Casación Ley 906 de 2004 Radicación N.° 53163 Jorge Leonardo Aranda Prieto PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente AP1599-2021 Radicación n.º 53163 Acta 98 Bogotá D. C, veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Resuelve la Sala, bajo el rito de la Ley 906 de 2004, si admite o no la demanda de casación presentada por la defensa del procesado JORGE LEONARDO ARANDA PRIETO, contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 27 de abril de 2018 que confirmó, con modificaciones[footnoteRef:0], el fallo emitido el 31 de mayo de 2017 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de esta ciudad que lo declaró penalmente responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso heterogéneo con el de concierto para delinquir. [0: Exclusivamente, para fijar la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en el mismo plazo de la pena de prisión (140 meses).]

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. Fácticos. Según los hechos que se declararon probados en la sentencia, en el marco de investigaciones adelantadas conjuntamente por la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional y la DEA, se estableció la existencia de una organización criminal conformada por varios individuos, trabajadores y extrabajadores del aeropuerto El Dorado de la ciudad de Bogotá, que se dedicaban a ocultar sustancias estupefacientes – cocaína y heroína – en cajas provenientes de cultivos de flores en el país y que tenían como destino final los Estados Unidos de Norteamérica.

Se identificó como integrante del grupo a JORGE LEONARDO ARANDA PRIETO, trabajador de la empresa Girad Cargo que opera en el aeropuerto y quien, según información suministrada por agentes de la DEA a la Policía Antinarcóticos de Colombia, se encargó de ocultar, en coordinación con otros involucrados, tres paquetes de sustancia estupefaciente en una caja de flores que arribó a Miami – Florida, ciudad donde fue incautada la droga el 4 de abril de 2014, estableciéndose inicialmente que se trataba de clorhidrato de cocaína con un peso bruto de 0.60 kg (1.32 lb).

El 21 de junio de 2016, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos puso en conocimiento de la Fiscalía colombiana, que el estupefaciente incautado fue en verdad heroína, con un peso neto de 496.9 gramos. 2. Procesales. El 27 de mayo de 2016 la Fiscalía formuló imputación contra JORGE LEONARDO ARANDA PRIETO por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes (inc. 3º del art. 376 del Código Penal) en concurso heterogéneo con el de concierto para delinquir agravado (por la incautación de 0.60 kg brutos de clorhidrato de cocaína).

Al presentar el escrito de acusación, aclaró el ente fiscal que, a raíz de la información allegada por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos después de formulada la imputación, se le atribuiría a ARANDA PRIETO el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes pero por la modalidad prevista en el inc. 1º del art. 376 del Código Penal, en concurso heterogéneo con el de concierto para delinquir agravado (por la incautación de 496.9 gramos netos de heroína).

Agotados los trámites previstos en la Ley 906 de 2004, el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá lo condenó, en sentencia del 31 de mayo de 2017, a las penas principales de 140 meses de prisión y multa de 1.670 salarios tras hallar probados los hechos objeto de acusación. Le impuso la sanción accesoria de «interdicción» en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un plazo de veinte años y no le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá decidió, el 27 de abril de 2018, modificar la sentencia, exclusivamente, para fijar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en 140 meses y la confirmó en todo lo demás. JORGE LEONARDO ARANDA PRIETO, por conducto de defensor, interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA En dos cargos, el censor acusa la sentencia de (i) nulidad, por vulneración del principio de congruencia entre imputación, acusación y sentencia frente al delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes; y (ii) nulidad por afectación de la congruencia que debe imperar entre acusación y sentencia en torno a la conducta de concierto para delinquir agravado.

Bajo los cargos planteados, en su opinión, la Corte debe casar el fallo impugnado y decretar la invalidación del trámite para que se restablezcan las garantías procesales del encartado. Advierte la Sala que, en orden a evitar repeticiones innecesarias, los cargos serán expuestos con detalle en el análisis formal de los mismos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Con la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, con el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos o la unificación de la jurisprudencia, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004 dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades especiales, como aquella consagrada en el artículo 184, referida a la potestad de « superar los defectos de la demanda para decidir de fondo » en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del censor dentro del proceso e índole de la controversia planteada.

Además de estos criterios, también ha señalado la Corte que el libelo impugnatorio no puede ser un escrito de libre elaboración y que al menos debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad, tales como: i) la acreditación del agravio a los derechos o garantías que se produjo con ocasión de la sentencia; ii) el señalamiento de la causal de casación elegida, con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional invocado; y, iii) la determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:1]. [1: Entre otros, CSJ AP, 13 de junio de 2007, Rad. 27.537;

AP, 25 de julio de 2007, Rad. 27.810. ] Si, como postula el inciso segundo del art. 184 ejusdem, no se verifican los supuestos arriba enlistados, se habrá de inadmitir el libelo. 2. Con estas precisiones la Sala abordará el estudio de las censuras. 2.1. El cargo principal se postula bajo la causal segunda de casación. Pide el demandante la nulidad de la actuación por no existir consonancia entre los hechos por los cuales se formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes contra JORGE LEONARDO ARANDA PRIETO y los que fueron objeto de la sentencia condenatoria.

