CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia 40054 LUZ MARINA RESTEPO BERNAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Radicado 40054 AP160-2014 Aprobada acta número 11. Bogotá, D.C., enero (22) de dos mil catorce (2014) I. VISTOS Se pronuncia la Corte sobre el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal 13 Delegada, contra el auto proferido por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Antioquia que decretó la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación inclusive, dentro de la actuación adelantada contra la ex Fiscal de Apartadó LUZ MARINA RESTREPO BERNAL acusada por los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por omisión. II.

HECHOS Y ANTECEDENTES 1. Mediante oficio número DSFA 00 2813 de junio 20 de 2007, el Director Seccional de Fiscalías de Antioquia informó al Fiscal Coordinador de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de ese distrito, sobre algunas irregularidades en el puesto de trabajo de la Fiscal Seccional 124 de Apartadó doctora LUZ MARINA RESTREPO BERNAL, la cuales se evidenciaron en el inventario al momento de cumplirse la orden de su traslado el 8 de junio de 2007.

Señaló que en desarrollo de las diligencias previas 9207 adelantadas por la Fiscal investigada en contra de Iris Betancourt Calderón, se hizo un allanamiento el 2 de diciembre de 2006 incautándose entre otros la suma de ochocientos mil pesos ($800.000.oo), elementos entregados al despacho de la funcionaria dos días después, no obstante, tal dinero, para junio de 2007, no había sido consignando en la cuenta de depósitos judiciales, y los billetes, que si bien sumaban la misma cantidad, no correspondían con los seriales y las denominaciones registrados en el informe de policía con el cual se hizo su entrega. 2.

Por los anteriores hechos el 4 de julio de 2007 se inició investigación previa, donde a más de realizar inspección judicial al expediente, se escuchó en declaración a los policiales y al Fiscal que intervino en el allanamiento. También rindió testimonio GERMÁN ALFONSO CUBILLOS VEGA Fiscal Seccional y Coordinador de la Unidad de Apartadó desde el 3 de marzo de 2007, día en que conoció a la doctora RESTREPO BERNAL; y NELLY CARRASCAL asistente de la Fiscal implicada cuando laboraba en ése municipio.

El 15 de abril de 2008, rindió versión libre la doctora RESTREPO BERNAL quien afirmó nunca haber usado esos billetes, y solicitó se escuchara en declaración: al Procurador de Apartadó, JUAN LUIS SALAME; al asistente de la Procuraduría, NICOLAS GALLEGO; a la secretaria del Juzgado 2º Penal del Circuito, MARTHA LUCÍA RIOS; a la empleada de la Fiscalía Seccional de Apartadó, MARLENE; a la encargada del aseo, DAMARYS MARTÍNEZ; a la Fiscal Coordinadora, DEBORA AMPARO LLANOS; a las abogadas litigantes, MARIA YOLANDA ALBARRACÍN y MARIA EUGENIA ROLDÁN. Bajo la anterior manifestación, el funcionario instructor verificó las citas y escuchó en declaración a MARLENE DE JESÚS GÓMEZ MONTOYA asistente judicial IV de la Fiscalía en Apartadó, DAMARIS HELENA HINCAPIE empleada de servicios generales de la Fiscalía en ése municipio, NICOLÁS ALFONSO GALLEGO VARGAS, para la época Jefe del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía en Apartadó, MARTHA LUCÍA RIOS GARCÉS, secretaria del juzgado Segundo Penal del Circuito de Apartadó, y JUAN LUIS SALEME RAMÍREZ Procurador Judicial I Penal. 3.

El 18 de Febrero de 2010 el Fiscal 52 Delegado ante Tribunal Superior de Bogotá, abrió investigación en contra de la doctora RESTREPO BERNAL y ordenó escuchar en declaración a DEBORA LLANOS CASTAÑEDA, NELLY CARRASCAL REYES, CLARA INÉS ALZATE y PEDRO FRANCISCO DUARTE RINCÓN, tener como pruebas las practicadas durante la etapa preliminar y recepcionar las indispensables para el esclarecimiento de los hechos.

En esta fase procesal, el 21 y 22 de julio de 2010 fue indagada LUZ MARINA RESTREPO BERNAL, injurada que se amplió el 22 de noviembre siguiente, el 15 de octubre del mismo año se recepcionó testimonio bajo certificación jurada a CLARA INÉS SALGADO ALZATE, Coordinadora de la Fiscalía Seccional con sede en Apartadó para la época de los hechos. 4.

