Casación 54128 JOHN FREDY MAHECHA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP1600-2021 Radicación N° 54128 Acta 98 Bogotá D. C, veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Sala procede a decidir sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el apoderado de JOHN FREDY MAHECHA contra el fallo de segunda instancia dictada el 5 de septiembre de 2018[footnoteRef:0], por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá modificó la condena de pena de prisión y revocó la suspensión condicional de la ejecución de la pena impuesta en la sentencia de primera instancia proferida el 22 de abril de 2016[footnoteRef:1] por el Juzgado 23 Penal Municipal con función de conocimiento de la misma ciudad, condenándolo por el delito de hurto agravado continuado.

Asimismo, le otorgó la prisión domiciliaria. [0: Carpeta 2ª instancia. Aprobada en acta # 102 del 24 de agosto de 2018] [1: Cuaderno 1 del Juzgado, folios 252 - 264]

HECHOS Entre el 3 de enero y el 19 de julio de 2007, JOHN FREDY MAHECHA trabajó como auxiliar contable de la empresa Rodríguez Ángel y Cía. Ltda. – Rodriangel Ltda., condición laboral que aprovechó para apoderarse de un total de $30.815.005 a través de nueve (9) trasferencias bancarias a cuentas de Bancolombia a su nombre. Las cuales se realizaron de la siguiente forma: 1.

De la cuenta # 226-125214-52 de Bancolombia a nombre de RODRIANGEL LTDA a la cuenta corriente # 226-173179-73 del mismo banco a nombre John Fredy Mahecha se transfirió: Fecha Valor Fecha Valor 03/01/2007 $1.462.801 16/04/2007 $3.621.981 05/02/2007 $2.800.000 15/06/2007 $1.442.635 15/02/2007 $1.515.802 19/07/2007 $5.000.000 23/02/2007 $1.971.786 19/07/2007 $6.000.000 Total $23.815.005. 2.

De la cuenta # 200-856911-73 de Bancolombia a nombre de RODRIANGEL LTDA a la cuenta corriente # 226-134155-41 del mismo banco a nombre John Fredy Mahecha se transfirió $7.000.000 el 19 de Julio de 2007. ACTUACIÓN PROCESAL El 15 de agosto de 2012, ante el Juzgado 17 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá D.C., la Fiscalía formuló imputación[footnoteRef:2] a JOHN FREDY MAHECHA, como posible autor del delito de hurto agravado en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 239, inciso primero, y 241 numeral 2º del Código Penal). [2: Cuaderno 1 del Juzgado, folio 21.] El 25 de septiembre de 2013, ante el Juzgado 23 Penal Municipal de conocimiento de Bogotá D.C., conforme con el escrito que previamente radicó la Fiscalía[footnoteRef:3], en audiencia pública se formuló acusación[footnoteRef:4] a JOHN FREDY MAHECHA, por el delito de hurto agravado continuado, según las previsiones contenidas en los artículos 239, 241-2 y 31 del CP. [3: Cuaderno 1 del Juzgado, folios 40 - 45.

Radicación del escrito de acusación, 19 de septiembre de 2012] [4: Cuaderno 1 del Juzgado, folio 50] El Juzgado 23 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá D.C, luego de efectuar la audiencia preparatoria[footnoteRef:5] y el juicio oral[footnoteRef:6], emitió sentencia el 22 de abril de 2016, condenando a JOHN FREDY MAHECHA como autor del delito de hurto agravado por aprovechamiento de la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente, en la modalidad de continuado -artículos 239, 241 numeral 2º y 31 parágrafo del Código Penal-.

Le impuso la pena privativa de la libertad de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal. Le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, previo pago de caución prendaria[footnoteRef:7]. [5: Cuaderno 1 del Juzgado, folios 162 - 164] [6: Cuaderno 1 del Juzgado, folio 249.

