República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 45519 RAVB CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

AP1608-2015 Radicación n° 45519 (Aprobado Acta No.110) Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015) ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por el defensor de RAVB, contra la sentencia de septiembre 10 de 2014 del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual confirmó el fallo de septiembre 30 de 2013 dictado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barrancabermeja, que le impuso prisión de trescientos setenta (370) meses, como autor responsable de un concurso homogéneo y sucesivo de delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y heterogéneo con el punible de actos sexuales con menor de catorce años.

HECHOS En la sentencia de segunda instancia, son relatados de la siguiente manera: “Se puede extraer de la actuación que el señor RAVB padrastro del menor J.O.O.P realizó tocamientos de tipo sexual sobre el menor reseñado desde que él tenía la edad de 9 años, y posteriormente lo hizo víctima de acceso carnal abusivo, aproximadamente desde que cumplió la edad de 12 años, es decir, entre los años 2008 y 2011, aprovechándose de la ausencia de vigilancia sobre el menor y la confianza depositada por la familia; quien tenía acceso a la habitación de la víctima continuamente y realizaba todo tipo de maniobras sexuales incluida la penetración”[footnoteRef:1]. [1: Tribunal Superior de Bucaramanga, 10 sep. 2014, fl 136 de la carpeta.]

ANTECEDENTES El 21 de junio de 2012 en audiencia preliminar, la Juez Segundo Penal Municipal de Barrancabermeja con funciones de control de garantías, legalizó la captura de RAVB; y, el Fiscal Primero URI ante la misma funcionaria, le formuló imputación por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso con actos sexuales con menor de catorce años con incapaz de resistir agravado –artículos 208, 209 del Código Penal, modificados por los artículos 4 y 5 de la ley 1236 de 2008-, y pidió medida de aseguramiento, la cual le fue impuesta en establecimiento carcelario.

El 24 de julio de ese año, el Fiscal 4 Seccional radicó el escrito de acusación, y ante el Juez Segundo Penal del Circuito de esta ciudad, formuló acusación por el concurso de delitos imputado.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda se postulan dos (2) cargos. 1. Al amparo de la causal 2ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, aduce que la sentencia desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. En su desarrollo, con apoyo en los artículos 356.3, 357, y 374 de la ley 906 de 2004, advierte que en la audiencia preparatoria la Fiscalía no solicitó como prueba el testimonio del menor J.O.O.P, razón por la cual su práctica en el juicio oral constituye yerro “monumental”.

Del mismo modo, expresa que la versión de la víctima en este asunto no es prueba sobreviniente y como el juez no podía decretarla de oficio, los intervinientes al no pedir su exclusión, afectaron los derechos y garantías del acusado. 2. Con sustento en la causal 3ª del artículo 181 de la ley 906 de 2004, alega un falso juicio de legalidad.

Expresa que las reglas de producción de la prueba son desconocidas al apreciar y valorar el testimonio del menor J.O.O.P, oído en el juicio oral, sin haberse presentado y sustentado su pertinencia, conducencia y utilidad. Considera que su ilicitud, conduce a su exclusión y por tanto de ella, no se puede derivar consecuencias jurídicas adversas a la situación del acusado.

CONSIDERACIONES La demanda no será admitida, en razón a que el cargo primero postulado contra la sentencia del Tribunal, se desarrolla sin la observancia de los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184 inciso 2º de la ley 906 de 2004, mientras que frente al segundo carece de interés para proponerlo. 1. Nulidad.

La Sala tiene dicho que a pesar de la libertad en la proposición de la causal relativa a la nulidad, el casacionista en la demanda está obligado a determinar si el error es de estructura o garantía, identificar la actuación afectada con la irregularidad propuesta, señalar el momento procesal a partir del cual ha de ser subsanada, indicar su trascendencia en la sentencia o en el juicio según corresponda, mencionar las normas infringidas e indicar la decisión pertinente para corregir el vicio invalidante.

El demandante incumple esa obligación. En principio, refiere que el defecto desconoce la estructura del proceso o la garantía debida a las partes, haciendo ininteligible el motivo por el cual acude a esta sede, al dejar de especificar si la irregularidad denunciada afecta la primera o la segunda, o si de ambas se trata correspondía su proposición en capítulos separados.