Lo fundamenta en que, en el escrito de acusación, la Fiscalía introdujo una «modificación en los hechos jurídicamente relevantes que quebró el núcleo fáctico» del injusto aludido. Ello, por cuanto en la imputación se le atribuyó la comisión de la conducta prevista en el art. 376 del Código Penal por tráfico de clorhidrato de cocaína, pero en el pliego de cargos se plasmó que se trataba, en verdad, de heroína, situación que, dice, además de implicar la variación de la base factual, acarrea una «mayor punibilidad».

Ha debido entonces el ente fiscal adelantar una nueva diligencia de formulación de imputación, en orden a garantizar el derecho de defensa de su prohijado, sin que se pueda admitir, como lo hicieron las instancias, «que la cuestión fáctica no había sido variada», porque en todo caso, reitera, la modificación de la situación fáctica resultó relevante en punto de incrementar los términos punitivos del comportamiento.

Pide casar el fallo de segundo grado y decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación, exclusivamente por el injusto en cita, para que se restablezca la congruencia que debe imperar entre imputación, acusación y sentencia. Pues bien, advierte la Sala, que los argumentos que edifican el cargo de nulidad se limitan a reiterar los exhibidos ante las instancias, pero que allí fueron descartados estableciendo los falladores de primer y segundo grado que ese motivo no hacia imperioso invalidar la actuación, primero, porque aunque en verdad se habló en la imputación de la incautación de clorhidrato de cocaína y en la acusación se precisó que el estupefaciente decomisado era heroína, no se alteró, según el Tribunal, «lo vertebral de la atribución fáctica» cuyos aspectos medulares consistieron en que el procesado «ocultó sustancia estupefaciente en cajas de flores con destino a Miami, sin que tuviere la autorización de autoridad competente para ello».

Dicha base factual, señaló el ad quem, quedó precisada en la acusación y fue considerada en la sentencia de primera instancia, respetándose así el núcleo esencial de los hechos, pero debiendo considerar, en el caso, la «progresividad de la investigación» que fue la que, precisamente, llevó a que el ente acusador modificara uno de los aspectos fácticos objeto de imputación, que se fundó en la información que después de la imputación aportó el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, precisando que la sustancia con la que JORGE LEONARDO ARANDA PRIETO había contaminado una caja de flores enviada a la ciudad de Miami, no era clorhidrato de cocaína, sino heroína en un peso neto de 496.9 gramos.

La postura del Tribunal al respecto es consonante con la posición que ha sostenido al respecto la Sala de Casación Penal que, precisamente, ha resaltado el carácter progresivo de la actuación penal, «lo que justifica… la posibilidad de introducir en la acusación algunas modificaciones a la premisa fáctica delimitada en la imputación, así como la viabilidad de modificar la calificación jurídica durante el llamamiento a juicio» (Regla que, entre otras relacionadas con la formulación de imputación, fue planteada por la Sala a partir de los fallos CSJSP, 8 mar 2017, Rad. 44599 y CSJSP, 23 nov 2017, Rad. 45899 y luego compendiada en sentencia CSJ SP 2042 – 2019, Rad 51007, reiterada en CSJ SP2073 – 2020 Rad. 52227 y CSJ SP3988 – 2020, entre otras).

También dijo la Corte en la decisión CSJ SP2042 – 2019 que «si por el carácter progresivo de la actuación, luego de la imputación se establecen aspectos fácticos que puedan adecuarse a circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad, o den lugar a un delito consumado en lugar de la tentativa imputada inicialmente, ese cambio puede hacerse en la acusación» aunque el procesado resulte perjudicado en unos casos y beneficiado en otros (CSJ SP2073 – 2020).

De igual manera, «una vez fijados en la imputación los hechos jurídicamente relevantes, algunas de las circunstancias de la premisa fáctica pueden ser modificadas en la audiencia de acusación», de nuevo, atendiendo al carácter progresivo de la actuación (CSJ SP3250 – 2019). Lo esencial, en casos así, es que el juez evalúe «el tiempo que debe transcurrir entre la acusación y la audiencia preparatoria, según los rangos establecidos en la ley, en orden a salvaguardar el derecho del procesado a contar con suficiente tiempo para preparar su estrategia defensiva» (CSJ SP 2042 – 2019).