El juicio oral se evacúo en los días 14 de julio, 6 de octubre y 1º de diciembre de 2015, y 19 de febrero 2016, fecha esta última en la que se emitió sentido de fallo.] [7: Cuaderno 1 del Juzgado, folios 250 - 264] Impugnada la sentencia por el representante de las víctimas y el defensor del procesado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en fallo del 5 de septiembre de 2018[footnoteRef:8], modificó el monto de la pena de prisión aumentándola a 84 meses, revocó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y concedió la prisión domiciliaria al sentenciado[footnoteRef:9]. [8: Carpeta 2ª instancia. Aprobada en acta # 102 del 24 de agosto de 2018] [9: Cuaderno 1 del Juzgado, folios 252 - 264] La decisión en mención fue objeto del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del condenado el 25 de octubre de 2018.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA El defensor de JOHN FREDY MAHECHA formula dos cargos de la siguiente manera: Primer cargo Invocando las causales primera y tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante denuncia la vulneración del artículo 29 de la Constitución Política, por aplicación indebida de los artículos 372, 373, 380, 381, 405 y 406 del CPP, por haberse realizado una errónea apreciación de las pruebas, sin atender los “principios científicos de la sana crítica, la lógica y la experiencia”.

En este sentido, refiere que el dictamen rendido por el perito del CTI, señor Luis Alfonso Vanegas Sánchez, fue objetado por presentar un error grave. Por una parte, el peritaje tuvo en cuenta la contabilidad de Rodriangel Ltda., la cual no cumplía con las normas de contabilidad, y de otra, por tenerse evidencia y soportes contables que demostrarían que la firma Rodriangel Ltda., utilizó en su propio beneficio las sumas de dinero, que fueron retiradas con las transferencias bancarias del 3 de enero, 5, 15 y 23 de febrero, 16 de abril, 15 de junio y 19 de julio de 2007, tal como lo habría demostrado el perito de la defensa, señor José Reinel Azuero González.

Agrega que las instancias habrían incurrido en error por no considerar los hallazgos detectados en la pericia contable de la defensa, los cuales venían presentándose desde el 2004, según sustenta con la descripción de situaciones que, en su opinión, explican los gastos o pagos que los socios de la empresa habrían realizado con los dineros de las transacciones de 2007.

De otra parte, el censor señala que a los testigos de la Fiscalía se les puede calificar de mentirosos, porque declararon a conveniencia de la empresa Rodriangel Ltda., pues todos ellos trabajan allí y tienen interés de conservar sus empleos[footnoteRef:10]. Además, que estos testimonios solo son pruebas de “referencia” [footnoteRef:11], ya que no les consta las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos, de tal forma que el juez al discernir las pruebas en su conjunto no puede en grado de certeza concluir que el delito ocurrió y que su defendido es el responsable. [10: Carpeta 2ª instancia, folio 137] [11: Carpeta 2ª instancia, folio 144] Agrega que la Fiscalía no logró materializar las pruebas, ni probar que los actos delictivos ocurrieron.

A pesar de ello, se condena a JOHN FREDY MAHECHA sin reconocerle el principio universal de in dubio pro reo contemplado en el artículo 7º del CPP., pues existe duda probatoria de que el acusado se haya apoderado del dinero de cada una de las transferencias, ya que no existe prueba de ello. Según el censor, aun aceptando que su defendido se apoderó de esos dineros, esta conducta no constituiría el delito de hurto agravado por la confianza sino el de abuso de confianza, razón por la cual se violó el debido proceso por errónea calificación. El demandante cierra este primer cargo, afirmando que operó la prescripción de la acción penal[footnoteRef:12], pues en la primera instancia se impuso al acusado una pena de 48 meses de prisión, sanción inferior a 5 años, lo que significa que la acción penal prescribió, pues los hechos ocurrieron en el año de 2007. [12: Carpeta 2ª instancia, folio 147] Segundo cargo - Subsidiario Con fundamento en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el censor señala que, en la sentencia de segunda instancia, al modificar la pena de 48 a 84 meses de prisión y revocar los subrogados penales, se desconoció el artículo 29 constitucional “por exclusión”, “no se dio aplicación” al artículo 63 del CP., y se “aplicó indebidamente” los artículos 55, 60, 61, 31, 239 y 241 del CP., por el aumento excesivo de la pena [footnoteRef:13]. [13: Carpeta 2ª instancia, folio 152] Respecto a la aplicación del artículo 55 del CP., el impugnante señala que, si bien en la tasación de la pena se reconoció la inexistencia de antecedentes penales, no se tuvieron en cuenta las circunstancias familiares, laborales y sociales, como es el hecho de que el procesado es un hombre trabajador, padre cabeza de familia y sin antecedentes penales.