Con resolución de enero 31 de 2011, la Fiscal 13 Delegada ante el Tribunal de Bogotá cerró la investigación, decisión apelada por la defensa e inadmitida el 4 de marzo de 2011, tras considerar que al ser de sustanciación el auto recurrido, sólo procedía la reposición conforme a los artículos 189 y 393 de la Ley 600 de 2000. 5. Ejecutoriado el cierre, en los alegatos precalificatorios el Ministerio Público solicitó se profiriera resolución de acusación mientras que la sindicada señaló que se debía precluir. 6.

El 21 de junio de 2011, la Fiscalía en mención calificó el mérito sumarial con resolución de acusación en contra de la doctora LUZ MARINA RESTREPO BERNAL, como presunta autora de las conductas de peculado por apropiación atenuado y prevaricato por omisión. 7. Esta decisión fue apelada por la defensa, no obstante se declaró desierta por falta de sustentación. 8.

La etapa del juicio correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, la que luego de avocar conocimiento, corrió el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, donde el defensor solicitó la nulidad de lo actuado o en su defecto la práctica de algunas pruebas. 9. El apoderado sustentó su inconformidad en la vulneración al derecho al debido proceso, defensa, contradicción e investigación integral, por cuanto no se resolvió una solicitud de pruebas remitida por correo certificado a la Fiscalía en Bogotá y que no aparece en el expediente, como tampoco se practicaron las propuestas por la sindicada en la ampliación de indagatoria, impidiéndoles interponer los recursos de ley.

Afirmó que las pruebas recabadas solo estuvieron dirigidas a acopiar lo desfavorable y nunca lo favorable, negándosele la posibilidad de allegar las que, considera, hubieran desvirtuado las primeras, desconociendo el legítimo derecho que tiene de defenderse. Señaló cómo la ampliación del testimonio de la señora Nelly Carrascal Reyes era importante, pues con que se pretendía aclarar y demostrar: · Que el dinero ingresado a la Fiscalía no fue embalado, ni custodiado ni mucho menos sometido a cadena de custodia. · Que la sustancia alucinógena tampoco fue objeto de embalaje, custodia ni cadena de custodia. · Que hubo cadena de custodia para un carné de una EPS. · Que el dinero lo recibió ella, pero no sometido a cadena de custodia. · Que quien inicialmente recibió los elementos materiales probatorios fue el señor Cesar Conto Lloreda. · Que antes de llegar esos elementos a la Fiscalía 124 estuvieron días y horas en manos de otras personas. · Que los elementos no fueron verificados para el momento de ingresar a la Fiscalía 124. · Que era ella quien guardaba dichos elementos. · Que recibió la orden de consignar el dinero pero no lo hizo. · Por las anomalías en que incurrió la señora Carrascal en el desarrollo de sus funciones, mi prohijada elevó queja a fin de que se investigara dicha conducta. · Por qué motivo si se recibieron varios elementos en el formato de continuidad de la cadena de custodia no se registraron los otros elementos.

Signó como conducentes y pertinentes las pruebas dirigidas a establecer que la doctora RESTREPO BERNAL, mientras fue Fiscal en Apartadó, estuvo incapacitada varios meses a consecuencia de un accidente laboral, (del 1º de marzo de 2006 al 22 de junio de 2006, y del 27 de abril de 2007 al 26 de mayo de 2007) y también disfrutó de vacaciones (del 23 de julio de 2006 al 17 de agosto de 2006), razón por la cual fue reemplazada por nuevos funcionarios, los cuales evidenciarían que otras personas manejaron los elementos del delito, además que con frecuencia pedía permisos para asistir en Medellín a unas terapias para el dolor, días en los que quedaba a cargo del despacho la señora Nelly Carrascal.

Por lo anterior, afirmó, que con la práctica de esas probanzas, otro hubiera sido el sentido de la calificación sumarial, es decir, con una incidencia favorable a la situación de su defendida. 10. Analizada por el a quo la solicitud, decretó la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación inclusive, la que fue apelada por la Fiscalía y remitida a la Corte para su pronunciamiento.

III. AUTO RECURRIDO De conformidad con los numerales 2 y 3 del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal decretó la nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigación inclusive, bajo los siguientes argumentos: 1. Que el término de 6 meses para adelantar la investigación previa no se respetó, pues su inicio fue el 4 de julio de 2007 y culminó el 17 de febrero de 2010, más de dos años y medio después, contraviniendo el mandato previsto en el artículo 325 del Código de Procedimiento Penal. 2.

