CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Nº 36170 LFGR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP1592-2014 Radicación N° 36170 Aprobado Acta Nº93 Bogotá D.C., dos (2) de abril de dos mil catorce (2014) Decide la Sala acerca de la admisión de la demanda de casación presentada en nombre de LFGR, contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…), que confirmó el emitido en el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Descongestión de esta ciudad, mediante el cual fue declarado autor responsable del delito de actos sexuales con incapaz de resistir.

I.

HECHOS Y SÍNTESIS PROCESAL 1. Según se extrae de la actuación, en (…) ((…)), el 22 de junio de 2006, M. Y. P. G., de 17 años de edad para entonces y con retardo mental (“ leve a moderado ”), llegó en horas de la tarde al establecimiento de comercio de LFGR, quien sabedor de las condiciones de minusvalía de aquél se aprovechó de ellas, y a pesar de la resistencia que le oponía el joven, lo sometió a diversos actos lúbricos, invitándolo a tener relaciones sexuales, asedió que logró sortear el adolecente al huir del aludido inmueble y dirigirse a su residencia, donde al ser inquirido por su progenitora por la causa de su evidente estado de sobresalto, le contó a ésta lo ocurrido y ella de inmediato formuló la respectiva denuncia. 2.

A la investigación penal iniciada con ocasión de ese evento fue vinculado mediante indagatoria LFGR, contra quien la Fiscalía General de la Nación, una vez perfeccionado el ciclo instructivo, el 4 de febrero de 2009 profirió resolución de acusación en calidad de autor del delito de actos sexual con incapaz de resistir, de conformidad con el artículo 210 de la Ley 599 de 2000, pliego de cargos que fue objeto por parte del defensor del procesado del recurso de reposición y el de apelación de manera subsidiaria, del cual renunció una vez denegado el primero, desistimiento aceptado el 28 de julio del citado año. 3.

La fase de la causa se inició en el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de (…), despacho que tras culminar el juicio oral y público, en cumplimiento de medidas de descongestión, remitió las diligencias para fallo al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esta ciudad, cuyo titular el 23 de abril de 2010, profirió sentencia condenatoria en disfavor de LFGR por el delito endilgado, y en tal virtud le impuso pena principal de cuarenta (40) meses de prisión y la accesoria de ley por igual lapso, además lo gravó con la obligación civil de indemnizar los perjuicios morales ocasionados a la víctima, tasados en el equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, y le otorgó el subrogado de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural, decisión contra la que interpuso el recurso de apelación la asistencia técnica del acusado. 4.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…), a través de una de sus Salas de Decisión Penal, resolvió la alzada el 5 de octubre de 2010, en el sentido confirmar el aludido pronunciamiento (aclarando apenas un lapsus en la fijación del nomen juris de la conducta), fallo de segunda instancia contra el cual el mismo sujeto procesal en tiempo interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. II.

LA DEMANDA 5. El recurrente invoca como sustento de su único reproche el artículo 207, numeral 1, de la Ley 600 de 2000, bajo cuyo amparo denuncia la violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de un error de hecho consistente en falso raciocinio. Como fundamento del alegado yerro puntualiza que en el presente asunto no se probó el supuesto retraso mental de la víctima merced al cual carecía de “ …capacidad para comprender los actos sexuales… ”, razón por la que considera que el comportamiento reprochado vendría a ser atípico.

Agrega que para cubrir la omisión advertida era necesario realizar un examen psicológico en el cual se estableciera de manera clara e inequívoca que los niveles del coeficiente intelectual de la víctima oscilaban entre cincuenta a sesenta y nueve, y que por tanto el diagnostico de un “ retraso mental leve ” no puede estar sustentado en el “ …concepto personal de un psicólogo o un particular… ”, sino basado en “ …una historia clínica, familiar, un examen neurológico, tomografía axial, radiografías del cráneo, resonancias magnéticas, entre otros exámenes ” que califica de “ idóneos y necesarios ” para la determinación del coeficiente intelectual.

Concluye que como en el asunto estudiado no se practicó ninguna de las aludidas pericias para demostrar que el M. Y. P. GT., padecía retardo mental leve, tal condición de tipicidad fue presumida por los funcionarios de primera y segunda instancia, incurriendo así en un falso raciocinio que los condujo erróneamente a una sentencia condenatoria, cuya casación reclama para en su lugar proferir fallo de reemplazo de naturaleza absolutoria.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 6. En cualquier régimen el recurso de casación atiende a unos fines superiores cuales son la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia censurada, la incolumidad del derecho material y de las garantías fundamentales de los intervinientes en la actuación, y la unificación de la jurisprudencia. Sin embargo eso no significa que este sea un mecanismo de libre configuración, desprovisto de todo rigor, y que tenga como objetivo abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de los puntos que han sido materia de controversia, pues ha de resaltarse que al proponer el recurso el censor debe sujetarse a las causales taxativamente señaladas en el ordenamiento procesal, y con observancia de los presupuestos de lógica y argumentación inherentes a cada motivo extraordinario, persuadir a la Corte de que a raíz de la decisión cuestionada urge hacer efectiva alguna de aquellas finalidades.