También, en torno a la aplicación del artículo 60 del CP., el demandante plantea que en la sentencia de segundo grado no se tasó la pena en el mínimo previsto en la ley, porque el Tribunal consideró que por tratarse de un delito de hurto continuado, según las previsiones de los artículo 239, 241 y 31 del CP., el primer cuarto de la pena se determinaba entre 64 y 111 meses de prisión, y en consideración a la cuantía de lo apoderado, la cual fue una cifra superior a la determinada en el proceso, le impone la pena de 84 meses de prisión. Así mismo, con relación a la aplicación del artículo 63 del CP., el censor indica que el Tribunal debió reconocer la suspensión condicional de la pena, por cumplirse el requisito objetivo de no exceder la pena de 36 meses de prisión, y por presentarse el requisito subjetivo de los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado.

De acuerdo con lo anterior, solicita casar el fallo impugnado declarando la nulidad a partir de la condena y en su defecto revocar las sentencias de primera instancia del 22 de abril de 2016 y de segunda instancia del 5 de septiembre de 2018, y en su defecto declarar sin responsabilidad penal al acusado JOHN FREDY MAHECHA por los delitos de la acusación. Subsidiariamente, pide que se conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena de conformidad con lo preceptuado en el artículo 63 del CP.

CONSIDERACIONES La Corte ha indicado que las exigencias de debida fundamentación de la demanda de casación derivan de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, enraizada en la presunción de acierto y legalidad inherente a los fallos de instancia. De tal manera que el cumplimiento de los fines que establece la ley -artículo 180 de la Ley 906 de 2004- lleva como consecuencia entender que la demanda no puede ser un escrito de libre elaboración, pues al menos debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: i) La acreditación del agravio a los derechos o garantías, producido con ocasión de la sentencia; ii) El señalamiento de la causal de casación elegida, con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; iii) La determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180.

Por lo tanto, es necesario que el escrito cumpla con los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que destacan: “los de sustentación suficiente según el cual, la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo; el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una argumentación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido de acuerdo con la seleccionada por el actor; el de no contradicción, que informa que no es posible, en un mismo cargo, invocar varias causales; y el de objetividad, conforme al cual la alegación debe guardar absoluta fidelidad con la actuación” (CSJ AP3439, 25 jun. 2014, Rad. 41752).

Como a continuación se expondrá, la demanda bajo estudio no acredita el cumplimiento de los requisitos necesarios para su admisión, pues las censuras se presentan con ausencia de precisión, matizada de incoherencias en la fundamentación de los cargos y contradictoria en la exposición de las causales, lo que le resta vocación para provocar una decisión sustancialmente diferente a la adoptada en la sentencia impugnada.

Primer cargo El demandante invoca las causales primera y tercera previstas en el artículo 181 del CPP, motivos de impugnación extraordinario completamente diversos, pues el primero está reservado a la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso; y, el segundo, al manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia[footnoteRef:14], siendo un contrasentido discutir bajo un mismo cargo ambos errores, pues como lo tiene decantado la jurisprudencia, en la violación directa el censor debe aceptar los hechos y la valoración probatoria asumida por el fallador, limitándose su discusión a un aspecto de puro derecho en la aplicación de la ley, por lo que son excluyentes las discusiones sobre la producción y apreciación de la prueba. [14: Carpeta 2ª instancia, folio 50] Pero obviando este primer obstáculo para la debida fundamentación de la demanda, advierte la Sala que tampoco la alegada violación de las reglas de la sana critica en la valoración probatoria se acompaña de una fundamentación plausible que lleve a la acreditación de un error de esa naturaleza en el análisis del fallador.

En este sentido, ha señalado la Sala que, para acreditar la existencia de un falso raciocinio, el censor no sólo debe indicar cuál fue la prueba o inferencia sobre la cual recayó el error, sino que es necesario identificar el principio lógico, la máxima de experiencia o el postulado científico que, en concreto, el juzgador desconoció en el proceso de valoración probatoria, con indicación clara y precisa de las razones por las cuales su aplicación resultaba necesaria para la corrección de la conclusión cuestionada en el caso concreto (CSJ AP1065, 3 jun. 2020, Rad. 52002).

En este caso, la queja principal recae sobre la valoración del dictamen rendido por el perito del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, el cual, alega el demandante, fue objetado por presentar un error grave, pues, de una parte, el peritaje tuvo en cuenta la contabilidad de Rodriangel Ltda., la cual no cumplía con las normas de contabilidad, y de otra, por tenerse evidencia y soportes contables que demostrarían que la firma mencionada utilizó en su propio beneficio las sumas de dinero, que fueron retiradas con las transferencias bancarias del 3 de enero, 5, 15 y 23 de febrero, 16 de abril, 15 de junio y 19 de julio de 2007, tal como lo habría demostrado el perito de la defensa.