Que se violó el derecho de defensa, contradicción y debido proceso por parte de la Fiscalía al omitir pronunciarse sobre la práctica de las pruebas solicitadas por la defensa en el mes de septiembre de 2010. También el a quo evidenció que en la última ampliación de indagatoria recibida el 22 de noviembre de 2010, la sindicada pidió la práctica de varios testimonios, entre ellos los de las doctoras DEBORA AMPARO LLANO, LUIS FERNANDO ROJAS, DIANA TAMAYO, DORA ALBA GÓMEZ Y DARÍO FRANCO, fiscales encargados de ese despacho mientras ella estaba incapacitada, quienes podían dar fe de lo encontrado en el escritorio, incluyendo los ochocientos mil pesos por los cuales está investigada, al igual que la ampliación de la declaración de su asistente NELLY CARRASCAL, a fin de que aclarara si había cotejado el dinero recibido en aquella oportunidad de manos de la policía, con los seriales reseñados en el oficio, además si de forma escrita, su jefe doctora RESTREPO BERNAL le había ordenado consignar el dinero, la cual había desatendido; no obstante, tales solicitudes pasaron en silencio hasta cuando el 31 de enero de 2011, se ordenó el cierre de la investigación. Afirmó el Tribunal a tono con la defensa, que si se hubieran practicado las pruebas mencionadas, la Fiscalía habría tenido un panorama más completo de lo sucedido para “ pronunciarse con más pruebas dentro de la investigación, sobre la tipicidad o no de los delitos por los cuales estaba siendo investigada la doctora Luz Marina Restrepo Bernal.” Concluyó la Colegiatura, que la defensa fundamentó la nulidad invocada pues “… demostró lo que pudo ocurrir si se hubieran recibido las declaraciones solicitadas en su momento, así como las pruebas documentales sobre las incapacidades y salud física y mental de la investigada para la época de los hechos, con lo que la actividad calificatoria probablemente hubiera sido diferente a la acusación… ” 3.

Para el Tribunal, no existe otra forma de remediar el agravio a los derechos de defensa, contradicción e investigación integral que la declaratoria de nulidad, pues fueron 21 pruebas las dejadas de practicar, desatendidas por la Fiscalía cuando se le solicitaron de forma oportuna en la etapa de la investigación y que sin justificación hizo caso omiso de ellas, siendo esto relevante al momento de calificar con preclusión o acusación. Tal decisión fue recurrida en reposición y subsidio apelación por la Fiscalía, cuyos argumentos son los siguientes: IV.

IMPUGNACIÓN Para la Fiscalía no es procedente decretar la nulidad toda vez que: a) En la etapa del juicio se pueden practicar las pruebas solicitadas por la defensa, de esta forma, al escuchar directamente los testimonios, se cumple con la inmediación y la contradicción subsanándose la probable irregularidad, ya que volver a la etapa de investigación haría más oneroso el proceso. b) La resolución de acusación se hace en el grado de probabilidad, criterio de verdad que no ha alcanzado la categoría de certeza y que dentro de nuestro sistema penal mixto es procedente, mínimo que se alcanzó con la prueba recabada. c) Las nulidades son excepcionales, no se generan por cualquier irregularidad, tan solo cuando el vicio es sustancial e insubsanable y no existe otra manera de remediarlo, como lo pregonan los principios de trascendencia, instrumentalidad de las formas y residualidad, por tanto, como hay una etapa probatoria dentro del juicio que se puede adelantar, no existe fundamento para declarar la nulidad. d) Reconoce la mora en el trámite del proceso, la cual, afirma, no es imputable a los funcionarios, pero considera que es paradójico volver a una etapa anterior para remediarlo. e) Niega que sean 21 pruebas las que faltaron por practicar, pues algunas se recepcionaron, y las demás también fueron pedidas por la Fiscalía para que se practicaran en el juicio, como la ampliación de Nelly Carrascal reclamada como fundamental para el defensor, por tanto, no hay objeto para retrotraer la actuación pues haría más penosa la situación del reo la cual se puede resolver en una audiencia que hace falta y así, absolver o condenar. f) En relación con el memorial de solicitud de pruebas que se dice no está en el expediente, afirmó que fue presentado dentro de otra investigación, la 051, y deja constancia que nunca hubo un requerimiento expreso de pruebas en éste, no obstante existían las exigencias procesales para emitir pliego de cargos en grado de probabilidad, como se hizo. g) No considera vulnerado el derecho de defensa y debido proceso pues la sindicada conoció desde el inicio de las investigaciones cursadas en su contra, siempre estuvo asistida de abogado y no se afectaron las formas propias del juicio ya que se escuchó en indagatoria y fue notificada en debida forma del cierre de la investigación. Por las anteriores razones la Fiscal solicita reponer la decisión de anular el proceso a partir del cierre y en su lugar dar curso a la práctica de pruebas, en caso contrario, remitirla a la Corte para que decida.

NO RECURRENTES: 1. El defensor rebate los argumentos expuestos por la Fiscal y solicita se confirme la decisión, bajo los siguientes postulados: a) Afirma, en oposición a lo dicho por la funcionaria instructora, que presentó en tiempo dentro de este proceso y no en otro, el memorial de solicitud probatoria, el cual no aparecen en el expediente, se traspapeló y no fueron resueltas para así haber apelado la decisión. b) Enfatiza que no es lo mismo practicar pruebas en el juicio previo a decidir, que en la etapa de la investigación, antes de calificar, donde el ente instructor puede desistir de la idea de acusar. c) Señala como incongruente la tipificación de la conducta de peculado por apropiación dada por la Fiscal, porque si el dinero se encuentra en el escritorio de la oficina en Apartadó, como ella misma lo mencionará, no pudo habérselo apropiado la investigada. d) Considera que si bien la Fiscal también pidió algunas de las pruebas señaladas por la defensa para que se practicaran en la etapa del juicio, ello no tiene la aptitud para desdibujar la nulidad que con la omisión probatoria se generó, porque el pedimento hecho en su momento, lo fue con el fin de establecer que la doctora RESTREPO BERNAL no tocó los dineros que le fueron entregados, y así desvirtuar el convencimiento de la delegada previo a calificar. e) Hace ver además, que la Fiscal, a pesar del conocimiento que tuvo del accidente de tránsito de la investigada y de las incapacidades por espacio de mas de 4 meses a que estuvo sometida mientras laboró en Apartadó, al igual que los permisos para ir a controles a Medellín, relatadas en la indagatoria, nunca se pronunció sobre este aspecto ni solicitó pruebas al respecto.

Consideró que la única forma de corregir el yerro en que incurrió el ente investigador es con el decreto de nulidad, por ello solicita no se reponga. 2. La sindicada doctora RESTREPO BERNAL se sumó a las explicaciones de su defensor e hizo énfasis en su inocencia, agregó que durante el tiempo de su enfermedad, 7 Fiscales la reemplazaron en ese despacho, hechos sobre los que la fiscalía no indagó, además la persona que recibió los billetes no los comparó con los seriales del documento para poder aseverar que fueron cambiados, dinero que por demás no fue entregado con cadena de custodia.

Por las anteriores razones solicita se mantenga la decisión. V. REPOSICIÓN Finalizadas las intervenciones, el a quo confirmó su decisión de anular la actuación, e hizo énfasis en que si la Fiscalía hubiera investigado tanto lo desfavorable como lo favorable existía la “probabilidad de que la calificación del mérito del sumario sea una preclusión y no sea necesaria la etapa del juicio ”.

Soportó su postura con la sentencia CSJ SC, 2009, Rad. 26479 donde se asevera que: “… la negativa absoluta e injustificada a practicar las pruebas solicitadas por las partes o la inercia censurable a satisfacer las expectativas que una investigación penal exige, como expresiones derivadas del incumplimiento a los deberes de imparcialidad que en la dirección del proceso y en el encuentro de la verdad real correspondían al funcionario judicial, constituían vulneraciones evidentes del derecho al debido proceso y defensa, por configurar formas de obstaculizar el ejercicio del contradictorio, toda vez que la propia ley de procedimiento fijaba el deber de los servidores judiciales y del aparato jurisdiccional del Estado de efectuar una investigación integral para de esta manera mantener incólumes las garantías de los sujetos intervinientes.” Concluyó, que la Fiscalía no debió cerrar la investigación hasta tanto no hubiera practicado las pruebas pedidas, toda vez que en la ampliación de indagatoria la procesada mencionó los fiscales que la reemplazaron, quienes “podían dar fe de lo que encontraron en su escritorio, incluso dijo que había hablado con el doctor Darío Franco y él le había dicho que en su escritorio había encontrado en dos sobres ochocientos mil pesos ”, incluso, la misma asistente del despacho tenía acceso a ese dinero.

Finalmente, el Tribunal reiteró la imposibilidad de convalidar la omisión de la práctica probatoria bajo el argumento de realizarla en la etapa del juicio, por cuanto se violaron las garantías fundamentales del debido proceso, derecho de defensa, derecho a la contradicción e investigación integral, irrenunciables y protegida por el ordenamiento constitucional.

