Casación 54873 MILLER ENRIQUE VARGAS VELASQUEZ LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP1583-2019 Radicación n.° 54873 Acta 101 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Miller Enrique Vargas Velásquez.

HECHOS: El 19 de julio de 2014, la menor LEVA le informó a su madre que en dos oportunidades, cuando dormía, su padre, Miller Enrique Vargas Velásquez, le tocó sus genitales y la accedió carnalmente. Ante semejante noticia, su madre la sometió a una prueba de embarazo que resultó positiva. Comprobaciones posteriores determinaron genéticamente que había una compatibilidad del 100% con el ADN de Miller Enrique Vargas Velásquez.

ACTUACIÓN PROCESAL El 10 de marzo de 2016, ante el Juzgado 74 Penal Municipal de Bogotá, la Fiscalía le imputó a Miller Enrique Vargas Velásquez, la comisión del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir (artículo 210 del Código Penal), cargos que no aceptó. El 8 de junio de 2016 la fiscalía radicó el escrito de acusación, llevándose a cabo la audiencia correspondiente el 3 de octubre del mismo año. El 21 de noviembre de 2017, al instalarse la audiencia preparatoria, el procesado y su defensor manifestaron su deseo de allanarse a cargos por la conducta de acceso carnal en persona en incapacidad de resistir, en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 31, 210, agravado por presentarse las causales del artículo 211 numerales 5 y 6 del Código Penal).

El 7 de marzo de 2018, la Juez 35 Penal del Circuito después de verificar la legalidad del allanamiento, condenó al acusado a 224 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Le negó el subrogado de la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria. Al resolver la apelación interpuesta por el acusado, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia de primera instancia, mediante decisión del 30 de noviembre de 2018.

DEMANDA DE CASACIÓN Con fundamento en la causal segunda del artículo 181 de la ley 906 de 2004, el defensor formula un cargo contra la sentencia de segunda instancia, por “violación de la garantía de defensa técnica.” Después de referirse a la defensa técnica como garantía esencial del debido proceso penal, al marco convencional, constitucional y legal que la regula, y a la más elaborada doctrina y jurisprudencia sobre el tema, concluye que esta garantía se infringió por la deficiente asesoría del abogado que lo antecedió. Apoyado en ese marco conceptual, sostiene que el acusado no tuvo una apropiada asesoría profesional.

Desde su perspectiva, los elementos materiales probatorios descubiertos por la fiscalía, no tienen la idoneidad para llevar al juez el convencimiento más allá de toda duda sobre la autoría y la responsabilidad del acusado. Ni siquiera, dice, el cotejo genético, que dio como resultado una coincidencia del 100%, es suficiente para determinar su culpabilidad, pues en relación con el presunto acceso, la declaración de la menor es muy frágil al referirse a los detalles y circunstancias en que pudo acaecer el presunto abuso.

Tampoco la declaración de la madre de la menor ofrece elementos de juicio consistentes sobre la época en que habría ocurrido semejante conducta. Es, dice, frente a este escenario, en donde la falta de defensa técnica se torna problemática, pues el defensor ha debido actuar proactivamente y realizar una investigación diligente destinada a llevar al juicio elementos para afianzar la duda en favor del acusado.

Además, asegura que el acusado solo se enteró de las consecuencias que implica aceptar cargos y de la imposibilidad de obtener beneficios en la audiencia de lectura de fallo, en cuya diligencia fue reemplazado por el actual abogado, quien no pudo asistir a la misma por la necesidad de concurrir a otra actuación, lo que llevó a que fuera el mismo procesado quien tuviera que apelar la decisión condenatoria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es cierto que, con fundamento en la causal segunda de casación, se puede denunciar la validez del trámite y pedir su anulación, por afectación sustancial de la estructura del proceso o de las garantías debidas a cualquiera de las partes. Pero eso no significa que quien concurre en casación pueda formular el cargo a su manera y al margen de la dogmática que rige el recurso y la causal alegada.

