CASACION 54967 JORGE ANIBAL VISBAL MARTELO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP1597-2019 Radicación n.° 54967 Acta 105 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Vistos: De conformidad con el artículo 106 de la Ley 600 de 2000, la Sala decide de plano la solicitud de recusación formulada por el defensor del procesado Jorge Aníbal Visbal Martelo, contra los Magistrados José Francisco Acuña Viscaya, Patricia Salazar Cuellar, Luis Guillermo Salazar Otero y Eyder Patiño Cabrera, quienes la declararon infundada ANTECEDENTES 1.- El ex congresista Jorge Aníbal Visbal Martelo fue acusado por el Fiscal Quinto Delegado ante la Corte Suprema de Justicia como probable autor del delito de concierto para delinquir agravado para promover grupos armados al margen de la ley (Artículo 340 numeral 2 del Código Penal). 2.- Mediante sentencias proferidas el 20 de junio y 15 de noviembre del año 2018, respectivamente, el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, y el Tribunal Superior de la misma sede, condenaron a Jorge Aníbal Visbal Martelo por la conducta por la cual fue acusado. 3.- Contra la última decisión se interpuso el recurso extraordinario de casación, actuación que le fue asignada al Magistrado Luis Guillermo Salazar Otero. 4.- Por diferentes razones, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, durante el trámite del mencionado proceso, dictó las siguientes providencias: 4.1.- Auto del 29 de mayo de 2013, mediante el cual se ordenó el cambio de radicación del proceso del distrito judicial de Córdoba al de Bogotá. Esta decisión la suscribió, entre otros, el Magistrado Luis Guillermo Salazar Otero. 4.2.- Mediante auto del 27 de noviembre de 2013, la Corte, dentro del radicado 39769, reasumió la competencia, a través de decisión que suscribieron los Magistrados Eyder Patiño Cabrera, Eugenio Fernández y Luis Guillermo Salazar Otero.

En esa misma actuación, los Magistrados mencionados se pronunciaron mediante providencia del 30 de septiembre de 2015, inhibiéndose de abrir investigación penal por aplicación del “non bis in ídem.” 4.3.- El 12 de octubre de 2016, dentro del radicado 46840, decretó la nulidad de lo actuado a partir del auto del 27 de noviembre de 2013 (con el que reasumió la competencia), y remitió la actuación al Juzgado Quinto Penal del Circuito.

Esta decisión la suscribieron, entre otros, los Magistrados José Francisco Acuña Viscaya, Eyder Patiño Cabrera, Patricia Salazar Cuellar y Luis Guillermo Salazar Otero. Por su parte, el Magistrado Eugenio Fernández se declaró impedido. 5.- El defensor de Jorge Aníbal Visbal Martelo recusó a los magistrados que intervinieron en las decisiones que se han mencionado, con base en las causales 6 y 11 del artículo 99 de la ley 600 de 2000, que señalan lo siguiente: “6.- Que el funcionario haya dictado providencia cuya revisión se trata o hubiere participado dentro del proceso o sea cónyuge o compañero permanente, pariente del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, del inferir que dictó la providencia que se va a revisar.” “11.- Que el Juez haya actuado como fiscal dentro del proceso.” Con base en las causales mencionadas, estimó que los magistrados participaron activamente (i) en la determinación de la competencia, (ii) en la valoración probatoria y (iii) en la definición de los extremos temporales y continuidad de la supuesta conducta, dando lugar a la materialización de las causales alegadas. 6.- Los Magistrados contra quienes se dirige la recusación la declararon infundada.

En cuanto a la primera causal, “por haber intervenido en el proceso,” señalaron que las providencias no contienen juicios de valor que impliquen la existencia de un criterio vinculante y que como tal supongan la negación de los principios de imparcialidad y objetividad. Simplemente, sostienen, actuaron dentro de la órbita de su competencia para definir el funcionario competente, ya sea por motivos de cambio de radicación o en razón del fuero, sin que dichas decisiones involucren un estudio de la prueba o de la participación o la responsabilidad.

En cuanto al segundo reparo, los magistrados advierten que no participaron como instructores en la actuación que ahora les corresponde resolver en sede de casación. Se Considera: 1.- Los artículos 228 y 230 de la Constitución Nacional asumen la independencia y la imparcialidad como presupuesto del debido proceso. Por lo mismo, éste y la legitimidad de la decisión pueden afectarse cuando el juez o los magistrados se encuentran incursos en situaciones objetivas, excepcionales y expresamente descritas en la ley, que de mantenerse no garantizan la adjudicación independiente e imparcial de la justicia en derecho. 2.- En el artículo 99 de la ley 600 de 2000 se prevén nueve causales de recusación. En la sexta, para lo que es del caso, se considera que afecta la imparcialidad el que el funcionario judicial “hubiere participado dentro del proceso.” Con tal fin, se deben especificar las circunstancias o condiciones en las cuales se produjo la participación dentro del proceso y en qué medida el funcionario manifestó juicios comprometedores respecto del asunto por resolver, o realizó valoraciones probatorias, y cómo dichas apreciaciones inciden en el criterio del juzgador por haber participado en la actuación que se sigue contra el implicado y en el proceso por decidir. 3.- De acuerdo con esas precisiones, se debe observar lo siguiente: Como lo señaló el abogado, los magistrados que “ participaron ” en el proceso se ocuparon de definir el cambio de radicación del mismo, luego afirmaron su competencia para conocer del proceso, posteriormente se inhibieron de abrir investigación por hechos similares a los que se juzgan y, por último, anularon la determinación relativa a la competencia y ordenaron enviar al expediente ante los jueces especializados para continuar el juicio. 3.1.- En la primera decisión, relacionada con el cambio de radicación, estudiaron dicha solicitud por falta de garantías para las partes, limitándose a analizar si estaban dadas las condiciones para continuar el proceso en el Distrito Judicial de Montería o si era necesario garantizar las condiciones del juicio en otra ciudad.

