CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Nº 37936 Alexánder Alfonso Hernández CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP1593-2014 Radicación N° 37936 Aprobado Acta Nº93 Bogotá D.C., dos (02) de abril de dos mil catorce (2014) Decide la Sala acerca de la admisión de la demanda de casación presentada en nombre de ALEXÁNDER ALFONSO HERNÁNDEZ, contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta (N. de S.), que confirmó la sentencia anticipada emitida en el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, contra aquel y otros procesados por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico.

I.

HECHOS Y SÍNTESIS PROCESAL 1. A raíz de labores de inteligencia adelantadas entre junio de 2007 y mayo de 2008 por efectivos de Policía Judicial adscritos a la Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima de la Fiscalía General de la Nación, se estableció la existencia de una red dedicada a la producción y tráfico de estupefacientes, cuyo centro de operaciones era le zona metropolitana de Cúcuta, conformada, entre otras personas, por ALEXÁNDER ALFONSO HERNÁNDEZ, Eduardo Castro Egred, John Jairo Bayona Pardo, Maribel Orjuela y Hans Cadena Galvis, este último a quien se le comprobó su participación en el envío de mil ciento sesenta y un (1.161) kilogramos de cocaína clorhidrato a la República de Venezuela, incautados en ese país el 17 de mayo de 2008. 2.

Dentro de la investigación iniciada por los relatados sucesos se ordenó la captura de los precitados y una vez materializada la misma y escuchados en indagatoria, les fue resuelta la situación jurídica de manera provisional, primero a ALEXÁNDER ALFONSO HERNÁNDEZ, Eduardo Castro Egred, Maribel Orjuela y Hans Cadena Galvis, el 7 de julio de 2009, y luego a John Jairo Bayona Pardo, el 24 del mismo mes, con medida de aseguramiento de detención preventiva para todos, sustituida luego por domiciliaria respecto de Maribel Orjuela, por ser madre Cabeza de familia, y a ALFONSO HERNÁNDEZ, por el grave estado de salud que presentaba. 3.

En la fase instructiva, los días 13 y 26 de mayo, y 4 de junio de 2010, por solicitud de los implicados, se adelantaron sendas diligencias de formulación de cargos con fines de sentencia anticipada, en el siguiente orden: John Jairo Bayona Pardo y Maribel Orjuela, en la primera fecha; Hans Cadena Galvis y ALEXÁNDER ALFONSO HERNÁNDEZ, en la segunda fecha, y Eduardo Castro Egred, en la última, actuaciones en las que a todos en común les fue imputado a título de coautores el delito de concierto para delinquir agravado (con fines de narcotráfico), más el de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado, únicamente respecto de Cadena Galvis, de conformidad con los artículo 340, 376 y 384, numeral 3, de la Ley 599 de 2000, con las modificaciones de la Ley 733 de 2002, cargos aceptados de manera voluntaria por cada uno de los citados. 4.

Con base en las aludidas actuaciones el expediente fue enviado por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, cuyo titular el 25 de agosto de 2010 emitió fallo condenatorio contra los procesados, y en tal virtud le impuso a cada uno las siguientes penas principales: a ALEXÁNDER ALFONSO HERNÁNDEZ, Eduardo Castro Egred, John Jairo Bayona Pardo y Maribel Orjuela, cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión y multa en cuantía de tres mil novecientos (3.900) salarios mínimos legales mensuales, como coautores penalmente responsables del delito de concierto para delinquir agravado; y a Hans Cadena Galvis, por la misma conducta y la de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravada, once (11) años y cuatro (4) meses de prisión y multa de doce mil trescientos (12.300) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Además les infligió la sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa de la libertad individualmente asignada, y les negó a todos los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la condena, así como la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural. 5.

De la expresa providencia apelaron los defensores de cada uno de los procesados, inconformes con la dosificación de la pena por cuanto el a-quo partió del máximo del primer cuarto, pretensión que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en pronunciamiento de 18 de marzo de 2011, resolvió de manera desfavorable e impartió confirmación en ese punto a la decisión atacada, la cual reformó sólo respecto de Maribel Orjuela y ALFONSO HERNÁNDEZ a quienes con base en la solicitud subsidiaria de sus abogados les concedió el subrogado de la prisión domiciliaria, fallo de segundo grado contra el que interpusieron recurso de casación la asistencia técnica del últimamente citado y el de Bayona Pardo, quien luego desistió de la impugnación. II.

LA DEMANDA 6. Un cargo plantea el recurrente con base en la casual segunda de casación (Ley 600 de 2000, artículo 207-2), al considerar que el fallo es incongruente con la acusación, pues entiende que el fundamento para que el juzgador de primer grado, avalado por el de segunda instancia, partiera del máximo de pena del primer cuarto, consistió en “ …la naturaleza del delito y el impacto que causa a la sociedad la comisión del mismo… ” “ …bajo la óptica del delito de NARCOTRÁFICO… ”, sin tenerse en cuenta que su representado fue indagado y se le resolvió situación jurídica por el delito de concierto para delinquir agravado, único comportamiento típico por el que aceptó cargos con fines de sentencia anticipada.

Agrega que también se configura una “ incongruencia por omisión ” porque de acuerdo con la motivación del fallo se “ admite ” la concurrencia de causales de atenuación, las cuales “ brillaron por su ausencia ” porque de todas formas a su prohijado le infligieron como pena el máximo del primer cuarto. Por lo anterior solicita casar la sentencia impugnada y emitir la de sustitución en la que las sanciones principales que le corresponden a su defendido se ajusten a los parámetros establecidos en la ley, acatando el principio de congruencia. III.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 7. En cualquier régimen el recurso de casación atiende a unos fines superiores cuales son la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia censurada, la incolumidad del derecho material y de las garantías fundamentales de los intervinientes en la actuación, y la unificación de la jurisprudencia. Sin embargo eso no significa que este sea un mecanismo de libre configuración, desprovisto de todo rigor, y que tenga como objetivo abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de los puntos que han sido materia de controversia, pues ha de resaltarse que al proponer el recurso el censor debe sujetarse a las causales taxativamente señaladas en el ordenamiento procesal, y con observancia de los presupuestos de lógica y argumentación inherentes a cada motivo extraordinario, persuadir a la Corte de que a raíz de la decisión cuestionada urge hacer efectiva alguna de aquellas finalidades.

La Sala observa que en el presente asunto la demanda presentada por el impugnante debe ser inadmitida por la manifiesta carencia de fundamento y objetividad de la réplica. 8. No existe discusión en cuanto a que el principio o garantía de congruencia entre el acto de acusación y la sentencia constituye base esencial del debido proceso, pues aquél, cualquiera sea la forma procesal en la que esté expresado, se erige en el marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado, sobre la cual se desarrollará el juicio y recaerá el fallo, garantía que tiene incidencia en el derecho de defensa pues el procesado no puede ser sorprendido con circunstancias que no haya tenido la oportunidad de conocer y menos de controvertir, amén de que con base en la acusación obtiene la confianza de que, en el peor de los eventos, no recibirá una declaración de responsabilidad por aspectos no previstos en el pliego de cargos.

Ese apotegma, entonces, impide al juez agravar la responsabilidad del acusado mediante la adición de hechos nuevos, la supresión de atenuantes reconocidas en la acusación o la inclusión de agravantes no contempladas en ella, so pena de infringir el denominado principio de congruencia integrado por la correspondencia entre lo imputado, lo juzgado y lo sentenciado. 9.