La Sala observa que en el presente asunto la demanda presentada por el impugnante debe ser inadmitida porque en la misma no se elaboró un enjuiciamiento crítico que de manera objetiva evidencie la configuración del yerro alegado por el censor. 7. En primer lugar, impera señalar que de conformidad con lo normado en el inciso 1º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, estatuto vigente para la época y lugar en que ocurrieron los hechos debatidos, el recurso extraordinario de casación es viable contra sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial y por el Tribunal Penal Militar por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años.

Cuando el fallo de segundo grado no es emitido por los aludidos despachos o el delito por el que se procede consagra una sanción privativa de la libertad de ocho años o inferior, el inciso tercero del citado precepto faculta a la Sala para admitir discrecionalmente las demandas de casación que cumplan con los demás requisitos, siempre que sea necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales.

Como en el presente asunto la conducta punible, con sujeción al pliego de cargos, es la de actos sexuales con incapaz de resistir, para la cual, según la legislación penal sustantiva vigente en el lugar y época de los hechos, el legislador tenía prevista una pena máxima de cinco (5) años (Ley 599 de 2000, artículos 210, inciso segundo,), se hace evidente que el recurso extraordinario sólo era posible intentarlo a través de la casación excepcional, modalidad a la que no hizo alusión la parte recurrente, bien al momento de interponerlo o en la respectiva sustentación. Ahora bien, aun cuando lo anterior sería suficiente para inadmitir el libelo, por la manifiesta carencia de fundamento de la queja, en aras de abundar en razones, si en gracia de discusión se acepta que, sólo para hacer efectivo el acceso a dicho mecanismo, en aplicación del principio de favorabilidad (lo cual tampoco fue reivindicado por el actor), debe atenderse u observarse el marco punitivo previsto para la citada conducta punible con sujeción a la reforma introducida por la Ley 1236 de 2008, artículo, 6, que fijó el límite máximo en dieciséis (16) años, la verdad es que la censura alegada carece de rigor para persuadir a la Corte acerca del vicio de estimación probatoria denunciado. 8.

La vía de ataque seleccionada por el memorialista fue la violación indirecta de la ley sustancial, lesión que ocurre, como es de elemental comprensión, en razón de errores en la labor de apreciación de las pruebas con las que se acreditan los hechos objeto de debate, vicios que pueden ser de derecho (falsos juicios de legalidad y de convicción) o de hecho (falsos juicios de identidad, de existencia y falso raciocinio).

Justamente un falso raciocinio expresamente fue el invocado por el actor, especie de desatino que ocurre cuando con base en los supuestos facticos acreditados mediante un específico medio de prueba (testimonial, documental, pericial, etc.), el funcionario elabora deducciones o valoraciones que resultan contrarias a los postulados que integran la sana crítica, esto es, de determinada regla de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia. En consecuencia, un ejercicio argumentativo con el que se aspire a demostrar un error semejante debe empezar por establecer de manera precisa e inequívoca el hecho y/o prueba respecto de la cual se predica, para luego puntualizar cuál fue el concreto postulado de la sana crítica desatendido o indebidamente empleado por los funcionarios en las conclusiones plasmadas en el fallo, labor que no se encuentra consignada en parte alguna del libelo que hace las veces de la demanda.

Por el contrario, el demandante se queja es de la falta de acreditación de una circunstancia fática, a saber, el trastorno mental predicado de la víctima de los actos lascivos ejecutados por el acusado —cuya real ocurrencia, valga resaltarlo, no discute—, agregando que tal aspecto fue “ supuesto ” por los juzgadores en ausencia de las pruebas científicas que el memorialista considera eran obligatorias para su demostración. Como fácil puede advertirse, el actor se equivocó en la denominación del dislate que según su análisis encontró acreditado, pues el vicio al que en verdad hace referencia es un falso juicio de existencia por suposición de prueba; empero, aún mirada desde esa perspectiva la queja carece de sustento.