Desde la perspectiva expuesta, el cargo no argumenta de qué manera pudo quebrantarse el núcleo fáctico de la conducta cuando la modificación efectuada por la Fiscalía en la acusación tuvo incidencia, exclusivamente, en la punibilidad del comportamiento y no alteró los ejes centrales de la atribución fáctica, conforme lo dejó sentado el Tribunal en el fallo atacado.

Tampoco mostró el censor que el alegado yerro afectara de alguna manera el derecho de defensa o alguna otra de las garantías del procesado, cuando por el contrario, basta auscultar la decisión de primera instancia para advertir que desde ahí se previno una potencial lesión de esa garantía, primero, en tanto la defensa técnica convalidó la ahora alegada irregularidad al no discutir la modificación de ese punto en la audiencia de formulación de acusación y segundo, porque, dijo la instancia, «la audiencia preparatoria fue suspendida para que la defensa pudiera realizar plenamente su investigación y su estrategia defensiva desde el punto de vista probatorio».

Además, aunque la imputación y la acusación están reguladas en el ordenamiento jurídico con el principal propósito de garantizar su claridad y concreción, en cada caso debe evaluarse si los eventuales yerros atribuidos a la Fiscalía son realmente trascendentes de cara a los derechos del procesado, «al punto que la invalidación de la actuación solo procede cuando se genera un estado de indefensión procesal, esto es, cuando la situación ha afectado realmente las posibilidades de defensa» (CSJSP, 5 jun. 2019, Rad.51007, entre otras).

Y, en el caso concreto, la supuesta trasgresión de la citada garantía quedó, en la demanda, en un plano meramente enunciativo que de ninguna manera confrontó lo que al respecto plasmaron las decisiones de instancia que, como se vio, no encontraron algún reparo frente a la modificación del referido aspecto de la base factual, ni que de él se derivara lesión del derecho de defensa del procesado.

De ahí que el cargo no satisfaga, tampoco, los principios que orientan las nulidades, principalmente los de trascendencia y convalidación y, por consiguiente, deba ser inadmitido. 2.2. El cargo subsidiario fue también propuesto al amparo de la causal segunda de casación – nulidad – porque, dice el demandante, en punto del delito de concierto para delinquir agravado se afectó la congruencia que debe imperar entre sentencia y acusación. Para fundamentar la censura, afirma que la Fiscalía, en el escrito de acusación, omitió consignar los «hechos jurídicamente relevantes relacionados con el delito de concierto para delinquir», porque no hizo «la más mínima referencia al contenido específico de cada una de las llamadas que presuntamente vinculan al acusado Jorge Aranda con la organización delictiva», con lo cual el pliego de cargos incumplió la exigencia prevista en el art. 337 de la Ley 906 de 2004 sin que pudiera ser subsanada dicha falencia por el juez en la sentencia. Tampoco era carga de la defensa, dice, «escudriñar» alrededor de 120.000 registros de llamadas telefónicas interceptadas para identificar los comportamientos del procesado que constituyeron el delito enunciado confundiendo el ad quem, en su criterio, los conceptos de elementos materiales probatorios y hechos indicadores, con el de hechos jurídicamente relevantes.

Dice que fue «absolutamente sorpresivo» para los intereses de la defensa que las interceptaciones telefónicas se descubrieran en la fase de juicio oral, «cuando realmente probatoriamente para la defensa ya no había oportunidad de controvertirlas técnicamente» porque, reitera, no se identificaron las comunicaciones que involucraban a su defendido.

Pide casar la sentencia impugnada y que se decrete la nulidad de lo actuado desde la formulación de la acusación, para resarcir la vulneración de los derechos al debido proceso y de defensa de su prohijado para que, por esa senda, se presente en la acusación «el contenido concreto» de las conversaciones que involucran a ARANDA PRIETO con la comisión del delito de concierto para delinquir agravado.

Pues bien, basta auscultar la decisión de segundo grado, para ver que el ad quem abordó la discusión atinente a la supuesta afectación del principio de congruencia que ha de imperar entre acusación y sentencia por cuenta de la inclusión en el pliego de cargos, como hechos jurídicamente relevantes, de las llamadas telefónicas con las que se acreditaba la participación de JORGE LEONARDO ARANDA PRIETO en el delito de concierto para delinquir agravado.

Dijo el Tribunal, contrario a lo expuesto en la demanda, que es la defensa quien «no hace una distinción clara entre los conceptos de hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba», al punto que alegó «de forma imprecisa el quebrantamiento del principio de congruencia», pidiendo la nulidad del trámite por echar de menos, en la acusación, las conversaciones telefónicas que involucraban en el delito a ARANDA PRIETO como si se tratara de hechos jurídicamente relevantes cuando en verdad son «hechos indicadores» y fueron enlistados en la acusación, «pero en el anexo de pruebas».