Se decidieron por esta última opción, sin adentrarse en juicios de valor respecto del eventual compromiso penal del procesado, pues como lo impone el artículo 85 de la Ley 600 de 2000, en estas materias se determina si existen o presentan “circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad o integridad personal de los sujetos procesales o de los funcionarios judiciales,” y no se analiza si el acusado es responsable de la conducta que se le imputa. 3.2.- En la providencia del 27 de noviembre de 2013, la Sala oficiosamente reclamó la competencia para conocer del proceso que contra Jorge Aníbal Visbal Martelo se tramitaba en el Juzgado 5º.

Penal del Circuito Especializado por presuntos nexos con las autodefensas cuando fue Presidente de Fedegán, y decidió que, como la Corte adelantaba una investigación previa por posibles nexos con paramilitares, cuando el procesado realizó su campaña para acceder al senado en el año 2006, esta debía formar parte del juicio que contra aquel se adelantaba.

Básicamente se afirmó, para tomar esa determinación, que esta última y la que presuntamente ocurrió cuando ejerció como Presidente de Fedegán, reflejaban la permanencia que el delito de concierto para delinquir presupone y, por lo tanto se debían tramitar en un solo expediente. 3.3.- El 30 de septiembre de 2015, la Sala se inhibió de abrir investigación penal precisamente respecto de los hechos relacionados con la campaña electoral al Senado en el año 2006.

En este caso, la Corte valoró las pruebas, pero respecto del mérito de la investigación previa que tramitaba por tales comportamientos, no por los que fue juzgado y condenado. De manera que hizo un análisis de la conducta, sin apreciar las pruebas que podían comprometer al ex congresista en el asunto que ahora debe decidir al ocuparse del recurso extraordinario. 3.4.- Por último, en la providencia del 12 de octubre de 2016, anuló la actuación a partir del auto por medio del cual reasumió la investigación y se incorporó al juicio la investigación previa por las conductas imputadas cuando se desempeñó como Presidente de Fedegan, en lo cual tampoco se realizó un análisis sobre las pruebas que soportaban tales imputaciones. 4.- Explicado lo anterior y precisada la actuación de los magistrados en cada una de las providencias mencionadas, debe recordarse que la causal mencionada no se puede aceptar por el mero hecho de verificar que el funcionario judicial participó dentro del proceso, pues la teleología y razón de ser de este motivo de impedimento –como en todos—, implica abordar su estudio a partir del ámbito de protección del principio de imparcialidad, que les da sentido y contenido a los motivos de impedimento.

Pensar lo contrario, es decir, que basta la sola constatación de la participación del funcionario en el proceso para separarlo de la actuación, sería tanto como propiciar una inaceptable razón para pausar la justicia y sus más altos propósitos, con base en una visión exclusivamente fáctica, por fuera del valor que la causal pretende proteger.

En ese orden debe reafirmarse que la imparcialidad, como ocurre con la mayoría de las causales, no se afecta por el hecho de que el funcionario haya participado en el proceso, sino solo en la medida que al hacerlo haya realizado juicios de valor acerca del contenido de la conducta y sobre las implicaciones concretas del procesado en la misma.

Precisamente por ello, en estas materias se ha indicado que el recusante debe indicar puntualmente las razones por las cuales considera afectada la imparcialidad por la participación del funcionario en el trámite del asunto, y el desequilibrio que se genera frente a la solución del problema puesto a conocimiento del funcionario, cuestión que por supuesto el recusante no logró demostrar.

Les asiste, por lo tanto, razón a los magistrados al no haber aceptado la infundada recusación. 5.- Ni el más mínimo elemento de juicio permite abordar la recriminación por haber actuado los magistrados como instructores y a la vez fungir como jueces. Como bien lo aclararon los Magistrados, la investigación la asumió la Fiscalía, la clausuró y también la calificó, y fueron los Jueces 5 penal del Circuito y el Tribunal Superior de Bogotá, los que definieron de mérito la situación jurídica del procesado, de manera que tampoco le asiste razón al recusante por este aspecto.

Como consecuencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Resuelve: Declarar infundada la recusación presentada por el defensor de Jorge Aníbal Visbal Martelo contra los Magistrados José Francisco Acuña Viscaya, Eyder Patiño Cabrera, Luis Guillermo Salazar Otero y Patricia Salazar Cuéllar. En consecuencia, remítase el proceso al despacho del magistrado Luis Guillermo Salazar Otero para lo de su cargo.

Cúmplase LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ALFONSO CADAVID QUINTERO Conjuez JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA Conjuez HUGO QUINTERO BERNATE Conjuez NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria 11