Casación nº 52062 Cristian David Mosquera Galvis JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP1579-2021 Radicación N° 52062 Aprobado Acta N°. 98 Bogotá D.C. veintiocho (28) de abril dos mil veintiuno (2021) ASUNTO La Corte se pronuncia frente a la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de CRISTIAN DAVID MOSQUERA GALVIS, contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado 16 Penal de Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó como coautor de los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego agravado.

HECHOS De acuerdo con lo declarado por las instancias, el 7 de diciembre de 2013, aproximadamente a las 3:40 p.m., en la transversal 103 con diagonal 26 P-4 del barrio Marroquín de la ciudad de Cali, Carlos Harvey Mejía Carabalí fue abordado por varios sujetos que se transportaban en motos, quienes mediante la utilización de armas de fuego lo intimidaron y lo despojaron de su billetera, $1.950.000.oo en efectivo y un vehículo Mazda de color blanco.

En seguida, los delincuentes emprendieron la huida realizando algunas detonaciones sin un objetivo concreto. Sin embargo, gracias a la oportuna intervención de la policía se logró la captura de CRISTIAN DAVID MOSQUERA GALVIS, a quien se le halló en su poder la billetera y el dinero hurtados, al tiempo que fue reconocido por la víctima como la persona que lo intimidó con un arma de fuego y le arrebató sus pertenencias.

ACTUACIÓN PROCESAL El 8 de diciembre de 2013, ante el Juzgado 3° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. En la primera se legalizó la aprehensión en flagrancia del procesado. En la segunda, se le atribuyeron los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego agravado (arts. 239, 240 inc. 2° y 4°, 241-10 y 365 inc. 3 num. 1° y 5° del Código Penal), sin que los aceptara.

En la tercera fue afectado con medida de aseguramiento intramural[footnoteRef:1]. [1: Folio 4. Cuaderno 1] El 22 de junio de 2015 se surtió la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado 16 Penal de Circuito de Conocimiento de Cali. Allí, la Fiscalía ratificó los cargos imputados, pero con la aclaración que el punible contra la seguridad pública se agrava únicamente por el numeral 1°, inciso 3°, del artículo 365 ibidem[footnoteRef:2]. [2: Minuto: 00:23:57 y ss.

CD de la acusación. ] El 31 de enero de 2017, luego de agotar las audiencias preparatoria y de juicio oral, el Juez emitió sentencia. Condenó al procesado como coautor de los delitos que le fueron atribuidos, pero sin tener en cuenta el inciso 4º del artículo 241 ibidem[footnoteRef:3]. Le impuso 20 años de prisión, 10 años de restricción al derecho de portar armas de fuego e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

Por último, le negó los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión[footnoteRef:4]. [3: El Juez no indicó por qué suprimía la mencionada circunstancia de calificación. Sin embargo, ello es intrascendente porque al momento de individualizar la sanción tuvo en cuenta -de manera correcta- los montos punitivos establecidos por el artículo 240 inciso 2ºdel CP, siendo éste el calificante de mayor pena.

(Cfr. Folio 106, cuaderno 1)] [4: Folio 117. Ib.] El defensor apeló la condena y la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali la confirmó en su integridad, mediante proveído del 30 de agosto de 2017[footnoteRef:5]. Contra esa decisión, el mismo sujeto procesal presentó demanda de casación[footnoteRef:6]. [5: Folio 136 y ss. Cuaderno 1.] [6: Folio 295.

Cuaderno 1. ] LA DEMANDA El recurrente comienza transcribiendo la denuncia presentada por la víctima, el fallo de primera instancia, los fundamentos de la apelación y la decisión de segundo grado. Luego, plantea dos cargos: uno por la causal segunda y otro por la tercera de casación. Primer cargo. «Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura» A juicio del defensor, el Tribunal «incurrió en violación indirecta por errada valoración probatoria de los artículos 3, 5, 7, 10, 381, 382 y 404 de la Ley 906 de 2004, al no tener en cuenta las pruebas que directamente influyen sobre la decisión tomada, partiendo de las negadas en la audiencia preparatoria, en la aceptación de las omisiones de los agentes policiales para el informe ejecutivo de la noticia criminal, en las intervenciones de los testimonios de las partes declarantes, en las objeciones, en la prueba sobreviniente y en la omisión de los protocolos de cadena de custodia para la presentación de los medios probatorios recogidos en el escenario de los hechos del delito».