Concede la apelación en el efecto suspensivo, y ordena su remisión a la Corte para lo que corresponda. VI. CONSIDERACIONES 1. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal 13 Delegada, contra el auto emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia que decretó la nulidad solicitada por la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, por ser la acción penal ejercida en contra de la ex Fiscal 124 Seccional de Apartadó. 2.

La labor de la Sala se circunscribirá a examinar los aspectos de la decisión de primera instancia frente a los cuales el impugnante expresa inconformidad y a los tópicos inescindiblemente vinculados al objeto de la alzada, según lo define el artículo 204 del ordenamiento procesal precitado. 3. El problema jurídico a resolver consiste en establecer si la Fiscal de manera sistemática violó los principios al debido proceso, derecho a la defensa e investigación integral, cuando: continuó con la investigación luego de vencido el término señalado en la ley; no se pronunció sobre una solicitud probatoria remitida por la defensa en correo certificado a la Fiscalía; dejó de practicar en la etapa de instrucción algunas de las pruebas mencionadas por la sindicada en su injurada, y las solicitadas por la defensa, las cuales, en su criterio, eran favorables a la sumariada y habrían evitado que se emitiera la resolución de acusación. 4.

Para la Sala, la nulidad decretada por el Tribunal debe ser revocada, pues la Fiscal no incurrió en irregularidad alguna que afecte garantías fundamentales. a) En relación con el reclamo de la defensa y autorizado por el a quo respecto a la violación del debido proceso a causa de la prolongación de los términos de la instrucción previstos en la ley, la Corte de manera reiterada ha expresado, que no basta con que la censura señale de modo objetivo el momento a partir del cual los lapsos para adelantar tal fase del proceso fueron superados, sino que se requiere demostrar que tal prolongación fue injustificada, pues la situación idónea para resquebrajar la estructura del proceso es precisamente la dilación que tenga tal característica, como la incuria o el capricho del servidor judicial.

La Corte sobre el tema, en decisión CSJ SC, 14 abril 2009, Rad. 31237, señaló: “Cuando se intenta atacar el fallo por quebranto del debido proceso a causa de prolongación de los términos de instrucción, no basta con que la censura señale de modo objetivo el momento a partir del cual los lapsos para adelantar tal fase del proceso fueron superados, sino que se requiere un ejercicio adicional.

El demandante debe concretar el motivo de la ilegítima extensión, esto es, si tal cosa ocurrió por la interferencia de la actividad de alguno de los sujetos procesales, por la incuria del respectivo servidor judicial o por su simple capricho o arbitrio. Expresado de otra manera, ha de enseñar que tal prolongación del término instructivo fue injustificado, pues el fenómeno que sería apto para resquebrajar la estructura del proceso es precisamente la dilación que tenga tal característica, como se desprende del inciso 4º del artículo 29 de la Carta Política”.

De esta forma, la superación del término de instrucción resulta por sí mismo intrascendente para efectos de decretar la nulidad por violación al debido proceso, hasta tanto no se demuestre a más de la trascendencia, la manifiesta arbitrariedad del funcionario, pues no resulta sensato acudir a este mecanismo para sancionar la tardanza en las etapas procesales, cuando la solución habría de dilatar aún más la duración del proceso.

(CSJ SC, 19 agosto 2012, Rad. 2975). Toda vez que tanto el defensor como el Juez Colegiado se limitaron a mencionar las fechas de vencimiento de la actuación, sin demostrar que lo fue por capricho del funcionario ni tampoco la afectación producida por tal prolongación, no resulta procedente avalar la nulidad decretada por el a quo. Ahora bien, si lo pretendido por el defensor es descalificar las pruebas allegadas luego de vencido el término de instrucción, bajo el argumento que la única decisión posible era calificar el mérito del sumario, al respecto la Corte en decisión CSJ AC, 17 nov 2010, Rad. 34854, señaló: “El debido proceso penal en su integridad es reglado, obedece a postulados, y entre estos, se encuentra el de oportunidad de las pruebas mediante el cual se entiende que estas se deben decretar y practicar dentro de los términos fijados por la ley.

Pero esos tiempos máximos de instrucción no traducen que vencidos aquellos haya preclusiones absolutas, esto es, que sea imposible jurídico o ilegal la aducción, producción e incorporación de algunos medios de convicción adicionales que sean conducentes y necesarios para el esclarecimiento de la verdad concreta y singular de que se trate, ni que allegadas así, corresponda de manera inequívoca y tajante excluirlas de la actuación y valoración por ser contrarias a lo debido probatorio como es el planteamiento del aquí casacionista.

En eventos, sin que la ampliación arbitraria de esos topes sea indefinida o desconozca de manera abierta y ostensible el postulado constitucional del artículo 29 de derecho a un debido proceso que corresponda a prontitud y sin dilaciones injustificadas, y sin que se afecte el principio de oportunidad probatoria, es dable que a pesar de haberse cumplido aquellos, se requiera de la incorporación de un medio de convicción a efectos de la definición de la situación jurídica o incluso de la calificación del sumario, lo cual es viable como en el evento ocurrió ”.

En suma, por los anteriores aspectos no se avista irregularidad que merezca la nulidad de la actuación. b) En cuanto a la queja común tanto del defensor como del a quo relativa a la no contestación por parte de la Fiscal del memorial de solicitud de pruebas, que según la defensa envió a través de Servientrega a las oficinas de Fiscalía en Bogotá, y que la funcionaria instructora desmiente porque a más de no aparecer dentro de las foliaturas, según su conocimiento tal documento fue presentado en otra investigación, la 051, y deja constancia que nunca hubo un requerimiento expreso de pruebas en este expediente, la Sala advierte que el comprobante de la transportadora allegado al expediente por el defensor, registra que va dirigido a la “FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN carrera 30 No. 13 24”, remitido por Luz Marina Restrepo y recibido por Ana María Rodríguez el 13 de agosto de 2010, no obstante no se menciona ni la Fiscalía a la que va dirigido el documento, ni el radicado del proceso al que debía ser adjuntado, a diferencia de otro comprobante de envío de documentos que aparece en el folio 77, el cual va signado de forma expresa para la “Fiscalía 52 Delegada carrera 30 No. 13-24 Unidad de Justicia y Paz”, con el que se remitió la sustentación de un recurso.

Se observa clara la razón por la cual dicho memorial se traspapeló, y si tal documento no formaba parte de estas diligencias, era imposible que la Fiscal se pronunciara sobre él, máxime cuando conoció tal situación el 14 de marzo de 2011, días después de que cobrara ejecutoria el cierre de la investigación (9 de marzo de 2011), cuando el defensor reclamó por el silencio a su solicitud, en el escrito de “apelación del cierre” allegado a ése despacho.

De esta forma no se advierte desidia o capricho por parte de la funcionaria en torno a la contestación de tal memorial y mucho menos colusión para desconocer pruebas a favor de la sindicada que indiquen violación al principio de la investigación integral. Acertada resultó la continuación del trámite, bajo el entendido que existía otra etapa para la práctica de pruebas como a continuación se analizará en detalle. c) Tampoco hay irregularidad en la actuación de la Fiscal que haya afectado garantías fundamentales cuando al cerrar la investigación dejó sin practicar algunas pruebas de las mencionadas por la indagada o de las previamente ordenadas, pues conforme el artículo 393 de la ley 600 de 2000 aplicable al caso, el cierre de la instrucción procede cuando haya transcurrido el término máximo establecido en la ley para dicha etapa del proceso o se cuente con la “prueba necesaria” para calificar, valoración asignada por la ley de forma exclusiva y excluyente al Fiscal, sin más condicionamientos que su convicción razonable, sustentada en la evaluación del material probatorio existente, la cual no esta supeditada al recaudo de todas las pruebas requeridas, como a continuación lo ha precisado la Corte en la CSJ SC, de 6 de marzo de 2008, Rad. 23754: “ El acto de calificación competía adoptarlo al Fiscal, de tal manera que a éste, y sólo a él, la ley asignó la función de sopesar en qué momento de la instrucción existe ‘ la prueba necesaria para calificar ’, esto es, para acusar o precluir […] ” De tal manera que si la potestad de valorar en qué momento obra la prueba suficiente para calificar la ley la delegó en el Fiscal, surge obvio que el acto de clausura, adoptado como consecuencia de esa razón, no puede ser tachado de ilegal, de lesivo al derecho de defensa o las formas propias de un proceso como es debido, en la hipótesis de la supuesta ausencia de una prueba, pues la apreciación sobre la existencia de suficientes elementos para calificar es tarea exclusiva y excluyente del Fiscal. ” Resáltese que el legislador confirió al Fiscal esa facultad para que determinara la prueba apenas ‘necesaria’.