En el presente asunto, el acto de acusación, expresado en la diligencia de formulación de cargos con fines de sentencia anticipada llevada a cabo con ALFONSO HERNÁNDEZ el 26 de mayo de 2010, delimitó los derroteros personal, factico y jurídico por los que en la subsiguiente fase habría de emitirse fallo, al atribuirle a aquél el delito de concierto para delinquir agravado, porque la cofradía a la que se hallaba vinculado éste tenía como propósito o finalidad la realización de actividades propias del tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, de conformidad con el artículo 340, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000, con la modificación pertinente de la Ley 733 de 2002, artículo 8º, atribución fáctica y jurídica que el mencionado procesado aceptó de manera consciente y voluntaria, debidamente asesorado por su defensor de confianza.

Y con sujeción a esos derroteros, contrario a lo que entiende el demandante, los juzgadores emitieron la respectiva condena, pues para la imposición de la correspondiente pena tomaron la señalada en la aludida disposición, esto es, prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) a veinte mil (20.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, y tras establecer los cuartos de movilidad con estricta observancia de los parámetros previstos en los artículos 60 y 61 de la Ley 599 de 2000, seleccionaron el primer cuarto o cuarto mínimo como ámbito para la individualización de la condigna sanción. El demandante asegura que en esa última fase del ejercicio de dosificación los juzgadores vulneraron el principio de congruencia porque los factores esgrimidos para tal efecto lo fueron desde la “ …óptica del delito de NARCOTRÁFICO… ” cuando su prohijado no aceptó cargos por esa conducta, crítica que está soportada en una intelección superficial o anodina del injusto endilgado, dado que se trató justamente de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, y si bien respecto del aquí acusado no se acreditó su participación material en acciones típicas de la hipótesis normativa del artículo 376 del Código Penal, no deja de ser acertado y admisible el reproche hecho por el juez de primer grado con base en la gravedad e incidencia en el tejido social de las organizaciones criminales dedicadas a desarrollar tales comportamientos ya que, como se anota en la sentencia, la praxis demuestra que son germen de las más diversas conductas punibles.

Tampoco es acertada la “ incongruencia por omisión ” que plantea el censor, dado que, si bien en el allanamiento a cargos no le fueron reconocidas causales genéricas de menor punibilidad, en los fallos de instancia se admitieron e hicieron posible, precisamente, que el a-quo seleccionara el cuarto mínimo de movilidad, como perentoriamente lo ordena el artículo 61, inciso segundo, de la ley 599 de 2000, lo cual deja sin interés jurídico para protestar en ese sentido la decisión que beneficia al procesado, además que la jurisprudencia de la Sala de manera pacífica tiene sentado que esa no es una hipótesis reclamable por falta de simetría entre la acusación y la sentencia. Situación distinta es que el fallador, al ponderar los factores consagrados en el inciso tercero de la citada norma, concluyera, como atrás se indicó, que por la gravedad de la conducta y el daño que la misma causa a la sociedad, lo justo era infligir el máximo de pena de ese primer cuarto, tasación en la que ningún yerro por incongruencia advierte la Sala, como también lo puntualizó el sentenciador de segundo grado. 10.

En conclusión, como el demandante no demostró la configuración objetiva del vicio alegado, deviene perentorio el rechazo de la demanda, al tenor de lo normado en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. Lo anterior no impide a la Corte precisar que no observa, con ocasión del trámite procesal o del fallo impugnado, vulneración de los derechos fundamentales inherentes al procesado ALEXÁNDER ALFONSO HERNÁNDEZ, como para que sea necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste para conjurar algún atentado de esa estirpe.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado ALEXÁNDER ALFONSO HERNÁNDEZ. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Síntesis fáctica extraída de los fallos de primero y segundo grado. � Cuaderno original # 4, folios 139, 166, 194 y 239.

Cuaderno original # 5, folio 57. Cuaderno original # 6, folio 30 y 63. Cuaderno original # 8, folio 231. � Cuaderno original # 10, folios 157-166, 168-179, 219-240, 241-255. Cuaderno original # 11, folios 1-21. � Cuaderno original # 13, folios 15-35. � Cuaderno del Tribunal, folios 54-77, 115, 116, 161, 213 y 252-262. 1 PAGE 11