A continuación, en un acápite que titula «demostración del cargo», aduce que hubo un «defecto de construcción» en los diversos estadios del proceso, como por ejemplo, en la audiencia preparatoria. Sin embargo, no precisa con claridad cuál fue el error. Se dedica a transcribir la totalidad de las intervenciones que realizaron las partes en dicha diligencia. Luego, refiere que al confrontar los testigos de cargo con unos «documentos» que no fueron aportados como prueba por la Fiscalía pero que la defensa allegó a través del recurso de apelación, se advierten las contradicciones en las que incurrieron los declarantes, en aspectos como el proceso de cadena de custodia, la verificación del propietario del vehículo y la ropa que llevaba el acusado.

Retoma nuevamente su argumento de vulneración al debido proceso para advertir que el Juez le negó de plano una prueba sobreviniente, con la cual pretendía demostrar «que había una duda con relación al retiro de dinero por parte de la víctima, y más cuando al acusado le encuentran billetes de $20.000 y billetes de $50.000 que este había [recibido] ese mismo día de arrendamientos de propiedad de dos casas de su madre, como lo dijo la administradora de las casas”.

Finalmente, discurre frente a los protocolos de cadena de custodia, para lo cual cita una decisión de la Sala sobre el tema y, sin ninguna conexión, continúa con la transcripción de lo que dijeron los testigos de la defensa. Segundo cargo. «Manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba» Bajo la senda de la causal tercera, el demandante acusa al Tribunal de incurrir «en violación indirecta por errada valoración probatoria de los artículos 5, 7, 381 y 404 de la Ley 906 de 2004 al no tener en cuenta las pruebas que directamente influyeron sobre la decisión tomada».

En el acápite denominado «demostración del cargo», se dedica a explicar las múltiples contradicciones que a su juicio cometió el agente de policía Edwin Gerardo Cruz, encargado de realizar el procedimiento de captura, y advierte que la Fiscalía renunció al testimonio del otro patrullero captor, Guillermo Bajaras, quien pudo haber aportado mayor claridad sobre los hechos.

Acto seguido, asegura que la prueba –no especifica cuál– fue «transfigurada» porque la Fiscalía no introdujo al juicio los formatos de cadena de custodia correspondientes a los objetos hurtados, omisión que obedeció a que precisamente esos documentos no cumplían los requisitos legales, dejando en evidencia su «dudosa intención». Agrega que en este asunto hay dudas frente a la concurrencia del delito de porte ilegal de armas, debido a que la Fiscalía: no incautó un artefacto de esa naturaleza en el sitio de los hechos, nunca estableció sí era apto para disparar y al procesado no le hicieron la prueba de absorción atómica.

Aunque reconoce que en los fallos se hizo referencia a las detonaciones de un arma de fuego en el lugar de los hechos, a partir de lo cual se dio por acreditado el mencionado delito, considera que el ruido pudo provenir de pólvora quemada, puesto que para ese día se celebraba «velitas» y faltaba una semana para la realización de un partido de fútbol entre el Deportivo Cali y el Atlético Nacional.

Con fundamento en tales razonamientos, el censor concluye su demanda afirmando que en este asunto «se omitió la calificación objetiva de los testimonios» y se vulneró el debido proceso. En consecuencia, solicita a la Corte «casar el fallo impugnado para en su lugar modificarlo y ordenar lo pertinente». CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 181 de la Ley 906 de 2004 establece que el recurso de casación es un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra sentencias proferidas en segunda instancia y que tiene por finalidades, de conformidad con el artículo 180 ídem, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales, la reparación de los agravios inferidos, y la unificación de la jurisprudencia. Como a través del citado recurso se cuestionan sentencias de segunda instancia, es imprescindible, según lo tiene dicho la Corte, que la respectiva demanda contenga un discurso ordenado, claro, lógico y racional, a través del cual se planteen con suficiencia los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador y se resalte su trascendencia (CSJ.

AP, 18 abr. 2012, rad. 37342). Desde ahora se anuncia que el libelo no será admitido porque la disertación ofrecida como sustento de la inconformidad corresponde a apreciaciones subjetivas que no evidencian vicios determinantes de una declaración contraria a derecho, ni acatan la técnica casacional, requisitos sin los cuales la Sala carece de habilitación legal para revisar los fundamentos del fallo censurado. 2.

Primer cargo. «Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura» De acuerdo con los artículos 181 numeral 2º y 457 inciso 1º de la Ley 906 de 2004, en el ámbito de la casación es causal de nulidad el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o la violación de la garantía fundamental a la defensa.

Sobre el punto, la Corte ha señalado que es deber del demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura y, lo más importante, la trascendencia del error para afectar la validez del fallo cuestionado (CSJ AP, 28 feb. 2018,rad. 51668, CSJ AP, 8 may. 2019, rad. 54658 y CSJ AP, 29 may. 2019, rad. 49775).

Así mismo, la alegación de nulidades ha de ajustarse a los principios concurrentes -no alternativos- de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad (CSJ AP, 9 mar. 2011, rad. 32370 y CSJ AP, 30 nov. 2011, rad. 37298). La Sala advierte que el demandante no acredita ningún yerro constitutivo de nulidad, pues básicamente se dedica a transcribir de manera innecesaria e inconexa lo acontecido en algunas audiencias, así como los testimonios rendidos por varios declarantes, sin detenerse a explicar, de manera clara, precisa y suficiente cuál fue el error de estructura o de garantía que se cometió, en dónde se produjo, cuál es su trascendencia y por qué concurren todos los principios que rigen las nulidades.

Adicionalmente, en la formulación del cargo intenta hacer notar contradicciones entre varios testigos e inconsistencias en el proceso de cadena de custodia. Es más, utiliza expresiones como «violación indirecta por errada valoración probatoria». Por lo tanto, es notorio que desnaturalizó la temática de la causal seleccionada, para en su lugar dedicarse a disertar sobre aspectos propios de la causal tercera de casación, haciendo improbable, de esa manera, que la Corte entienda cuáles son sus pretensiones.

Ahora, si bien el recurrente da a entender que el juez de primera instancia le negó una prueba sobreviniente y por eso se vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso, lo cierto es que no explica con claridad y precisión cuál fue la prueba denegada, en dónde estuvo la incorreción de la decisión adoptada por el a quo y por qué constituyó un error de garantía o de estructura trascedente.

Y aunque aduce igualmente que la primera instancia le impidió apelar la decisión que le negó dicha prueba, ello no reviste la potencialidad suficiente para admitir el cargo, pues al consultar el expediente se encuentra que el defensor no interpuso queja contra esa determinación[footnoteRef:7], ni denunció dicha situación ante el Tribunal cuando apeló la sentencia condenatoria[footnoteRef:8], convalidando, de ese modo, cualquier tipo de irregularidad que se hubiese podido presentar. [7: Minuto 00:04:24 y ss.

CD de juicio del 29 de agosto de 2016. ] [8: Cfr. Folio 134. Cuaderno 1. ] Adicionalmente, el recurrente tampoco explica cuál es el alcance de la prueba sobreviniente que fue negada. Es decir, por qué de habérsele permitido su práctica, la decisión judicial habría sido diferente, olvidando que la casación se rige por el principio de trascendencia, el cual debe ser acreditado a plenitud por el interesado.

Lo único que el demandante da a entender es que si la prueba sobreviniente se hubiese presentado se habría logrado acreditar que el dinero hallado en poder del acusado no correspondía al de la víctima, sino al pago de unos arriendos que aquél había cobrado momentos antes de los hechos. Al consultar los fallos de instancia –que conforman una unidad jurídica– se advierte que esa fue una de las estrategias de la defensa para desligar a CRISTIAN DAVID MOSQUERA GALVIS del episodio delincuencial.