En efecto, con la exigencia propuesta por el demandante en el sentido de que el trastorno mental predicado del joven abusado, únicamente podía ser acreditado con los exámenes científicos que aquél considera pertinentes, termina por desconocer de manera injustificada que en materia penal, salvo contadas excepciones, no hay tarifa probatoria y por consiguiente “ los elementos constitutivos de la conducta punible ”, entre otros aspectos propios de ésta área del derecho, pueden acreditarse con cualquiera de los medios probatorios consagrados en el respectivo código procesal, respetando siempre los derechos fundamentales, a menos que la misma ley exija prueba especial, como perentoriamente lo consagra el artículo 237 de la Ley 600 de 2000.

Pero además de lo anterior, la réplica carece de rigor, pues en la actuación obra, y fueron objeto de valoración por parte de los juzgadores, dos dictámenes rendidos en diferente época por profesionales de la salud, quienes coincidieron en que la víctima presentaba “ retardo mental leve ” o “ retardo mental leve a moderado ”. La primera conclusión sentada en la misma fecha de los hechos por el galeno que le practicó el “ Reconocimiento Médico Legal Sexológico ” en el Hospital (…), adscrito al Centro de Salud de (…), y la segunda, el 26 de septiembre de 2006, en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Grupo de Psiquiatría y Piscología Forense, por un perito de esa especialidad.

Respecto de este último elemento de conocimiento, orientado a determinar si el joven ofendido presentaba perturbación mental, conviene transcribir los siguientes aspectos evaluados en el “ Examen Mental ” que condujeron al diagnostico atrás referido: “ …Afecto: Origen inapropiado, tono ansioso predominante, embotado./ Inteligencia: Impresiona clínicamente como de promedio subnormal./ Abstracción: Establece analogías y diferencias sencillas pero concretas.

No establece de mayor grado de dificultad. No soluciona problemas acordes a su edad./ Cálculo: No realiza cálculos esperados para su escolaridad./…Introspección: Parcial./ Prospección: Parcial, hace planes futuros pero no acordes con sus capacidades actuales./ Juicio y Raciocinio: Desviados ”. Los anteriores medios de prueba dejan sin fundamento el falso juicio de existencia por suposición insinuado por el recurrente, además que respecto de los mismos éste no ensayó crítica alguna en términos de las exigencias de este mecanismo para demoler la valoración conferida por los juzgadores y con base en la cual concluyeron la acreditación del aspecto que censura el demandante, limitándose únicamente a exponer su personal convicción acerca de que esa circunstancia sólo podía comprobarse con las pruebas médicas por él enunciadas.

En últimas la inconformidad del actor queda reducida a un intrascendente alegato de instancia, en el cual su ejercicio de confutación consistió en enfrentar su ponderación probatoria a la de los juzgadores de primero y segundo grado, con la aspiración de que en esta Sede se prefiriera la suya, fin para el que no ha sido concebido el presente mecanismo extraordinario, reservado para la corrección de verdaderos y relevantes errores de juicio jurídico o probatorio de los funcionarios, determinantes de una declaración de justicia manifiestamente contraria a derecho. 9.

En conclusión, como el demandante no demostró, como lo exige la jurisprudencia en eventos como el presente, la configuración objetiva de vicios graves y trascendentes en la valoración de los medios de prueba o en la aplicación del derecho, deviene perentorio el rechazo de la demanda, al tenor de lo normado en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

Lo anterior no impide a la Corte precisar que no observa, con ocasión del trámite procesal o del fallo impugnado, vulneración de los derechos fundamentales que le asisten al procesado LFGR, como para que sea necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste para conjurar algún atentado de esa estirpe. No hay lugar a pronunciamiento oficioso acerca del reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la condena, atendida la pena de prisión impuesta al citado, por aplicación retroactiva favorable de la modificación introducida al artículo 63 de la Ley 599 de 2000, mediante el artículo 29 de la Ley1709 de 2014, toda vez que de dicho beneficio se encuentran excluido el delito aquí tratado, según lo normado en el inciso segundo del artículo 68 A del Código Penal, también reformado por el artículo 32 de la ley últimamente citada.

Además, el subrogado de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural, otorgado en primera instancia, le resulta más beneficio que el regulado en los compendios normativos atrás aludidos, como quiera que al mismo accedió al no ser aplicable, por la fecha en que ocurrieron los hechos, la respectiva prohibición consagrada en la Ley 1098 de 2006.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado LFGR. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. � Cuaderno original, folios 2-6 y 35-379.

Según lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 1098 de 2006, la Corte se abstiene señalar el nombre del adolescente agraviado. � Ídem, folios 10, 11-15, 52, 59-68, 85-88, 90 y 91. � Ídem, folios 94, 95, 100, 107-113, 115, 116, 122-136 y 143-152. � Cuaderno del Tribunal, folios 3-25, 33, 36 y 44-60. � Cuaderno original, folios 5, 6 y 35-37. 1 PAGE 3