En la sentencia de primera instancia se argumentó que en el proceso no sólo se acreditaron las transferencias irregulares, sino que las mismas no contaban con soporte alguno dentro de la contabilidad de la empresa. Además, que si bien el dicho del acusado en la audiencia fue recogido en el estudio realizado por el perito de la misma defensa, este carece de cualquier soporte probatorio.

En esta misma dirección, en la sentencia de segunda instancia, el Tribunal se pronunció sobre el crédito otorgado a los dictámenes de la Fiscalía y la defensa. Así, sostiene el Tribunal, a través del dictamen de la Fiscalía[footnoteRef:15], elaborado por un contador público del CTI, se analizaron los extractos bancarios de Bancolombia y se determinó que durante el 2007: (i) de la cuenta corriente número 226-125214-52 de Rodriangel Ltda., se hicieron transferencias a la cuenta número 226-173179-73 a nombre del acusado, (ii) de igual forma de la cuenta corriente número 200-856911-73 de Rodriangel Ltda., se efectuaron transferencias a la cuenta número 226-134155-41, también a nombre del acusado, todas sin soporte contable alguno. [15: Carpeta 2ª instancia, folio 23.] Por su parte, en relación con el dictamen contable presentado por la defensa, concluyó el Tribunal que[footnoteRef:16]: [16: Carpeta 2ª instancia, folio 24.] «Como prueba de descargo, se presentó el dictamen contable del 3 de junio de 2015 rendido por José Reinel Azuero González, contador público, elaborado con base en las pruebas y escrito del procesado, el cual no abordó gran cantidad de las falencias que se advierten en el tiempo laborado por John Fredy, es decir del 20 de noviembre 2002 el 19 de julio de 2007, de manera que al estar incompleto no puede resistir ningún análisis probatorio. «Así, por ejemplo, el contador Azuero González, concluyó que las consignaciones del 3 de enero; 5, 15 y 23 de febrero, 16 y 19 de abril, y 15 de junio de 2007 quedaron justificadas con la respuesta del acusado “…como puede verse en el reporte de informe que el sistema del banco envía después de efectuada la transacción y debe estar en el archivo en el AZ con los soportes de egresos …”.

Sin embargo, como lo demostró el perito de la Fiscalía, no existió soporte ni comprobantes de ingresos que justificaran el destino de las sumas mencionadas. «Agregó que, para la compra de productos, los proveedores no expidieron facturas, por lo que la empresa simulaba el recaudo financiero con otras personas; empero, estas sumas no corresponden a las fechas que aquí se relaciona, por cuanto los hechos que son materia de investigación se limitan a lo acaecido entre los de enero y julio de 2007. «En relación con la última cifra, esto es, $ 7.000.000, oo manifestó que no obra prueba que acredite que el acusado hubiera conocido la clave de las dos cuentas de Bancolombia pertenecientes a la empresa; no obstante, el dinero ingresó al patrimonio del justiciable, y no se incorporó comprobante de egreso, por lo que su justificación no tiene asidero. «Lo anterior permite concluir que el dictamen contable de la defensa es equivocado porque se basó en las respuestas aportadas por el procesado, las cuales como se anotó fueron incongruentes, y tampoco reputo la auditoría efectuada por la revisora fiscal de ‘Rodriangel Ltda.».

Esas específicas razones, con base en las cuales el Tribunal superó la objeción que planteó la defensa al dictamen de la Fiscalía, restándole mérito al dictamen presentado por la defensa, no son refutadas en la demanda, pues, se reitera, en el fallo se señala que no existieron soportes ni comprobantes de ingresos que justificaran el destino de las sumas trasladadas a las cuentas del procesado; que la supuesta simulación de recaudos financieros por parte de la empresa con otras personas, no se corresponde con las fechas de los hechos que son materia de investigación, pues estos se limitan a lo acaecido entre los meses de enero a julio de 2007; que el dictamen contable de la defensa se basó en las respuestas aportadas por el procesado, las cuales se advierten incongruentes, al tiempo que no refuta la auditoría efectuada por la revisora fiscal de ‘Rodriangel Ltda., etc.

Vista la situación de esta manera, la argumentación formulada por el impugnante busca que se haga una nueva valoración del dictamen presentado por el perito de la defensa, declarado equivocado por la segunda instancia, pretendiendo acreditar que las sentencias de instancia desconocieron “el principio de la sana crítica” porque no tuvieron en cuenta los “indicios y documentos de comprobantes de egresos y los reembolsos, que existen en la contabilidad de Rodriangel Ltda.”, sin especificar qué fue lo que dejó de valorar el fallador, cuando, contrariamente, en el fallo se hace alusión a que no se aportaron soportes ni comprobantes de ingresos que justificaran el destino de las sumas trasladadas a las cuentas del procesado.

Por lo tanto, el reproche carece de razón suficiente para acreditar un error de valoración susceptible de ser examinado en un fallo de fondo. En segundo lugar, sobre la apreciación de la prueba testimonial, bajo cuyo rótulo cuestiona el censor la credibilidad otorgada a los testigos de cargo, los cuales califica como de referencia, cabe recordar, en primer orden, que al apreciar el testimonio de Shirley Dinac Soto Castaño, revisora fiscal de la empresa afectada, en la sentencia se describe que fue ella la persona que descubrió la existencia de las transferencias, refiriéndose a la auditoría contable del 30 de julio de 2007, a través de la cual se revisaron los registros contables, concluyendo sobre la cuantía del apoderamiento; y del testimonio de Gloria Constanza Rodríguez, representante legal de la empresa, se destaca el tiempo que el acusado estuvo vinculado a la empresa y su función en el cargo de auxiliar contable.

Respecto de los testimonios de Gabriel Polo Castellanos, Gladys Mercedes Cárdenas Cruz, Ximena Mejía Rodríguez y Jesenia Quitian, el Tribunal se ocupa de ellos, al indicar que se refieren a las funciones que el acusado desempeñaba y la responsabilidad que tenía en el manejo de la contabilidad de la empresa[footnoteRef:17]. [17: Carpeta 2ª instancia, folio 23] La calificación de “ mentirosos ” que postula el censor, carece de una fundamentación seria, pues del hecho de que laboraran en la empresa defraudada no se deriva que hubieran mentido sobre las particularidades que les constaba directamente sobre el rol que cada uno desempeñaba en la misma, pues precisamente por ese hecho, ser empleados de la firma, podían dar fe de lo que declararon en juicio.

Por lo demás, tampoco se dan razones concretas para calificar sus dichos como de referencia, ni la incidencia que podía tener esa situación en el sentido del fallo, pues sólo lo afectaría de acreditarse que la condena se basó exclusivamente en prueba de esa naturaleza. Contrario a los postulados de la defensa, en los fallos de instancia se presenta una valoración conjunta que llevó a los juzgadores a sostener, más allá de toda duda razonable, que las trasferencias bancarias se hicieron por fuera del giro normal de la empresa[footnoteRef:18], descartando cualquier duda sobre la ocurrencia del delito y la responsabilidad del acusado. [18: Cuaderno 1 del Juzgado, folio 256] De otro lado, sin ningún orden lógico ni temático, en este primer cargo alega el censor que la conducta no es constitutiva de hurto agravado sino de abuso de confianza, aspecto que ni siquiera fue insinuado en las instancias, siendo completamente novedoso en la demanda de casación, lo que genera un claro desconocimiento de la unidad temática entre los motivos de discusión en segunda instancia y los ahora presentados ante la Corte.

Sobre este aspecto tiene decantado la Sala que: “(…) el principio de identidad temática implica que el demandante tiene interés para acceder al recurso de casación cuando ha recurrido la sentencia de primera instancia y los reparos formulados en la demanda coinciden con los expuestos en la alzada. Es decir, que están excluidos de discusión en sede extraordinaria todos aquellos temas que, por no estar contemplados en la sustentación de la apelación, el Tribunal no tuvo ocasión de examinar, salvo que no guarden identidad con el fallo de primer grado y se haya desmejorado la situación del procesado” (CSJ AP254, 30 sep. 2020, Rad. 55249) Por lo tanto, además de que el defensor no tiene interés para discutir en esta instancia esa novedosa situación, cabe señalar que tampoco por ese motivo se advierte necesario superar los yerros de la demanda, por las siguientes breves anotaciones: En el fallo de primera instancia se indicó que, con el testimonio de Gloria Constanza Rodríguez, se aportó al juicio los contratos de servicios que el acusado suscribió con la empresa defraudada y su hoja de vida, donde se acredita su calidad de auxiliar contable y algunos estudios sobre la materia.