Tratándose de procesos que culminan por allanamiento a cargos, lo primero que el casacionista debe determinar es si es posible acudir a esta sede para controvertir sentencias dictadas en virtud de la aceptación de cargos y en tal caso por qué motivos, partiendo del principio de que en esta clase de asuntos únicamente es posible demandar el allanamiento cuando median vicios en el consentimiento, por error, fuerza o dolo, o se transgreden garantías fundamentales (parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004), la pena impuesta y los aspectos operacionales de la misma, más no la responsabilidad del acusado, como en últimas lo pretende el recurrente, según se indicará. En cuanto a este último tema, debe recordarse, como lo ha señalado la Sala, entre otras, en la SP 39831 del 27 de septiembre de 2017, que: “… la limitación a la posibilidad de discutir o controvertir los términos de las aceptaciones o acuerdos, ha sido normativamente regulada por la ley a través de lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado principio de irretractabilidad[footnoteRef:1], que comporta, precisamente, la prohibición de desconocer el convenio realizado, ya en forma directa, como cuando se hace expresa manifestación de deshacer el convenio, o de manera indirecta, como cuando a futuro se discuten expresa o veladamente sus términos. [1: Artículo 37 B numeral 4° del Decreto 2700 de 1991, artículo 40 de la Ley 600 de 2000 y 293 de la ley 906 de 2004.

Esta última disposición, modificada por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, según la cual: “Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. La Fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación o acuerdo que será enviado al juez de conocimiento.

Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para individualización de la pena y sentencia. Parágrafo. La retractación por parte de los imputados que acepten los cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando no se demuestre por parte de éstos que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales” (negrillas no originales). ] En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional, al señalar lo siguiente: “…una vez realizada la manifestación de voluntad por parte del imputado, en forma libre, espontánea, informada y con la asistencia del defensor, de modo que sean visibles su seriedad y credibilidad, no sería razonable que el legislador permitiera que aquel se retractara de la misma, sin justificación válida y con menoscabo de la eficacia del procedimiento aplicable y, más ampliamente, con detrimento de la administración de justicia.” [footnoteRef:2] [2: Sentencia C-1195 de 2005] Con base en lo anterior se puede destacar que el demandante en realidad utiliza el derecho de defensa con el fin de cuestionar la sólida evidencia que llevó al acusado a aceptar el cargo por el cual fue condenado, al sostener que, debido a la indebida asesoría profesional, el acusado aceptó cargos que podían controvertirse con una adecuada defensa técnica.

No es, como se pone de presente, el vicio en el consentimiento, o garantías fundamentales lo que se discute, sino la inadecuada gestión profesional, que de haber sido diligente -pero sin decir cuál sería la cuidada diligencia que se debió realizar—, habría propiciado en últimas la absolución del procesado por duda razonable. En éste último sentido, como se acaba de indicar, para referirse a la falta de defensa técnica no basta con plantear que pudo ser mejor la asistencia profesional, pues como lo ha precisado la Sala en la SP del 18 de enero de 2017, Rad. 48128: “La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho.” (Se resalta) En ese orden, el demandante no precisó con la coherencia que se requiere la razón por la cual se habría vulnerado la garantía fundamental de la defensa técnica del acusado, y mucho menos pudo determinar cuál podía ser la estrategia jurídica adecuada para enfrentar los cargos de mejor manera, ante la solidez del cotejo genético que prueba que el embarazo de la menor fue consecuencia de la acción de su padre, y que a su vez reafirma la veracidad incuestionable de la declaración de la menor ofendida.

Igualmente fue precario en referirse al supuesto vicio en el consentimiento que se habría producido al aceptar cargos sin conocer las consecuencias del mismo, que le fueron puestas de presente en forma muy concreta en la diligencia en la cual se verificó la legalidad del allanamiento, y conociéndolas, las aceptó. Por lo tanto, es evidente que la demanda, como se comprende, fue formulada por fuera de las reglas del recurso extraordinario.

Por esas razones de orden formal la demanda se inadmitirá. Materialmente tampoco se observa que las sentencias de primera y segunda instancia se hayan dictado con infracción de garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de corregir. Contra esta decisión procede el recurso de insistencia, el cual debe interponerse en los términos de la jurisprudencia de la Corte.

Por lo expuesto, LA SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Miller Enrique Vargas Velásquez, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Popayán el 30 de noviembre de 2018, por medio del cual confirmó la condena por el delito de acceso carnal abusivo con persona en incapacidad de resistir.

Contra esta decisión procede el recurso de insistencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 9