendo erróneamente que era lo correcto; y ii) el acusado es un hombre de edad avanzada y de un bajo nivel educativo, circunstancias que le impidieron entender la «terminología» utilizada por la Fiscalía al momento de atribuirle los cargos.

Pues bien, al confrontar el registro de la audiencia la Corte encuentra que la fiscal fue clara en la imputación, ya que al momento de relatar los hechos jurídicamente relevantes utilizó términos sencillos y de fácil entendimiento[footnoteRef:23]. [23: Cfr. Record: 00:09:44 y ss. CD de la imputación. Corte II. ] La Fiscalía también le dio lectura íntegra al artículo 209 del Código Penal[footnoteRef:24], enunció y describió el contenido de algunos elementos materiales probatorios obtenidos hasta ese momento[footnoteRef:25] y le indicó al procesado que si aceptaba los cargos no tendría ningún beneficio por tratarse de un delito sexual cometido contra una menor de edad[footnoteRef:26].

Por consiguiente, desde el inicio del proceso JUAN BAUTISTA LÓPEZ REYES sabía que no le otorgarían rebajas punitivas, independientemente de la conversación sostenida con su abogado, en cuyo caso, de haber advertido alguna discrepancia frente al supuesto beneficio, así lo debió haber manifestado a la juez. [24: Cfr. Record. 00:10:34 y ss. Ib. ] [25: Cfr. Record. 00:13:12 y ss.

Ib. ] [26: Cfr. Record: 00:15:51 y ss. Ib. ] Por el contrario, en el interrogatorio de que trata el artículo 131 de la Ley 906 de 2004, se observa un acto de allanamiento voluntario, libre y consciente de parte del enjuiciado: Juez: ¿Usted ha comprendido la explicación que le ha hecho la señora Fiscal? Procesado: Sí. He comprendido. (…) Juez: (…) Usted no está obligado a aceptar responsabilidad (…) Esa aceptación –óigame bien- solamente la debe hacer una persona que crea que su responsabilidad se encuentra vinculada con esos hechos, porque como consecuencia de esa aceptación vendría una sentencia condenatoria.

Tal como se lo explicó la señora fiscal, en otros delitos se permite una rebaja de pena por aceptación de cargos, pero en estos delitos donde las víctimas son menores, según disposición de la Ley de Infancia y Adolescencia no existe ninguna rebaja de pena. (…) Juez: (…) Quiero que manifieste a esta audiencia si usted ha comprendido las garantías que tiene como vinculado a esta actuación. ¿Lo que yo le he mencionado en este momento usted lo comprendió? Procesado: Sí. He comprendido.

Juez: ¿Cuál es su decisión frente al cargo formulado por la señora fiscal, acepta el mismo o no lo acepta? Procesado: Sí acepto. Acepto. Juez: ¿Acepta consciente que va ser condenado? Procesado: Bueno. Juez: ¿Usted fue presionado por alguna situación o por alguna persona para aceptar ese cargo? ¿ Alguien lo presionó para que aceptara el cargo o alguna situación especial? Procesado No. No. Juez: ¿Es decir, usted es consciente que está aceptando cargos y es de manera voluntaria? Procesado: De manera voluntaria.

Bajo estas condiciones, se concluye que ninguna irregularidad se presentó en el allanamiento. La Fiscalía fue clara al momento de explicar la imputación, en tanto que la juez de garantías le dio a conocer al procesado las garantías que le asistían y le advirtió que no tendría derecho a ninguna rebaja punitiva si se declaraba culpable. Aun así, él aceptó su responsabilidad de forma libre, consciente y voluntaria, luego de haber manifestado expresamente que había comprendido los cargos y de saber que iba ser condenado por tal aceptación. El segundo cargo tampoco se admite. 4.

Finalmente, no se advierte la vulneración de alguna garantía fundamental que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la Corte y la lleve a pronunciarse en camino a su protección. 5. Acorde con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, cuyo trámite a falta de regulación legal es el desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42597. 6.

Revisada la actuación, observa la Sala que el Tribunal omitió reconocer al doctor Juan Carlos Galofre Balcázar como apoderado del acusado, quien aportó el respectivo poder para actuar en defensa de JUAN BAUTISTA LÓPEZ REYES[footnoteRef:27], al punto que dicho profesional presentó la demanda de casación. [27: Folio 75, cuaderno Tribunal. ] En ese orden, se le reconocerá personería jurídica.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JUAN BAUTISTA LÓPEZ REYES contra la sentencia del 19 de abril de 2017, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia, con atención de las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala. 3.

RECONOCER al doctor Juan Carlos Galofre Balcázar como apoderado del acusado. Notifíquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNANDEZ JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 20