No la totalidad, no la plena, sino la precisa, la esencial, la útil, la estrictamente indispensable con el fin de cumplir las exigencias del acto calificatorio. ” La disposición legal tiene sentido, en la medida que la práctica de pruebas debe darse en su escenario natural, el juicio, delante de un juez imparcial ” (negrilla fuera de texto).

Lo anterior implica que el cierre puede ser decretado, incluso, sin existir un pronunciamiento relativo a todas las pruebas solicitadas por la defensa (y ni siquiera de todos los elementos de convicción decretados), tan solo con las consideradas por el fiscal como indispensables para los fines de la etapa procesal, siempre que en el juicio se atiendan los intereses probatorios que los sujetos procesales reclaman expresamente como necesarios y útiles para la justicia material con su incorporación. En consecuencia, si bien es cierto no es lo mismo practicar pruebas en el juicio, previo a decidir, que en la etapa de investigación, antes de calificar, a fin de evitar la acusación como lo mencionara la defensa, en modo alguno ello indica que el Fiscal esté compelido a practicar todas las pruebas que dentro de esta etapa surjan, según lo señaló la CSJ AC, de 22 de abril de 2003, Rad. 18029: “ Conforme lo reconoce el impugnante, el cierre de la instrucción procede cuando se cuente con la prueba necesaria para calificar el mérito probatorio del sumario, o cuando haya transcurrido el término máximo establecido en la ley para dicha etapa del proceso. ” Esto significa que no se trata de una decisión condicionada a haberse practicado por el funcionario de instrucción todas las pruebas ordenadas o que hubieren surgido de ellas; mucho menos todas aquellas cuyo recaudo fuere posible; tan sólo a que se hubiere recaudado la prueba suficiente para impartir la calificación del mérito sumarial ”.

Es tal la preeminencia del funcionario instructor para valorar en qué momento obra prueba suficiente para ordenar el cierre, que dicha providencia es de sustanciación y solo permite el recurso de reposición, el cual, como es sabido, se surte ante él mismo. Ello no significa que el Fiscal, de forma caprichosa y arropado en tal prerrogativa, pueda desconocer el deber que tiene de buscar la verdad material bajo el imperativo de imparcialidad en la labor de recolección, formación y aducción de la prueba, y omita investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado, vulnerando el principio de investigación integral consagrado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Penal Ley 600 de 2000 y desarrollado en el artículo 234 del mismo, pues ello acarrearía una nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa.

No obstante, tal irregularidad no se observa en este caso, pues la Fiscal, consideró como “prueba necesaria” para clausurar la investigación y proceder a calificar, 13 testimonios, la versión libre, la indagatoria junto con su ampliación y la diligencia de inspección judicial a las previas 9207, actuación que para la Sala resulta razonable y no reviste reproche alguno pues se observa una diversidad probatoria, ya que acudieron a testificar, el personal de la policía que intervino en la diligencia de allanamiento y registro donde se incautó la droga y el dinero, al igual que otras personas, entre ellas, las mencionadas por la misma sindicada en su versión libre, en suma, fueron escuchados: JESÚS GUILLERMO FIGUEROA JUVINAO investigador criminal de la SIJIN, RUBÉN JOSÉ PRIETO BRIÑEZ y RICARDO ELÍAS CORREA HERNÁNDEZ, patrulleros de la Policía Nacional, ÁNGEL CÓRDOBA DÍAZ, Subintendente de la Policía Nacional;

ELIGIO MANUEL TUÑON ANAYA, Fiscal seccional 72 de Chigorodó; GERMÁN ALFONSO CUBILLOS VEGA Fiscal Seccional y Coordinador de la Unidad de Apartadó a partir del 3 de marzo de 2007, día en que conoció a la doctora RESTREPO BERNAL; NELLY CARRASCAL asistente de la Fiscal RESTREPO BERNAL cuando laboraba en Apartadó; MARLENE DE JESÚS GÓMEZ MONTOYA asistente judicial IV de la Fiscalía en Apartadó, DAMARIS HELENA HINCAPIE empleada de servicios generales de la Fiscalía de Apartadó, NICOLÁS ALFONSO GALLEGO VARGAS, en su momento Jefe del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía en Apartadó;

MARTHA LUCÍA RIOS GARCÉS, para la época secretaria del juzgado Segundo Penal del Circuito de Apartadó, JUAN LUIS SALEME RAMÍREZ Procurador Judicial I Penal y CLARA INÉS SALGADO ALZATE Coordinadora de la Fiscalía Seccional con sede en Apartadó desde el 3 de octubre de 2006 a marzo de 2007, donde los últimos 8 testimonios relacionados, corresponden a verificación de citas.