Así, con el contrato de trabajo se demostró la condición de empleado y las funciones de auxiliar contable que cumplía el acusado, situación que aprovechó para tener acceso al sistema contable, efectuar las transferencias bancarias y apoderarse de los dineros, de donde se concluye en el fallo de primer grado, se está frente al delito de hurto agravado por la confianza.

Para llegar a esa determinación, en el fallo se cita la base jurisprudencial que de antaño rige en esta Corte sobre la diferencia entre el delito de hurto agravado por la confianza y el delito de abuso de confianza, reseñándose el siguiente apartado de la sentencia CSJ SP14549, 12 Oct. 2016, Rad. 46032: «Así lo ha entendido la Corte en reiterados pronunciamientos, en los que ha sido clara en precisar que esta clase de relación debe ser de carácter personal.

En la SP de 17 de enero de 1984 la Sala sostuvo que: “… la cosa ha debido entrar a la órbita del agente "por un título no traslaticio de dominio", vale decir, que en ese delito el sujeto tiene sobre el bien un poder precario reconocido por el ordenamiento, mientras que en el delito de hurto agravado por la confianza el agente carece por completo de poder jurídico sobre el objeto, aun cuando aparece vinculado por razones de confianza personal con el dueño, poseedor o tenedor. ” (Resalto fuera de texto original). «De igual modo, en la SP de 20 de mayo de 1986, la Sala precisó: “Si hay similitudes entre el delito de hurto agravado por la confianza y el delito de abuso de confianza, también se presentan notorias diferencias; se emplea un verbo rector distinto; en el hurto el autor carece de poder jurídico sobre la cosa, mientras que en el abuso de confianza la detenta a título no traslaticio de dominio; en el primero hay una relación de confianza de carácter personal con el propietario, mientras que en el segundo es indispensable entre ellos un nexo jurídico que los relacione con el bien.”.

(Destacado adicionado). «En la sentencia de casación de 17 de febrero de 1999, radicado 11093, la Sala sostuvo que para la tipificación de la agravante de la confianza se requiere de la existencia de relaciones interpersonales a través de las cuales el sujeto activo logra el apoderamiento indebido de la cosa o al menos, le posibilita su consumación. Así lo señaló: “… en el primer caso su nomen iuris se debe a que la conducta abusiva del tenedor precario al no devolver al tradente la cosa, a quien la víctima se la ha entregado por un título no traslativo de dominio, defrauda su confianza, de ahí que en otras legislaciones como la francesa se le denomine a esta conducta ‘administración fraudulenta’, mientras que en el evento del hurto lo que se reprocha para agravar la pena es el haberse aprovechado de la confianza dada por el propietario, poseedor o tenedor de la cosa para que le sea más fácil al delincuente su ilegal apoderamiento.

“Por esto, al describir el legislador el delito de abuso de confianza exige que la cosa objeto de la posterior apropiación se haya confiado o entregado con anterioridad, sin que se exija necesariamente la existencia de un vínculo de confianza entre el derecho habiente y el recibidor, entendido éste como la existencia de una comunicabilidad de circunstancias sociales, sino que la confianza nace del título mediante el cual se entrega la cosa, que al no transferir el dominio genera derechos que cree su propietario tener, contrario a lo que sucede con el agravante del hurto que, como se dijo, si exige esta clase de relaciones interpersonales porque es en razón de ellas que el hurtador logra el apoderamiento indebido de la cosa, o por lo menos le posibilita su consumación ”.

(Subrayas y negrillas adicionadas). «Esta postura es reiterada en la SP de 7 de abril de 2010, radicado 33173, sostuvo que: “Así mismo, conforme con las configuraciones típicas, mientras en el abuso de confianza existe un poder o vínculo jurídico con el objeto, el título no traslativo de dominio, que implica la obligación de restituir la cosa confiada o entregada al sujeto, en el hurto agravado se establece una relación de carácter personal -confianza- con el dueño, poseedor o tenedor ”.