Agregó el juez colegiado, que es cierto que «la acusación no puntualizó el día y la hora de las llamadas que al parecer involucran al procesado con una organización delictual» pero ello porque tales aspectos debían ser zanjados «en el ejercicio del derecho de contradicción», en la fase de juicio oral, y sin que ello acarreara la invalidación de lo actuado porque «el escrito acusatorio si contiene argumentación fáctica y normativa suficiente; incluso, se precisó lo pertinente a la adecuación típica, con base en los elementos materiales probatorios recopilados hasta ese momento procesal».

Justamente, la Corte ha destacado «la responsabilidad que tiene la Fiscalía General de la Nación de precisar cuáles son los hechos que pueden subsumirse en el respectivo modelo normativo, lo que implica definir las circunstancias de tiempo y lugar, la conducta (acción u omisión) que se le endilga al procesado; los elementos estructurales del tipo penal, etcétera» pero esa carga no significa que deban condensarse en uno solo «los hechos jurídicamente relevantes con la información que sirve de sustento a la respectiva hipótesis» (CSJ SP, 8 mar. 2017, Rad. 44599).

Es más, que se entremezclen los contenidos probatorios con los hechos jurídicamente relevantes objeto de acusación, «no solo conspira contra la claridad y brevedad de que trata el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal, sino que, además, puede dar lugar a que el juez acceda prematuramente a dicha información, sin que se agote el debido proceso probatorio» (SP5660-2018 reiterada en CSJ SP3250 – 2019).

De ahí que la propuesta del censor al formular la pretensión invalidatoria resulte equivocada. No podía pretender que se incorporara a la acusación, como hechos jurídicamente relevantes, el contenido de las interceptaciones telefónicas que involucraban a ARANDA PRIETO con la organización criminal porque como se reconoció en el fallo de segundo grado, ello implicaba entremezclar los hechos jurídicamente relevantes que edificaron, para la Fiscalía, el delito de concierto para delinquir agravado, con los hechos indicadores y los medios de prueba a través de los cuales el ente fiscal pretendía acreditar en juicio el componente fáctico.

Además, según se plasmó en el fallo de primera instancia, la base factual de la acusación halló respaldo «en los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente adquirida producto de la investigación» que fue debidamente descubierta por el ente fiscal y dada a conocer a la bancada defensiva en el momento procesal correspondiente, por ello, mal hace el libelista al alegar ahora, «que no conocía la imputación fáctica amparada en los medios probatorios descubiertos oportunamente» cuando en verdad, reconocieron las instancias, aquella circunstancia tampoco afectó el derecho de defensa.

De igual manera, según dijo el Tribunal, «el defensor en el escrito de apelación no controvirtió ninguna de las consideraciones ofrecidas en primera instancia respecto a la materialidad y responsabilidad de JORGE LEONARDO ARANDA PRIETO, en el punible de concierto para delinquir agravado» hallando acreditada la materialidad del punible de concierto para delinquir agravado, porque, dijo la sentencia, la Fiscalía demostró que ARANDA PRIETO hacía parte del grupo criminal, en tanto las pruebas mostraron que sostuvo «conversaciones con algunos de los integrantes de la organización delictual, también… se determinó que se reunió con los mismos, como consta en el informe de vigilancia y seguimiento de 8 de abril de 2015» siendo el encargado dentro del grupo de recibir la sustancia estupefaciente que le entregaba otro involucrado, ocultarla «en sus partes íntimas», ingresarla al Aeropuerto El Dorado como empleado de la empresa de carga Girad Cargo y camuflarla en las cajas de flores que se remitían a los Estados Unidos.

Como bien se ve, la defensa conoció el material probatorio que acreditaba la configuración del injusto, contrario a lo que dice en el cargo, pero no controvirtió la materialidad del delito a partir de las pruebas acopiadas, según expuso el Tribunal, que, sobra añadir, ninguna incertidumbre halló frente a la responsabilidad penal declarada en contra del procesado.

En este cargo, el censor tampoco confrontó los contenidos de las sentencias de primer y segundo grado, que para el caso constituyen unidad, en orden a demostrar una verdadera trasgresión de garantías fundamentales que implicara acceder a la nulidad de lo actuado. El cargo, además de no atender al principio de trascendencia que rige las nulidades, se limita a reiterar un planteamiento definido por las instancias.

Ello, naturalmente, desconoce las exigencias de técnica y fundamentación del recurso extraordinario. Lo expuesto, impone la inadmisión de la censura. 3. En tanto no comprueba el censor ningún error de juicio en la decisión atacada y en esa medida, como ninguno de los cargos tiene vocación de admisibilidad, se impone la inadmisión de la demanda.

Tampoco advierte la Sala que sea necesario superar los defectos del libelo para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004. 4. Contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JORGE LEONARDO ARANDA PRIETO. 2. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. impedido GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÈLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria