República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 43493 Inadmisión MGB CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP1584-2015 Radicación N° 43493 (Aprobado acta Nº 110) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015). Se pronuncia la Sala sobre los presupuestos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de MGB. H E C H O S Fueron expuestos por el ad quem en los siguientes términos: “Los hechos materia de este proceso se refieren como ocurridos para la época comprendida entre los años 2010 y 2011 en esta ciudad, período anterior y posterior al embarazo y alumbramiento del hijo de la joven D.S.S., para ese tiempo de 15 años de edad, quien sufre de epilepsia y presenta un leve retardo mental, quien le refirió a su progenitora que en su convivencia con KG en la residencia paterna regentada por MGB, en varias oportunidades que tuvo su padecimiento epiléptico, esta situación era aprovechada por su suegro M para accederla sexualmente, toda vez que cuando recobraba el conocimiento percibía que estaba o había sido abusada sexualmente por aquel, habida cuenta que se encontraba sin ropa y con vestigio seminal, ora porque flagrantemente la accedía en ese estado intimidándola con un machete para que guardara silencio ante sus familiares en general, actos todos referidos sin obtener crédito por parte de su parentela, hasta cuando finalmente su progenitora MS formuló la denuncia correspondiente y se formalizó la acción penal en contra del reseñado MGB.

A N T E C E D E N T E S 1. Culminado el juicio oral y anunciado el sentido condenatorio del fallo por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá, estrado judicial al que correspondieron las diligencias, se profirió sentencia el 26 de junio de 2013, imponiéndose a MGB la pena principal de prisión por doscientos dieciséis (216) meses y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor responsable del delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado (artículos 210 y 211, numeral 5º, del Código Penal).[footnoteRef:1] [1: Cfr. Folio 214 cuaderno actuación ] 2.

Apelada esta determinación por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal- el 24 de enero de 2014.[footnoteRef:2] [2: Fl. 183 y s.s c.a 2] LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del procesado interpuso el recurso extraordinario para postular un cargo único en contra del fallo de segunda instancia, al amparo de la causal prevista en el artículo 181, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, aduciendo la comisión de un falso juicio de identidad.

Lo anterior, como quiera que la valoración psiquiátrica de la menor ofendida, la cual critica en forma vehemente, solo refirió una “alta probabilidad” de que los hechos investigados hubiesen tenido lugar, dando cuenta el censor de manera confusa de algunas contradicciones que surgen, a su juicio, del relato de su progenitora, para cuestionar a renglón seguido la apreciación probatoria del Tribunal en la medida que, asegura, el dictamen aludido no concluyó que la víctima sufriere de epilepsia o que por causa de esa condición entrare en estado de inconsciencia. De este modo, estima, es errado admitir que ese hipotético cuadro clínico -que afirma debió acreditarse con la historia clínica de D.S.S, un escáner cerebral o un encefalograma- propició el abuso que dio paso a la condena, toda vez que la situación de invalidez del acusado, por la ausencia de sus extremidades inferiores, torna quiméricas las posibilidades de que acometiera las afrentas endilgadas o que estas no hubiesen podido ser repelidas con facilidad, concluyendo así que los señalamientos en su contra obedecen al ánimo vengativo de la denunciante, quien era su amante, luego de revelarse a su pareja los encuentros furtivos que sostenían.

Por ende, pide casar el fallo y, en su lugar, se absuelva a su prohijado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Una vez más debe indicarse que la demanda de casación no es un escrito de libre formulación en el que su autor puede plantear genéricamente y desde personales puntos de vista las inquietudes, perplejidades, contradicciones, incoherencias o errores que advierta o le suscite el fallo de segunda instancia, puesto que ha de cumplir con parámetros mínimos de lógica y argumentación necesarios para desvirtuar la presunción de acierto y legalidad que ampara a las decisiones impugnadas en sede extraordinaria.

Ello tiene su fundamento en la naturaleza rogada del recurso, de ahí que el libelo correspondiente debe someterse a estrictas y específicas reglas de postulación y bastarse a sí mismo para demostrar la existencia del yerro planteado, también su trascendencia, ya que no se trata de exponer la llana discordancia de criterios ni de prolongar la controversia que finiquitó con la sentencia (Cfr. CSJ AP, 24 Nov 2005, Rad 23829;

CSJ AP, 18 Ago 2010, Rad. 33559). 2. Bajo esa perspectiva, es claro que el censor pasó por alto toda esta serie de lineamientos al ser ostensibles las falencias que conducirán a la inadmisión de la demanda: 2.1. Para la acreditación de un falso juicio de identidad, no basta con que se individualice la prueba sobre la cual recae la eventual distorsión sino además debe exponerse lo que fidedignamente dimana de ella, de acuerdo con su estricto contenido material, y así especificarse en qué radicó la desfiguración de su literalidad bien por supresión, ya por adición, ora por tergiversación, lo que ha de vislumbrarse de un elemental cotejo de las precisiones hechas en el fallo acerca de su tenor con lo que en realidad enseña (CSJ SP, 11 Abr 2007, Rad. 23667;

CSJ AP, 15 May 2008, Rad. 24767). En este asunto, solo se hace mención abstracta de la aludida modalidad de infracción y a continuación se acomete una controversia de libre confección que obvia referir de manera objetiva en qué consistió la presunta alteración del contenido probatorio, haciéndose deliberada abstracción de las conclusiones del sentenciador que en punto de los aspectos polemizados por el recurrente, señaló: “[…] el señor defensor igualmente censura la providencia condenatoria aduciendo que desconoce los principios de inocencia e in dubio pro reo dada la imprecisión en el dicho de la víctima sobre el número de veces que fue accedida, las posibilidades de rechazo y la posible venganza como causa de la incriminación, sobre tales tópicos debe indicarse que ellos no resultan acreditados ni (sic) susceptibles de generar la incertidumbre y los efectos aducidos por el señor defensor, pues al revisar y analizar la declaración rendida por D.S. ésta se percibe coherente, comprensiva de lo que expresa, es decir, excepto por una limitación lingüística, no denota que sea retrasada mental y sí se ubica en el tiempo, concreta qué es verdad y qué es mentira en el interrogatorio e incluso responde en forma coherente a las preguntas al efecto formuladas […].

Frente a los hechos endilgados es enfática en expresar que cuando le daban los ataques su suegro la accedía y especifica como referente temporal y secuencial dos momentos durante la convivencia: durante y con posterioridad a su embarazo, por lo que no es entonces cierto que no haya concreción sobre la pluralidad de actos que distingue el concurso material de conductas atribuido al acusado […].

Ciertamente, en el presente caso cabalmente emergen del proceso esa unión probatoria de unos hechos invasivos de la sexualidad de la menor D.S.S y un señalamiento concreto del autor, por lo que es entonces factible afirmar sin rodeo que se ha disipado cualquier duda sobre los hechos, quedando desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, pues también se adveran aquellas manifestaciones incriminatorias por medio de la declaración rendida por la médico del Instituto de Medicina Legal Jackelin Cangrejo Arias, quien concluye que la menor tiene un nivel de educación bajo y antecedentes de epilepsia sin tratamiento […] adicionalmente la perito refiere que los “ataques de epilepsia se dan en dos momentos, uno, donde hay descargas anormales del sistema nervioso con movimientos corporales y otro bajo el cual la persona queda en un estado de somnolencia e indefensión, sin los movimientos corporales y con sensaciones de mareo”[…].

En conclusión los psiquiatras del I.N.M.L. coinciden en lo siguiente: -que la examinada presenta un retardo leve o moderado -que los relatos presentan coherencias internas y externas -que existe una alta probabilidad que los hechos investigados hayan tenido ocurrencia -que los hechos referidos por la menor dan cuenta del curso y las modalidades de las prácticas sexuales realizadas por el acusado, siendo vividos con miedo en contexto y coerción, además que por la edad y el retardo mental su aspecto cognitivo la limitan para establecer unas relaciones interpersonales de igualdad dándose así unas relaciones abusivas”.[footnoteRef:3] [3: Cfr. Fl. 10 y s.s sentencia de segunda instancia / Fl. 51 y s.s cuaderno Tribunal] Frente a estos razonamientos, no se evidencia ningún yerro relevante y solo se les antepone la mera inconformidad del censor, en consecuencia, no aparece en el sub examine que se haya postulado un cargo en debida forma, faltándose así al deber de adecuada sustentación que rige la casación. De contera, el libelo que ocupa a la Sala no supera la exposición de críticas subjetivas inanes en cuanto a los elementos de juicio obrantes en las diligencias que ni siquiera podrían asumirse constitutivas de un alegato de instancia idóneo, recabando el reproche en las variables plasmadas en la apelación sin consideración a que la tesis allí expuesta ya fue desechada, y no es el recurso extraordinario una etapa in extremis para procurar el éxito de una propuesta declarada infundada.

En especial porque el juzgador, dentro del método de persuasión racional, goza de libertad para apreciar los medios de convicción válidamente allegados a la actuación solo limitado por las reglas que estructuran la sana crítica, sin que, en este caso, se repite, el actor haya demostrado falencias de valoración en las condiciones propias de esta sede.