Empero, fue correctamente desechada por los falladores, puesto que: i) el procesado fue reconocido por la víctima minutos después del asalto, quien lo acusó de haberle apuntado con un arma de fuego y arrebatarle sus pertenencias, incluido el dinero que llevaba consigo, por lo que se dispuso su aprehensión en situación de flagrancia; ii) al sentenciado le encontraron en su poder algunos de los objetos hurtados, así como los documentos del vehículo Mazda de color blanco, y iii) de manera particular, en su pantalón se halló la billetera del ofendido[footnoteRef:9]. [9: Folios 109 y 132.

Cuaderno 1.] Por consiguiente, aunque se hubiese practicado la prueba sobreviniente aducida por el censor, no habría tenido la fortaleza suficiente para cambiar las decisión de condena, puesto que las pruebas practicadas en juicio permitieron involucrar al procesado de manera directa con la comisión del episodio delictivo. Por otro lado, el defensor intenta cuestionar aspectos relacionados con la cadena de custodia.

Empero, la redacción de la demanda es tan confusa que resulta imposible saber cuál es la irregularidad que denuncia frente a esa temática. En todo caso, la Corte tiene dicho que los yerros relacionados con los protocolos de cadena de custodia no comportan un asunto de legalidad ni nulidad procesal, sino de valoración y ponderación del medio probatorio (CSJ SP, 4 dic. 2019, rad. 52530;

CSJ AP, 26 jun. 2019, rad. 55408; CSJ SP, 24 abr. 2020, rad. 54784 y CSJ SP, 24 jun. 2020, rad. 49323, entre otras). Así mismo, ha establecido que las irregularidades en la cadena de custodia se demandan por la senda del error de hecho, sin que el recurrente propusiera tópicos relacionados con esa ruta casacional (CSJ SP, 5 ago. 2014 rad. 43691;

CSJ SP, 18 ene. 2017, rad. 44741 y CSJ AP, 26 sep. 2018, rad. 48098). Por último, se hace necesario recordar que a la Corte sólo le está permitido analizar la decisión impugnada con base en las pruebas incorporadas con antelación al fallo de primer grado, pues de lo contrario se desnaturalizaría el debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución y, para este particular caso, el principio de inmediación señalado en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004.

Por consiguiente, resulta inadmisible que el demandante le solicite a la Sala valorar documentos que no fueron presentados como prueba en la audiencia de juicio oral. En conclusión, el primer cargo se inadmite. 3. Segundo cargo. «Manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba». Cuando se acude a la violación indirecta de la ley sustancial, el recurrente debe concretar cuál es el error que denuncia; es decir, especificar si se trata de infracciones de derecho o de hecho, cuál o cuáles son las pruebas sobre las que recae dicho error, y demostrar su trascendencia o incidencia en la transgresión de la norma.

Si se trata de un error de derecho, debe explicar si corresponde a un falso juicio de legalidad o de convicción, mientras que si lo que alega es un error de hecho, es necesario que precise si se trata de un falso juicio de existencia, identidad o raciocinio. Así mismo, debe tener presente que cada modalidad de error presenta su propia estructura y temática, las cuales debe respetar para acceder a la admisión del cargo.

En este caso el demandante incumple esos parámetros, puesto que, aunque utiliza la expresión «violación indirecta por errada valoración probatoria», no se detiene a explicar a la Corte cuál es la clase de error que demanda, lo cual torna inviable la admisión de su demanda. Adicionalmente, en desarrollo del cargo se dedica a exponer una valoración probatoria completamente subjetiva, relacionada con supuestas contradicciones de los testigos de cargo, y con las dudas que tiene frente a la concurrencia del delito de porte ilegal de armas.

En otras palabras, la labor demostrativa de la censura la centró en imponer su personal apreciación de los elementos de juicio, con lo cual desconoció que la simple disparidad de criterios no constituye error demandable en casación, toda vez que el juzgador, dentro del método de persuasión racional, goza de libertad para apreciar la prueba y sólo está limitado por las reglas que estructuran la sana crítica, cuya vulneración se debe dirigir a través del error de hecho por falso raciocinio, sin que, en este caso, el demandante haya propuesto argumentos relacionados con dicho tema.