De lo expuesto se advierte que no fueron 21 pruebas las dejadas de practicar por la Fiscal como lo mencionara el Tribunal conforme al escrito del defensor, pues de éstas, gran parte se recabaron en la instrucción de forma personal o por declaración jurada, y lo pretendido es la ampliación de estos testimonios, desvirtuándose así el reproche realizado a la Fiscal de omitir la investigación de lo favorable.

Si bien, no se citó a declarar a los Fiscales LUIS FERNANDO ROJAS ROJAS, DIANA MARIA TAMAYO LOPERA, DORA ALBA GÓMEZ y DARÍO FRANCO ARCILA, mencionados en la ampliación de indagatoria, quienes reemplazaron a la funcionaria mientras estuvo incapacitada, ello no comprota una irregularidad por cuanto como ya se analizó, la apreciación sobre la existencia de suficientes elementos para calificar deferida a la Fiscal fue consecuente y razonable, no admite reparo alguno, debiéndose continuar el camino procesal previsto en la ley el cual cuenta con la etapa probatoria dentro del juicio, cuya función básica es permitir la discusión dialéctica sobre el marco fáctico, jurídico, conceptual y probatorio que se fijó en la resolución de acusación, en un plano de igualdad entre el funcionario que la había formulado, el fiscal, que en dicha fase adquiere la calidad de sujeto procesal, y la defensa.

Al respecto precisó la Corte: 1. No discute la Sala que si se decreta una prueba dentro de la fase sumarial el ideal es que sea realizada. Pero cuando por cualquier razón ello no sucede, como pasó en el presente caso, esa circunstancia no le impide al instructor cerrar la investigación. Esta decisión es procedente cuando se cuenta con la prueba necesaria para calificar o se encuentra vencido el término de la instrucción, lo que sin duda alguna significa que legalmente no está previsto el absurdo de condicionar el cierre de la investigación a la producción de todas las pruebas ordenadas y de las que surjan de ellas.

De todas formas, en la fase del juicio se cuenta con una nueva etapa probatoria, en la cual los sujetos procesales están facultados para solicitarle al Juez que ordene y practique esas pruebas dejadas de realizar en la instrucción. De esta forma se concluye que por la censura arriba expresada tanto por el Tribunal como por la defensa no es dable retrotraer la actuación. d) También se encuentra inconforme el defensor con la tipificación de la conducta de peculado por apropiación dada por la Fiscal, ya que en su criterio, si el dinero se encuentra en el escritorio de la oficina en Apartadó, como ella misma lo mencionará, la sindicada no pudo habérselo apropiado, reparo respecto del cual la Corte guardará silencio, por cuanto no es el momento procesal para debatirlo.

En suma, la Fiscal del caso no violó el debido proceso, defensa e investigación integral pregonado por el a quo, motivo por el cual ha de revocarse la declaratoria de nulidad y ordenar se continúe con la actuación procesal. En mérito de lo expuesto, la SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

RESUELVE

1. REVOCAR el auto de fecha 21 de septiembre de 2012 proferido por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Antioquia que decretó la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación inclusive, dentro de la actuación adelantada contra la ex Fiscal de Apartadó LUZ MARINA RESTREPO BERNAL acusada por los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por omisión. 2.

Contra la anterior decisión no procede recurso alguno. Devuélvase el expediente a la oficina de origen. Comuníquese y cúmplase JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 1 c.o. Corte. � Folio 44 c.o. 1. � Folio 35 c.o.2 4 Folio 43. c.o.2 � Folio 58 c.o.2 � Folio 129 c.o. 2. � Folio 169 c.o.2. � Folio 207 c.o.2. � Folio 204 c.o.2. � Folio 244 c.o.2 � Folio 249 c.o. 2. � Folio 250 ibídem � Folio 251 ibídem � Folio 78 c.o.2 � En el mismo sentido, sentencias de 29 de agosto de 2002, radicación 10863, y 29 de junio de 2005, radicación 17478.

Así mismo, autos de 19 de enero de 2006, radicación 11773, 19 de agosto de 2009, radicación 27313, 28 de octubre de 2009, radicación 30097, y 15 de marzo de 2011, radicación 28436, entre otros. � Art. 393 Ley 600 de 2000. “Cierre de la investigación. Cuando se haya recaudado la prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción, mediante providencia de sustanciación que se notificará personalmente, la cual sólo admite el recurso de reposición, se declarará cerrada la investigación y se ordenará que el expediente pare al despacho para su calificación. Ejecutoriada la providencia… “ 1 2