Y es que ninguna tergiversación del examen médico-legal evocado en el libelo se vislumbra cuando se concluyó a partir del mismo la indefensión de D.S.S. por su situación epiléptica que, coadyuvada por su retraso mental, la ubicaba como una persona en incapacidad de resistir conforme lo prevé el artículo 210 del Código Penal, toda vez que en el experticio se hizo expresa mención de tal circunstancia: “[…] D. tiene antecedentes personales de epilepsia de larga data, de difícil manejo y sin controles por neurología dado que no tiene sisben […] de acuerdo con lo conocido la entrevistada tiene antecedentes de dificultades severas a nivel de su desarrollo psicomotor, presentó de forma prematura serios problemas a nivel de su aprendizaje, motivo por el cual se le recomendó a su madre que ingresara a una institución de educación especial; no sabe leer ni escribir, no había tenido relaciones afectivas ni sexuales hasta el momento de haber quedado embarazada a los 14 años de edad; nunca ha participado de actividades laborales que le den sustento.

Estos elementos indican de D. desarrolló un funcionamiento global malo para una menor de su edad, sugiriendo la presencia de un retardo mental en la examinada. En el examen mental realizado para la presente valoración hay hallazgos que concuerdan con lo anterior, como se aprecia a nivel de su actitud, orientación, afecto, pensamiento, abstracción, cálculo, lenguaje, inteligencia y juicio de realidad, que indican que D. presenta un retardo mental.

Debido al grado de compromiso que este retardo ha generado en su funcionamiento y debido al nivel de compromiso de sus funciones mentales superiores, se encuentra que la examinada presenta un retardo mental leve a moderado. El menoscabo a nivel cognoscitivo de D. se ha visto potenciado por su epilepsia de difícil manejo y sin control médico como se ha mencionado […].

Su edad y su retardo mental, la limitan desde lo cognoscitivo y afectivo para establecer unas relaciones interpersonales de igualdad, con una dificultad para la resolución de problemas, dándose con lo anterior el contexto de las relaciones abusivas”.[footnoteRef:4] [4: Cfr. Fl. 152 y s.s c.a] Así las cosas, se insiste, el ad quem se sometió a los parámetros científicos reportados en la pericia, sin que pueda predicarse que para arribar a ese diagnóstico se requería de determinadas o específicas pruebas al no estar atado el proceso de formación del conocimiento por un sistema de tarifa legal. 2.2.

Lo anterior, sin considerar que la palmaria ausencia de fundamento sustancial del reclamo elevado se replica en varios cuestionamientos ofrecidos aleatoriamente y que no se compadecen con la lógica que, en gracia a discusión, debió regir su postulación, al obviarse, entre otros, que: (i) si se quería evidenciar que los ataques de epilepsia no constituían una circunstancia inhabilitante para que la agraviada se catalogara como persona en incapacidad de resistir, debió proponerse un falso raciocinio y demostrarse con sustento en las reglas de la ciencia aplicable, es decir la neurología, que las reflexiones del Tribunal resultaban insostenibles, ii) si de pretendía acreditar que en la actuación no se probó ese diagnóstico, debió proponerse el yerro por vía del falso juicio de existencia, por omisión y iii) en ambos casos, era insoslayable demostrar la trascendencia del hipotético vicio, esto es, que de no haber acaecido, junto con las demás pruebas sobre las cuales no recae ningún tipo de error, verbi gratia, la declaración de E.S.S., surgía una realidad ontológica diversa a la plasmada en el proveído atacado.

No obstante, nada de ello se hizo, sin que tales inconsistencias puedan ser enmendadas por la Corte, en virtud del principio de limitación. Por consiguiente, el reproche que ocupa a la Corte, se insiste, obedece a la llana discrepancia que para el demandante le merece el mérito suasorio concedido a las probanzas obrantes en el trámite, a partir de su particular discernimiento del asunto y a la manera de un alegato de instancia, desconociendo que la controversia que pretende suscitar feneció con la providencia de segundo grado. 2.3.

Estas falencias son insubsanables, no obstante, se impone recalcar que este diagnóstico no obedece al simple incumplimiento de imperiosos formalismos sino a que cada una de las causales de casación supone, para su correcta demostración, el desarrollo de razonamientos desde bases lógicas diferenciadas, según la teleología y efectos de cada vía de impugnación, los que de no respetarse conducen al fracaso del argumento casacional habida cuenta que no es con cualquier silogismo como se desvirtúa la presunción de acierto y legalidad de la que goza la decisión judicial. 3.

En síntesis, al carecer la demanda presentada del sustento propio de esta sede, conforme se anticipó, será inadmitida, además porque del estudio del expediente no se observa violación de derechos fundamentales o garantías de los sujetos procesales que den lugar a superar sus defectos en orden a una determinación de fondo, ni se percibe de su contexto que se precise de un fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso (artículo 184 de la Ley 906 de 2004). 4.

Por último, valga recordar que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de acuerdo con los lineamientos señalados en el auto de 12 de diciembre de 2005, proferido en el radicado 24322. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de MGB.

Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia Cópiese, comuníquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Presidente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11