Además, en ninguna parte de la censura señala a partir de qué momento procesal o etapa corresponde enmendar la actuación vulnerada con la anomalía planteada, la manera en que trasciende al fallo y la clase de decisión que permite enmendarla. Tales falencias se explican por una razón. El recurrente equivoca la causal mediante la cual procede el reclamo por vicios en el proceso de formación probatoria.

La alegación sobre el defecto que acompaña la aducción en el juicio oral del testimonio del menor J.O.O.P, en caso de acreditarse la existencia de alguno de los supuestos que sustentan el cargo, conduciría a la exclusión del medio probatorio y de ningún modo a la invalidación del juicio. En consecuencia cuando se cuestiona la legalidad de la prueba, las irregularidades que hayan podido cometerse en su práctica e incorporación a la audiencia de juzgamiento, corresponde proponerlas al amparo de la violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de legalidad, en la medida que tales deficiencias solo afectan a la prueba y de ningún modo la estructura del proceso o las garantías de los intervinientes, salvo los eventos de la prueba ilícita obtenida a través de la tortura, la desaparición forzada y la ejecución extrajudicial. 2.

Falso juicio de legalidad. En materia procesal penal, el artículo 182 de la ley 906 de 2004 consagra que están legitimados para recurrir en casación, los intervinientes que tengan interés. El interés también guarda relación con la identidad temática, la cual es esencia del recurso extraordinario. La Sala tiene dicho que el contenido de la apelación legitima a quien acude a la casación; la demanda en este caso debe corresponder a la inconformidad manifestada en él, ya que al consentir la decisión de primera instancia en los temas respecto de los cuales no mostró disentimiento, el perjuicio es inexistente, mientras que al proponerlos en esta sede no guardan afinidad con el objeto de la alzada.

La falta de identidad de las pretensiones del recurso de apelación con las de la demanda, imposibilita atribuir un error al Tribunal, respecto de una materia que no fue ni ha sido motivo de discusión en la segunda instancia[footnoteRef:2]. [2: CSJ AP, 18 Abr 2012, rad. 36608; CSJ AP, 17 Oct 2012, rad. 33145. ] La Sala ha sido pacífica al señalar: “En sede extraordinaria, una de las manifestaciones de tal interés se plasma en el principio de identidad temática, de acuerdo con el cual el marco teórico en el que se desarrolla el discurso contentivo de la inconformidad debe haber sido expuesto previamente en el recurso de apelación, ya que no podría predicarse error en los razonamientos del sentenciador de segundo grado respecto de asuntos que no tuvo la oportunidad de examinar” Bajo dicha circunstancia, la Corte está impedida para adoptar decisiones del resorte funcional del ad quem, salvo que debido a la violación de las garantías fundamentales de los intervinientes se vea precisada a pronunciarse de fondo, en la medida que dicho principio no impide la formulación en casación de nulidades respecto de las cuales las instancias dejaron de pronunciarse por falta de alegación. En la sustentación del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el impugnante manifestó su desacuerdo con la tasación de la pena, en razón a agravantes de la misma que en su opinión no fueron desarrolladas fáctica y jurídicamente en la acusación, que rompería con el principio de congruencia entre ella y la sentencia. Siendo ese el único tema de controversia, ningún error puede reprocharse al Tribunal, que no tuvo oportunidad de pronunciarse sobre un aspecto jamás sometido a su consideración, ya que en la apelación la aducción y práctica de la versión de J.O.O.P en el juicio oral no fue materia de debate, cuyo descubrimiento probatorio, de otro lado, realizó la Fiscalía en su escrito de acusación, según puede verse en el numeral 6 de la relación de los elementos materiales probatorios allegados a la indagación de carácter testimonial.

Es evidente la carencia de interés del impugnante para acudir al recurso extraordinario, por la falta de identidad temática entre las razones de la apelación y el motivo expuesto en el cargo segundo de la demanda. Ante las falencias de técnica anotadas a la demanda y la falta de interés para acudir a la casación, la Sala la inadmitirá, sin que supere sus defectos para disponer su trámite de acuerdo con lo previsto en el inciso 3º del artículo184 de la Ley 906 de 2004, porque no observa la violación de garantías de los intervinientes ni se da ninguno de los supuestos que permita su intervención oficiosa.

Contra la determinación que se adopta procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E Inadmitir la demanda de casación de origen y procedencia anotada presentada por el defensor contractual de RAVB.

Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia contemplado en el inciso segundo del artículo 184 de la ley 906 de 2004. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 9