(Destacado fuera de texto original). «Ahora bien, en esta decisión se sostuvo que la confianza podía provenir de: “una relación laboral, de la amistad, del parentesco o de servicios gratuitos, siendo esencial que esa relación entre el dueño o tenedor y el sujeto sea la que facilite o posibilite el apoderamiento, porque lo que caracteriza al comportamiento es la defraudación de la confianza depositada en él ” (se destaca). «Ahora bien, la confianza requerida para la estructuración de la agravante, que como viene de ser visto, debe ser de carácter personal, es distinta de la >, o de la que pueda tenerse frente a una determinada institución o persona jurídica pública o privada, por el buen prestigio de que goce, o los buenos resultados de su gestión en el cumplimiento de su objeto. «Importante es aclarar, igualmente, que la relación de confianza personal no necesariamente debe de ser bidireccional, entendida por tal la que surge de sentimientos recíprocos o mutuos entre el propietario, poseedor o tenedor de la cosa y el sujeto agente, pues la norma lo que exige es que se presente del primero hacia el segundo y no también a la inversa, lo cual resulta razonable si se tiene en cuenta que quien permite el acceso a la cosa es el propietario, poseedor o tenedor, y que lo hace en virtud de la confianza. «Cabe precisar, de igual modo, que confianza no es sinónimo de amistad, familiaridad o afecto, pudiendo incluso no coexistir, pues se trata tan sólo de una situación subjetiva que anima al propietario, poseedor o tenedor de la cosa a depositar la confianza en el sujeto agente, y por ende a esperar de él que actúe con honestidad frente a los bienes ajenos con los cuales tiene contacto. «Necesario es señalar, asimismo, que la confianza debe existir al momento en que el sujeto agente entre en contacto con la cosa, pues lo importante es que se aproveche de la confianza en él depositada, con independencia de que ésta subsista o haya desaparecido al momento del apoderamiento. «También, que el contacto del sujeto agente con la cosa no necesariamente debe ser material, pues el hurto no sólo puede cometerse cuando se tiene contacto físico con la cosa, sino cuando se ejerce sobre ella disponibilidad jurídica».

Con base en ese referente, para el fallador fue claro que la conducta se ajustaba al delito imputado, hurto agravado por la confianza, en la medida en que se demostró que el procesado JHON FREDY MAHECHA tenía la calidad de empleado, especificamente de auxiliar contable, así como las funciones que como tal cumplía en la empresa que lo contrató y la confianza derivada de esta situación, que le facilitó el apoderamiento de los dineros a través de las transferencias bancarias, razón por la cual ningún error se demuestra en la calificación jurídica de la conducta.

Finalmente, el impugnante alega la prescripción de la acción penal[footnoteRef:19] como punto de cierre del primer cargo, argumentando que se superó el término de la pena impuesta en la sentencia de primera instancia, alegación que pone en evidencia el completo desconocimiento de los parámetros señalados en los artículos 82, 83 y 84 del CP, que establecen como base para contabilizar la prescripción el máximo de la pena señalada de forma abstracta para el delito por el legislador, y no el máximo de pena impuesta de manera concreta al acusado en la sentencia. [19: Carpeta 2ª instancia, folio 147] Precisamente, sobre el punto, en el fallo de segunda instancia[footnoteRef:20] se recordó que de conformidad con el artículo 83 del CP, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de la libertad fijada en el correspondiente delito, sin que sea inferior a 5 ni superior a 20 años.

Igualmente, que de conformidad con el artículo 86 del CP., la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación, y que, producida la misma, este comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado artículo 83 ídem, sin que sea inferior a 5 ni superior a 10 años. [20: Carpeta 2ª instancia, folio 18] Por lo tanto, se concluye en el fallo, para el caso del delito de hurto agravado en la modalidad de continuado, de que tratan los artículos 239, 241, numeral 2 y 31 del CP, se tiene prevista una pena máxima de 21 años, lo que significa que luego de la interrupción del término prescriptivo con la formulación de imputación, para el caso, el 15 de agosto de 2012, el término vuelve a correr por un tiempo máximo de 10 años, por lo que, de no generarse una nueva interrupción, la acción penal prescribiría el 15 de agosto de 2022.

Como el censor se aparta de esas reflexiones, sosteniendo que el término de prescripción de la acción penal en este caso es de 48 meses -los que ni siquiera se corresponden con la pena finalmente fijada al procesado-, su alegación no puede admitirse para ser estudiada de fondo, dado su claro alejamiento de los preceptos normativos que regulan la materia.