Igualmente, el libelista olvida que el fallo llega a esta sede precedido de la doble presunción de acierto y legalidad. Luego, el análisis de la demanda parte del presupuesto de que los hechos y las pruebas fueron correctamente apreciadas y el derecho acertadamente aplicado, motivo por el cual, constituye una carga para el demandante entrar a evidenciar de manera correcta y suficiente el error in iudicando o in procedendo invocado, según el caso, y demostrar su trascendencia frente a las conclusiones adoptadas en la sentencia. En todo caso, la Corte observa que el testimonio del agente de policía Edwin Gerardo Cruz Díaz fue apreciado en su justa medida por los juzgadores.

Lo encontraron congruente con el de la víctima, a quien le otorgaron alta credibilidad porque señaló de manera directa y certera al acusado como uno de los asaltantes y, además, relató con suficiente detalle y claridad las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se desplegó el episodio delictivo. Lo anterior sin perjuicio de agregar que las instancias igualmente derivaron la responsabilidad por el hecho de habérsele encontrado al procesado varios de los elementos hurtados, como, por ejemplo, el dinero, la billetera y los papeles del vehículo Mazda.

Ahora, ciertamente la Fiscalía no encontró armas de fuego en la escena del crimen. Sin embargo, la primera[footnoteRef:10] y segunda instancia[footnoteRef:11], aplicando el principio de libertad probatoria y la jurisprudencia que al respecto ha emitido la Corte, encontraron acreditados los aspectos relacionados con el aludido ilícito, así: (i) se estipuló que el procesado no tenía permiso legal para portar armas;

(ii) los delincuentes se transportaban en motos, siendo esa la razón por la cual se agravó el comportamiento; (iii) la víctima aseguró haber sido amenazada y «encañonada» con un arma de fuego, y (iv) tanto ella como los policías que intervinieron en el procedimiento de captura escucharon y percibieron detonaciones de arma de fuego. [10: Folio 108.

Cuaderno 1.] [11: Folio 131. Cuaderno 1.] Empero, el demandante no acredita la existencia de errores probatorios trascedentes en las premisas presentadas por las instancias, pues lo único que hace, como se advirtió en precedencia, es criticarlas con argumentos personales, olvidando que la demanda de casación no es un escrito de libre confección ni la vía para acceder a una tercera instancia. Por último, la Sala tiene establecido que el sistema penal consagrado por la Ley 906 de 2004 es esencialmente un proceso de partes, por lo que desde esa óptica es razonable que quien ha solicitado la práctica de una prueba pueda desistir de ella si así lo estima pertinente (CSJ SP 8 nov. 2007 rad. 26411).

Por ende, no se puede reprochar que en este caso la Fiscalía haya desistido del testimonio del patrullero Guillermo Bajaras, quien también intervino en el proceso de aprehensión del procesado. Adicionalmente, si la defensa consideraba que ese testigo podía haber aportado mayor «claridad sobre los hechos», debió pedirlo como prueba de descargo, toda vez que en el sistema acusatorio no se estableció el principio de investigación integral (CSJ AP, 30 sep. 2020, rad. 57025;

CSJ AP, 12 ago. 2020, rad. 53394, entre otros). En conclusión, el segundo cargo tampoco se admite. 4. Finalmente, la Corte encuentra una posible vulneración a garantías fundamentales en la tasación de la pena de restricción al derecho de portar armas de fuego, motivo por el cual, una vez se cumpla lo pertinente en torno al mecanismo de insistencia, el proceso deberá regresar al despacho del ponente para que la Corte ejerza su facultad oficiosa.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de CRISTIAN DAVID MOSQUERA GALVIS contra la sentencia del 30 de agosto de 2017, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia, con atención de las reglas definidas jurisprudencialmente por la Sala. 3.

Una vez se cumpla lo pertinente en torno al mecanismo de insistencia, el proceso regresará al despacho del ponente para que la Corte ejerza su facultad oficiosa. Notifíquese y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11