Segundo cargo Al amparo de la causal primera, el censor cuestiona la pena que finalmente se impuso a su representado en la sentencia de segunda instancia, esto es 84 meses de prisión, alegando que se generó un aumento excesivo al no aplicarse debidamente los artículos 31, 55, 63, 239 y 241 del CP. Sobre el particular, se recuerda que el Tribunal se pronunció con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la representación de las víctimas, por cuanto que en la sentencia de primera instancia se había impuesto al acusado la pena de 48 meses de prisión, y según su reclamo, dadas las circunstancias fácticas y jurídicas la pena debía ser mayor, al tiempo que debían negarse los subrogados penales.

Atendiendo el reclamo, el Tribunal concretó que la actuación procesal se adelantó por el delito de hurto agravado en la modalidad de continuado, según las previsiones contenidas en los artículos 239, 241-2 y 31 del CP, encontrando que el fallador de primera instancia aplicó de manera indebida los parámetros para la determinación de los mínimos y máximos de la pena, pues omitió la aplicación del parágrafo del artículo 31 del Código Penal, lo que llevó a la reducción equivocada de la pena e imposición de 48 meses de prisión, pena inferior a la que legalmente correspondía. De este modo, en la sentencia de segunda instancia se advirtió que por tratarse de un delito de hurto agravado por el aprovechamiento de la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente, numeral 2º del artículo 241 del CP, es claro que los extremos de mínimos y máximos de la pena oscilan entre 48 y 189 meses, proporción que se aumenta en una tercera parte, de acuerdo con el parágrafo del artículo 31 del CP, de este modo los extremos quedan establecidos entre 64 a 252 meses.

Finalmente, como al acusado no se le atribuyeron circunstancias de mayor ni de menor punibilidad, según los artículos 55 y 58 del CP, la determinación de la pena se ubicó en el primer cuarto de movilidad, es decir entre 64 y 111 meses. Así mismo, indicó el Tribunal que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 61 del CP, no podía pasar inadvertido el daño grave ocasionado con el delito al patrimonio económico de la víctima, toda vez que se trató del apoderamiento de un monto continuado en cuantía superior a 30 millones de pesos, en valor de hace 11 años, cifra significativa que, dijo, podía desestabilizar y hasta arruinar a una persona jurídica o natural.

Por tal razón, el Tribunal en atención a esta argumentación impuso un total de 84 meses prisión, pena determinada dentro del primer cuarto de movilidad. El censor no explica de qué manera se generó la violación directa que postula y la Corte no advierte errores en la aplicación de los preceptos normativos citados por el juzgador. La pena se determinó dentro del cuarto mínimo ante la ausencia de circunstancias agravantes, y las razones que se dieron para apartarse del extremo mínimo del cuarto escogido no son cuestionadas en la demanda.

Por lo demás, la pretendida desatención de los antecedentes familiares, laborales y sociales, como el hecho de que el acusado es un hombre trabajador, padre de familia, circunstancias que en opinión del demandante tendrían efecto para otorgar el subrogado de la suspensión condicional en la ejecución de la pena, es una alegación que desconoce el factor objetivo, el cual hacía improcedente la concesión del beneficio, como se consignó en el fallo de segunda instancia: «En cuanto a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el artículo 63 de la ley 599 de 2000 modificado por el artículo 29 de la ley 1709 de 2014, señala que la ejecución de la sanción privativa de libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un periodo de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que la impuesta no excederá de cuatro (4) años de prisión, y se reúnan los demás requisitos allí previstos”.

“En este caso no se cumplen los presupuestos establecidos para la procedencia del subrogado, toda vez que la sanción impuesta, supera ese máximo». En este sentido, según el marco de la motivación expuesta en el fallo de segunda instancia, la Corte no advierte alguna vulneración a los derechos del acusado con ocasión a la pena impuesta, como para superar los yerros y admitir la demanda.

Como consecuencia de lo antes expuesto, la Sala inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor del acusado JOHN FREDY MAHECHA, decisión contra la cual procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y con las reglas que ha definido la Sala en pronunciamientos anteriores a la presente decisión. CSJ, AP 12 dic. 2005, Radicado 24322, entre otros.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal, de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JOHN FREDY MAHECHA. Segundo. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala. Surtido el trámite notificación de este proveído, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase.

GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÈLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria