LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Ponente AP1567-2024 Radicación # 64238 Acta 062 Santa Rosa de Viterbo (Boyacá)., quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de EDUARDO MANTILLA SERRANO contra la sentencia proferida el 27 de febrero de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que confirmó, con modificaciones, la emitida por el Juzgado 2º Penal Municipal de la misma ciudad, que lo condenó como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada.
HECHOS: El Tribunal dio por probado que EDUARDO MANTILLA SERRANO y Johana Álvarez Botero contrajeron matrimonio el 21 de abril de 2007 y convivieron hasta el 9 de febrero de 2015 en la ciudad de Bogotá, junto a sus dos hijos menores de edad S.M.A. CUI 11001650078620150082701 Número Interno 64238 CASACIÓN 2 y J.I.M.A. Durante ese tiempo el mencionado perpetró numerosos actos de violencia psicológica contra su esposa que se incrementaron, en cantidad e intensidad, después del nacimiento del segundo hijo de la pareja en el año 2012.
En concreto, tuvo por demostrados los siguientes eventos: 1. Usualmente el acusado se dirigía a su compañera con expresiones como «usted solo pide, desgraciada por qué se tira la plata, lo que usted compra no sirve, desconsiderada, usted no sabe lo que me toca trabajar para darle la plata que le doy», que generaron en ella sentimientos de minusvalía, inferioridad, desvalor e intimidación económica. 2.
De manera persistente la desacreditaba en su rol de madre, esposa y mujer frente a sus hijos menores de edad y su entorno familiar. Asimismo, impedía el ingreso de personas a su residencia sin su autorización y controlaba las comunicaciones telefónicas y por correspondencia dentro de su hogar, creando un escenario de aislamiento. 3. En febrero de 2014 Álvarez Botero se vinculó laboralmente.
Amparado en este hecho y en la supuesta falta de tiempo de su esposa, MANTILLA SERRANO contrató cuatro personas para que se encargaran de las labores domésticas y el cuidado de los menores. Desde entonces, por lo menos una de las empleadas custodiaba los encuentros de la víctima con sus hijos y, en general, vigilaban todo lo que hacía. Con posterioridad fueron llamadas como testigos en los procesos judiciales que aquel inició en su contra. 4.
El 8 de mayo de 2014 el procesado radicó ante la CUI 11001650078620150082701 Número Interno 64238 CASACIÓN 3 administración de la copropiedad en que habitaban una lista detallada de quiénes podían ingresar a su inmueble y desautorizó la adición de cualquier otra persona, salvo que él expresara su consentimiento. Además, infiltró la totalidad de las comunicaciones remitidas a su domicilio, pues sin importar el destinatario o remitente, debían entregársele a él. 5.
El 12 de febrero de 2015 MANTILLA SERRANO seleccionó y empacó en bolsas de basura y cajas las pertenencias de su esposa y las envió a casa de sus suegros. ACTUACIÓN PROCESAL: Acorde a las previsiones de la Ley 1826 de 2017, el 24 de septiembre de 20191 la Fiscalía 8ª Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá corrió traslado del escrito de acusación formulado contra EDUARDO MANTILLA SERRANO como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada por recaer sobre una mujer y dos menores en circunstancias de mayor punibilidad por la posición distinguida del procesado en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio —arts. 58-9 y 229-2 de la Ley 599 de 2000—.
MANTILLA SERRANO no aceptó el cargo. El 1º de julio de 2020 se cumplió ante el Juzgado 2º Penal Municipal de Bogotá con Función de Conocimiento la audiencia 1 El 24 de abril de 2018 la fiscalía formuló imputación contra EDUARDO MANTILLA SERRANO como autor del delito de violencia intrafamiliar agravado en concurso homogéneo y sucesivo. El 27 de agosto siguiente le formuló acusación por las mencionadas conductas ante el Juzgado 34 Penal Municipal de Bogotá con Función de Conocimiento.
Sin embargo, con ocasión de la solicitud de nulidad formulada por la defensa durante la audiencia preparatoria del juicio oral, el 13 de mayo de 2019 el referido despacho judicial invalidó la actuación desde la audiencia de formulación de imputación debido a la imprecisión de los hechos relevantes. En consecuencia, devolvió la carpeta al Juzgado 28 Penal Municipal con Función de Control de Garantías para que continuara con el trámite.
CUI 11001650078620150082701 Número Interno 64238 CASACIÓN 4 concentrada prevista en el artículo 542 de la Ley 906 de 2004, oportunidad en la que se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. El fallo fue emitido el 25 de noviembre de 2021 y en él se impuso al sentenciado la pena de 6 años de prisión como autor responsable de la conducta de violencia intrafamiliar agravada por la condición de mujer de la víctima e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
Le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En desacuerdo con esa decisión la defensa la apeló y el 27 de febrero de 2023 una Sala mayoritaria2 del Tribunal Superior de Bogotá la confirmó a través del fallo recurrido en casación, con la precisión de que la condena sólo abarcaría tres de los hechos atribuidos en el acto de acusación, en tanto absolvería por los restantes.
LA DEMANDA: De manera preliminar, el casacionista señaló que el recurso se dirige contra la unidad jurídica inescindible que conforman los fallos de primera y segunda instancia y advirtió sobre los cambios fundamentales contenidos en esta última. El Tribunal reconoció la transgresión del principio de congruencia por parte del juez de primera instancia y determinó que los eventos constitutivos del delito de violencia intrafamiliar agravada por los que se emitió condena en primera instancia fueron seis, los cuales sintetizó de 2 La decisión fue aprobada con salvamento de voto del Magistrado Luis Enrique Bustos Bustos.
CUI 11001650078620150082701 Número Interno 64238 CASACIÓN 5 la siguiente manera: utilización de expresiones descalificantes y humillantes que generaron en la víctima sentimientos minusvalía, inferioridad y desvalor; actos de violencia económica; remisión de una carta descalificante a los progenitores de Johana Álvarez Botero; actos de control, juzgamiento y dominación tendientes a descalificar el rol de progenitora, esposa y mujer; promoción de numerosas acciones administrativas y judiciales su contra, y envío de sus pertenencias en bolsas negras y cajas a la casa de sus padres.
Sin embargo, en segunda instancia se modificó el fallo del juzgado para, en su lugar, absolver al procesado por la supuesta violencia económica, la remisión de la misiva a sus ex suegros y la formulación de acciones administrativas y judiciales contra su esposa. En lo demás se confirmó. Enseguida el censor reprodujo las razones del salvamento de voto expuestas por el Magistrado disidente.
Sobre la finalidad del recurso, se circunscribió a la materialización de las garantías fundamentales de EDUARDO MANTILLA SERRANO, las que apreció desconocidas por las instancias al apartarse del criterio de la sana crítica en la valoración probatoria y desconocer el estándar de conocimiento requerido para condenar consagrado en el artículo 7º de la Ley 599 de 2000.
Por último, evidenció la legitimidad que le asiste a su defendido para recurrir la condena proferida en su contra. La demanda consta de tres cargos fundamentados en la violación indirecta de la ley sustancial. Cargo primero principal. Error de hecho por falso CUI 11001650078620150082701 Número Interno 64238 CASACIÓN 6 raciocinio. Dijo el recurrente que el Tribunal incurrió en el aludido desatino por violación del principio de razón suficiente respecto de la valoración de dos de los tres eventos por los que se emitió condena: i) la utilización de expresiones descalificantes y humillantes que generaron sentimientos de minusvalía, inferioridad y desvalor y ii) el ejercicio de actos de juzgamiento, control y cercenamiento de la autonomía, pues la conclusión contenida en la sentencia desconoció la existencia de otra explicación plausible a los hechos objeto de reproche penal.
En su criterio, el equívoco radica en haber tenido como cierta la siguiente proposición: Evidentemente, los comportamientos de MANTILLA SERRANO fueron ejecutados de manera dolosa, pues quiso: i) reemplazar a Johana Álvarez en la ejecución de las labores del hogar, ii) no permitirle estar a solas con sus hijos, iii) criticar y menospreciar su desempeño, e iv) impedirle volver a ingresar a la residencia, entre otros, y de esta forma sabía que lograría que la víctima perdiera legitimidad en su rol de madre y, con ello, se fracturara su relación con los menores de edad.
En últimas, sabía que esos actos podrían desvertebrar el ya lastimado núcleo familiar y quiso deliberada y premeditadamente romper los vínculos afectivos y emocionales entre sus miembros. Tras aludir a la sentencia CSJ SP2706-2018, destacó la distinción que existe entra la violencia intrafamiliar cuando el sujeto pasivo es una mujer y la «violencia fundada exclusivamente CUI 11001650078620150082701 Número Interno 64238 CASACIÓN 7 en el género», con especial énfasis en la necesidad de probar que la acción del sujeto activo busca lacerar la unidad familiar como objeto de protección. Agregó que es precisamente sobre este último aspecto —el dolo— que se equivocó el fallo del Tribunal, por cuanto «edifica una proposición bajo la perspectiva exclusiva de que las acciones de EDUARDO MANTILLA SERRANO no sólo pretendían dominar a JOHANA ÁLVAREZ BOTERO, menoscabando su rol de madre y así fracturando la relación con sus hijos».
De esta manera, aseguró, se desconoció que su intención era precisamente la contraria: salvaguardar la integridad de su núcleo familiar, especialmente la de sus hijos, debido a los erráticos métodos de enseñanza y corrección empleados por Johana Álvarez García, cuyo peligro y desproporción fue acreditado con los testimonios de Ana María Molina Galvis, Leonor Isaza Merchán, Armando Gómez Ortiz, María Victoria Mantilla Serrano, María Yolanda Piragauta Almanza y Eudith Moncada Ardila.
Destacó que la testigo Eudith Moncada Ardila dio cuenta de los rituales anómalos que Álvarez Botero practicaba en el hogar junto a miembros de la comunidad religiosa conocida como Caballeros de la Virgen para contrarrestar supuestos actos de brujería ejecutados por el procesado y su familia, «lo que denota la fuerte animadversión que tenía la precitada en contra del señor MANTILLA SERRANO».
Agregó que la tesis alternativa construida probatoriamente durante el juicio permite darle «contexto a las acciones de EDUARDO MANTILLA SERRANO», en tanto ponen de manifiesto que su intención era salvaguardar la integridad de sus hijos y no, como se concluyó, someter y dominar a quien era su esposa. De CUI 11001650078620150082701 Número Interno 64238 CASACIÓN 8 esta manera, evidenció que la absolución del acusado es imperativa, pues esa realidad pone en entredicho que haya actuado dolosamente con la intención de afectar el bien jurídico protegido a la unidad familiar.
Para terminar, aludió al dolo como elemento subjetivo del tipo penal, a su demostración a partir de la legislación vigente, a la jurisprudencia aplicable y a algunos planteamientos doctrinarios sobre la materia. De esta manera, planteó que el Tribunal transgredió indirectamente la ley sustancial que consagra el principio de in dubio pro reo —art. 7º de la Ley 599 de 2000—, en la medida en que desatendió el principio de razón suficiente y, con ello, la existencia de una hipótesis alternativa que sustrae la acreditación del elemento subjetivo del tipo penal de violencia intrafamiliar agravada que imponía la absolución del acusado.
Aseguró que este hecho, sumado a la animosidad que la víctima reconoció sentir hacia el procesado desde el 2014, imponía al Tribunal el deber de apreciar su testimonio con mayor detenimiento y no, como ocurrió, conferirle plena credibilidad, en desmedro de los postulados de la sana crítica. Solicitó por tanto casar la sentencia y emitir una decisión sustitutiva en la que se absuelva a EDUARDO MANTILLA SERRANO por los eventos denominados «utilización de expresiones desobligantes y la limitación de la autonomía de la señora ÁLVAREZ BOTERO».
Cargo segundo principal. Error de hecho por falso juicio CUI 11001650078620150082701 Número Interno 64238 CASACIÓN 9 de existencia por omisión. De entrada, indicó que este error se contrae al evento de violencia que el Tribunal denominó «Del envío de las pertenecías de Johana Álvarez en bolsas negras y cajas». Luego, a partir de los parámetros normativos y jurisprudenciales del error enunciado, señaló que éste se configuró debido a que se desconoció, según lo probado en el juicio, que la unidad familiar finalizó el 9 de febrero de 2015, durante una diligencia celebrada ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Esto ocurrió, en criterio del casacionista, porque se omitieron apartes del testimonio rendido por la afectada que permitían establecer que el vínculo familiar se rompió en esa fecha y no, el 16 de ese mes y año. En ese orden, aseguró que como lo acontecido con las pertenencias de la víctima sucedió cuando los implicados ya no cohabitaban, no es posible sostener que esta acción afectó el núcleo familiar.
Sumado a dicha omisión, también desatendió el contenido del auto del 18 de febrero de 2015 emitido por el Juzgado 3º de Familia de Descongestión de Bogotá que corrobora la celebración de los procedimientos ante el ICBF. De tal suerte, la condena abarca un suceso posterior «a la salida voluntaria del apartamento familiar de la víctima», concretamente, la remisión de sus pertenencias a la casa de sus padres el 16 de febrero de 2015.
Por lo anterior, con sustento en los precedentes de la Sala, indicó que el error de hecho enunciado comportó la violación CUI 11001650078620150082701 Número Interno 64238 CASACIÓN 10 indirecta del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, toda vez que la condena abarcó hechos perpetrados por fuera del periodo de convivencia y, con ello, ajenos al ámbito de protección de la norma.
Solicitó, por tanto, que se sustituya esa parte de la sentencia y, en su lugar, se absuelva por ese acontecimiento. Cargo subsidiario único: Error de hecho por falso raciocinio. Tras delimitar la naturaleza de la agravante contemplada en el inciso 2º del artículo 229 de la Ley 599 de 2000 cuando se trata de una víctima mujer, sostuvo que la sentencia condenatoria incurre en falso raciocinio porque encontró acreditado, sin estarlo, el contexto de violencia de género.
Para ello, partió el fallo de una proposición que concluye que las acciones de contratar personal de servicio, preguntar por los visitantes e impedir el acceso de personas extrañas a la familia estaban encaminadas a soslayar como mujer, madre y esposa a la señora Álvarez Botero. Para la demostración del cargo aludió a la argumentación y soporte probatorio del primero principal, relativo al desconocimiento del principio de razón suficiente, y ahondó en la trasgresión de las reglas de la sana crítica en la valoración de los testimonios de Johana Álvarez Botero y Eliana Santacruz que permitieron otorgarles un significado equivocado y fuera de contexto, toda vez que no se compadecen con las manifestaciones de las declaraciones restantes, al tiempo que incurren en contradicciones que impiden otorgarles plena credibilidad.
CUI 11001650078620150082701 Número Interno 64238 CASACIÓN 11 Cuestionó que para el Tribunal EDUARDO MANTILLA SERRANO vio a su esposa como alguien inferior, sobre quien, de manera consciente, premeditada y sistemática llevó a cabo actos de violencia psicológica que produjeron en ella desvalorización, baja autoestima y sufrimiento, pues, en su criterio, esta afirmación carece de sustento.
Expuso que «dicha construcción indiciaria resulta desacertada, pues no es suficiente sostener que las actuaciones adelantadas por mi representado, por el simple hecho de dirigirse hacia su esposa, lo convierte en un agresor consuetudinario y sistemático de los derechos de las mujeres.» Agregó que un correcto análisis de las pruebas practicadas lleva a concluir que «lejos de actuar desde una posición de discriminación, dominación o subyugación, producto de un patrón de sometimiento hacia la víctima, todas y cada una de las acciones adelantadas por mi representado, tenían como único fin la protección de sus hijos menores de edad».
En ese orden, concluyó que los hechos que se le reprochan no fueron cometidos en un contexto de violencia de género sino ante el instinto de proteger a sus hijos. Demandó, por tanto, que de manera subsidiaria se excluya el agravante y se tase la sentencia a partir del marco de punibilidad del delito base de violencia intrafamiliar. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Cargo primero principal.
Error de hecho por falso raciocinio. Como se indicó, el defensor de EDUARDO MANTILLA CUI 11001650078620150082701 Número Interno 64238 CASACIÓN 12 SERRANO le atribuyó a las sentencias el haber incurrido en un error de hecho por falso raciocinio en la valoración de la mayoría de las pruebas practicadas y que sirvieron de fundamento a la decisión de condena respecto de los eventos relacionados con i) la utilización de expresiones descalificantes y humillantes que generaron sentimientos de minusvalía, inferioridad y desvalor en Johana Álvarez Botero y ii) el ejercicio de actos de juzgamiento, control y cercenamiento de su autonomía. Aunque emprendió el ataque conforme con el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, erró en la estructuración de la argumentación requerida para sustentarla, limitándose a continuar el debate probatorio realizado en las dos instancias, lo que riñe con la esencia y finalidades del recurso de casación, pues además de que este medio de impugnación extraordinario no constituye una tercera instancia, como reiteradamente lo ha sostenido esta Sala, la sola discrepancia con la valoración probatoria realizada por el Tribunal no es un error impugnable.
El recurso extraordinario de casación fue instituido como medio de control constitucional y legal de las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores y, como lo determina el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, su finalidad es «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia».
La elaboración de la demanda, por ende, debe responder a esa naturaleza extraordinaria. Entonces, corresponde al censor identificar claramente la causal o causales invocadas, efectuar un desarrollo argumentativo lógico y coherente que corresponda con CUI 11001650078620150082701 Número Interno 64238 CASACIÓN 13 los motivos y el sentido de la violación invocada, y demostrar la necesidad de un nuevo fallo con el que se logre concretar alguna de las finalidades del recurso.
Es un recurso rogado e interpuesto frente una sentencia que goza de la doble presunción de acierto y legalidad, respecto de la cual el accionar de la Corte está limitado, en principio, sólo a las causales alegadas por el demandante. La Sala ha dicho reiteradamente que los errores que se pueden materializar cuando se trata del análisis probatorio, son de hecho o de derecho.
Los primeros ocurren al desconocer la situación fáctica por incurrir en falsos juicios de existencia, de identidad o raciocinio. La demostración de este último exige que el recurrente precise qué dice el medio probatorio de manera objetiva, en qué consistió la inferencia que se hizo de este medio en la sentencia cuestionada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado por el fallador y el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia desconocida por el fallo.
En este caso, además, debe señalar cuál sería su correcta consideración y la trascendencia del error. Para terminar, le atañe indicar cuál debe ser la correcta inferencia de la prueba y señalar cómo la enmienda del error evidenciado, apoyado en el examen conjunto de todos los medios probatorios, daría lugar a una declaración de derecho esencialmente diversa y opuesta a la cuestionada (CSJ AP3209-2019 y CSJ AP5321-2022).
En el caso que se examina, sin embargo, el casacionista incumplió la carga demostrativa mencionada. En su lugar, reiteró los fundamentos del recurso de apelación relativos a la inadecuada apreciación de las pruebas que se practicaron en el juicio y que llevaron a la errada convicción sobre la CUI 11001650078620150082701 Número Interno 64238 CASACIÓN 14 intencionalidad del procesado de afectar la armonía de su núcleo familiar cuando, lo verdaderamente acreditado, lleva a considerar que su comportamiento se encaminó a proteger a sus hijos del peligro que representaban las pautas de crianza y castigo implementadas por su esposa.
De esta manera, denunció que la sentencia demandada desconoció el principio lógico de razón suficiente. Este, ha definido la Sala, es «aquel que reclama, en aras de reconocer el valor positivo de verdad de un enunciado, un motivo apto o idóneo para que ello sea así y no de cualquier otra forma» (CSJ SP, 12 sep. 2012, Rad. 36824). En otras palabras, es el que «alude a la importancia de establecer la condición o razón de la verdad de una proposición» CCSJ SP, 13 feb. 2008, Rad. 21844) o «a la aserción que requiere de otra para ser reconocida como válida» (CSJ SP, 12 sep. 2012, Rad. 36824).
Para verificar la trasgresión del mencionado principio es necesario examinar cada caso de manera particular de acuerdo a la lógica de lo razonable, pues no existen modelos universales que faciliten su comprobación. Así lo ha dicho la Corte: Por supuesto, no todo enunciado, ya sea de índole fáctica o jurídica, exige una condición del mismo tipo para concluir su correspondencia con lo verdadero.
De lo contrario, el principio de suficiencia llevaría, en todos los eventos, a una regresión infinita, esto es, a que cada proposición explicativa de otra demande a su vez una que la justifique. Son las circunstancias del asunto las que, desde la perspectiva de lo razonable, determinarán el debate acerca de "la aptitud o idoneidad del contenido del medio probatorio como CUI 11001650078620150082701 Número Interno 64238 CASACIÓN 15 fundamento que bastase para predicar la verdad del enunciado".
Es decir, mientras que el principio de no contradicción (al igual que otros principios de la lógica como los de tercero excluido e identidad) se refiere a la correcta forma de razonar desde un punto de vista formal, el de razón suficiente concierne de manera directa al contenido del objeto de conocimiento o, mejor dicho, al fundamento de verdad de los enunciados que se predican, por lo que tendría más vínculos con la epistemología que con la lógica de cuña aristotélica (CSJ SP, 13 feb. 2008, Rad. 21844).
En el presente asunto el censor no logró evidenciar el desconocimiento de esa regla y, en contravía de la senda de reproche escogida, insistió en anteponer su criterio en la apreciación de las pruebas con el propósito de exponer su personal interpretación de la verdad a la que ellas condujeron. De esta manera, pretende sostener que son insuficientes para satisfacer el estándar de conocimiento de una sentencia condenatoria —art. 381 de la Ley 906 de 2004—, en tanto dan cuenta de que el acusado actuó bajo la extrema necesidad de proteger la integridad de sus hijos.
Así dejó formulada la hipótesis alternativa y plausible de los acontecimientos objeto de acusación que, a su juicio, fue desconocida por las instancias en la decisión condenatoria. Sin embargo, las razones expuestas por el Tribunal distan mucho de este particular discernimiento. Según consta en el fallo controvertido, Johana Álvarez Botero declaró lo siguiente: CUI 11001650078620150082701 Número Interno 64238 CASACIÓN 16 (…) se casó con EDUARDO MANTILLA SERRANO el 21 de abril de 2007.
Refirió que, a medida que pasaba el tiempo, éste empezó a tener comportamientos ofensivos con ella, pero cuando quedó embarazada de su segundo hijo J.I.M.A. -quien, de acuerdo con el registro civil, nació el 12 de junio de 2012-, la violencia se fue acentuando. Contó que durante el embarazo padeció una alergia respiratoria muy fuerte, por lo que tosía mucho y le costaba dormir; ante eso EDUARDO MANTILLA le decía “maldita, váyase al baño, déjeme dormir, desgraciada”.
Indicó que en diciembre del año 2013 le dijo que quería separarse y el procesado le dijo que se fuera, pero sin los hijos, y a partir de ese momento, la agresión se hizo más fuerte. El acusado le decía que no sabía ser mamá, ni ser ama de casa; ni siquiera sabía hacer mercado, razón por la que, posteriormente, buscó reemplazarla con varias empleadas.
También le decía que le agradeciera porque le daba un plato de comida. En una ocasión, aseguró, EDUARDO MANTILLA le dijo “perra, desgraciada, casquivana, puta, prostituta”. Asimismo, Eliana Rocío Santacruz, quien trabajó como empleada doméstica interna de la familia en el año 2013 describió detalladamente el comportamiento del acusado con su esposa.
En lo esencial, resaltó que éste la trataba muy bien en el ámbito público, pero no en la esfera privada. De ahí, que por la naturaleza de su vínculo laboral, pudo presenciar, a diferencia de los testigos restantes, cómo la humillaba, tachaba de mala madre, criticaba su apariencia física y hacía sentir menos por dedicarse al cuidado de los hijos cuando se encontraban en la intimidad del hogar.
CUI 11001650078620150082701 Número Interno 64238 CASACIÓN 17 Sumado a lo anterior, advierte la Sala que las circunstancias modales planteadas por la víctima ubican las primeras agresiones durante la etapa de gestación de su segundo hijo. Con este sólo hecho, se desvanece la tesis alternativa que sobre la conducta de EDUARDO MANTILLA SERRANO pretende introducir el libelista.
Además, como acertadamente señaló el Tribunal, dentro de las violencias que se presentan al interior de las familias la psicológica tiene connotaciones especiales por las dificultades que apareja su demostración, pues «se ejerce a partir de pautas sistemáticas, sutiles y, en algunas ocasiones, imperceptibles para terceros» (CC T-462 de 2018 citada por el Tribunal).
Por tal motivo, la configuración del injusto no puede valorarse a partir del comportamiento público del procesado. Por otra parte, la segunda instancia abarcó las manifestaciones de los testigos de la defensa. Sin embargo, a diferencia de lo esgrimido por el demandante, concluyó que apreciados en conjunto y de manera individual no solo no lograban restar credibilidad a los testigos de cargo sino que evidenciaban algunos prejuicios y estereotipos sobre el comportamiento esperado de una mujer y la manera en que este ideal era desatendido por Johana Álvarez Botero.
En ese orden, la describieron como fanática religiosa, hipocondriaca, distraída, acelerada, imprudente y descuidada en su apariencia personal, sumado a que no se vestía de manera adecuada según las ocasiones y no encajaba en el grupo de amigos del acusado. Estos señalamientos, aunque resultan impertinentes de cara al objeto de análisis, ponen de manifiesto el contexto en que desenvolvía el matrimonio Mantilla Álvarez y la CUI 11001650078620150082701 Número Interno 64238 CASACIÓN 18 forma en que era percibida la víctima.
Por otra parte, mírese que, si bien María Victoria Mantilla y Armando Gómez declararon que la afectada «tenía un temperamento fuerte», este hecho se muestra irrelevante de cara a las agresiones verbales y psicológicas que se le atribuyen. En otras palabras, no tiene la virtualidad de excusar su comportamiento. En lo tocante a las empleadas domésticas María Yolanda Piragauta y Eudith Moncada, el Tribunal fue muy preciso al señalar que, según sus dichos, los turnos en que trabajaban en la casa de la pareja no coincidían con los momentos en que EDUARDO MANTILLA SERRANO y Johana Álvarez Botero estaban juntos, motivo por el que no pudieron percibir personalmente cómo era la relación entre estos.
También quedó demostrado que el procesado dio órdenes precisas para despojar a su esposa de la posibilidad de tomar cualquier decisión sobre quién ingresaba a su domicilio. En concreto, entregó una lista de las personas que podían entrar a la vivienda —en su mayoría miembros de su familia—, con lo cual no sólo mermó de manera sustancial su independencia, sino que dejó claro la superioridad de sus mandatos, al tiempo que la retrajo de su círculo cercano y propició su aislamiento.
Esta incomunicación, pese a lo sostenido en la demanda, no concilia con la pregonada necesidad de proteger a los hijos comunes. Sobre el particular, la defensa sólo atinó a tachar como nociva para los menores la presencia de uno de los miembros de la comunidad católica Caballeros de la Virgen, pero no la necesidad de salvaguardia tantas veces aludida.
Así lo dijo la CUI 11001650078620150082701 Número Interno 64238 CASACIÓN 19 corporación judicial de segunda instancia: Este, sin lugar a dudas, es un acto de dominación, pues la residencia era compartida por la pareja y, por ende, podían decidir, en igualdad de condiciones, quién ingresa y quién no. Si al procesado le preocupaba que alguno de los miembros de la comunidad Caballeros de la Virgen ingresara al apartamento porque consideraba que ponía en riesgo a sus hijos -como afirmó el apelante-, le bastaba prohibir el ingreso de esa persona específica, y no establecer una prohibición general de ingreso de cualquier persona distinta a su familia y, mucho menos, enviar la instrucción de que él sería el único avalado para dar autorización. Esta medida se muestra exagerada si quería proteger a sus hijos de una persona especifica.
Claramente coartó la libertad de Johana Álvarez de recibir las visitas que quisiera o, incluso, la ayuda que requiriera para realizar algún arreglo. Sumado a lo anterior, las empleadas domésticas que comparecieron a juicio como testigos de cargo y de descargo narraron de manera coincidente que fueron contratadas por EDUARDO MANTILLA SERRANO para cuidar a los dos hijos del matrimonio, vigilar a Álvarez Botero e informar al mencionado sobre los acontecimientos diarios.
Como justificación, éste les expuso que su esposa no sabía cómo bañar, alimentar o cuidar a los menores. De esta manera se ratifica que Álvarez Botero no sólo fue menospreciada en su rol de madre, sino que también fue víctima de constantes descalificaciones por su desempeño en ese rol, pues las dudas sobre su capacidad de proveer cuidados, como quedo CUI 11001650078620150082701 Número Interno 64238 CASACIÓN 20 vista, fue expuesta ante terceras personas a manera de motivación para contratarlas y pedirles que ejercieran una vigilancia permanente sobre sus actuaciones.
Fue así que el Tribunal concluyó: Estos actos, esto es, el control sobre el ingreso de personas a la residencia y el uso de las cuatro empleadas domésticas para vigilarla en su rol de madre e, incluso, por fuera de él, son una clara manifestación de las relaciones de desigualdad que históricamente ha habido entre hombres y mujeres, que elaboran estereotipos y roles de género, en los que el hombre es superior y controla a la mujer.
Una forma de hacerlo es aislándola de los demás. Para terminar, expuso el recurrente que las instancias omitieron apreciar lo acontecido al interior del núcleo familiar y prescindieron del dolo como elemento subjetivo de la ilicitud de violencia intrafamiliar agravada, pese a que las pruebas practicadas acreditaron que su intención no era transgredir el bien jurídico protegido de la unidad familiar, sino resguardar a sus hijos de los peligros y maltratos a los que eran expuestos por parte de su madre.
Como se indicó, las pruebas practicadas dan cuenta de que los actos constitutivos de violencia psicológica y verbal antecedieron al nacimiento del segundo hijo de la pareja, con lo cual el argumento relativo a la intención de salvaguardar la integridad de los menores pierde fuerza persuasiva. Además, llama la atención de la Sala que el recurrente no repudia la comisión de los hechos que se le atribuyen como CUI 11001650078620150082701 Número Interno 64238 CASACIÓN 21 constitutivos del tipo de violencia intrafamiliar agravada.
Su desacuerdo se encamina a controvertir que el Tribunal haya omitido valorar las razones que lo empujaron a adoptar los comportamientos que se le reprochan, como si procediera reconocer sobre estos una suerte de legitimidad que impide tener por cierta la afectación del bien jurídico protegido a la unidad familiar. Ahora bien, soporta su razonamiento en que la intencionalidad de sus actuaciones no era violentar la armonía de su núcleo familiar y, por ende, que la ausencia del elemento volitivo en la ejecución de la conducta impide mantener la condena.
Sobre el particular, la Sala ha señalado lo siguiente: 5.1.1 En tercer lugar, también se afirmó en segunda instancia que «el conflicto es el resultado de la ofuscación que se presentara en ese momento…, pero sin que su intencionalidad [la del acusado] haya sido la de atentar gravemente contra la unidad familiar…». Parece entender el Tribunal que el ánimo del sujeto activo, así como su propósito de vulnerar el bien jurídico, constituyen elementos subjetivos especiales del delito de violencia intrafamiliar, cuando es evidente que la tipicidad de este comportamiento no los exige.
Frente al primero, recuérdese que ni siquiera la ira o el intenso dolor eliminan la conducta punible, sólo atenúa sus consecuencias (artículo 57 del Código Penal); y, respecto del segundo, que el elemento volitivo del dolo, según la concepción avalorada acogida en el canon 22 ibídem, sólo presupone el querer la conducta descrita como CUI 11001650078620150082701 Número Interno 64238 CASACIÓN 22 típica, con independencia de si, conscientemente, el agente también persigue vulnerar el bien jurídico.
En la misma línea argumentativa –que se estima desacertada–, se afirmó que «…en el acontecer cotidiano de la familia suelen presentarse situaciones o episodios impulsivos entre sus integrantes que no necesariamente atentan contra el bien jurídico tutelado…», como si la premeditación o la serenidad de la actuación, se reitera, fueran ingredientes subjetivos del tipo, cuando no lo son.
Además, la impulsividad no puede justificar la violencia como componente de las relaciones familiares, porque aquélla, con mucha frecuencia, tiene lugar, precisamente, por la falta de actuaciones reflexivas que permitan vislumbrar el grave perjuicio que se ocasiona a la familia con los tratos violentos. En el asunto que se examina, los precisos hechos por los que se emitió condena no admiten ningún pretexto.
Menos aún ante la certeza de que el acusado conocía la existencia de mecanismos de defensa legítimos para conservar la integridad de sus hijos y cómo debía promoverlos, como en efecto lo hizo. Entonces, eran estos y no los actos de violencia psicológica y verbal perpetrados, los medios de defensa que debió emplear si su intención era garantizar el bienestar de los menores.
Por consiguiente, al no haberse demostrado la transgresión del principio de razón suficiente, no se admitirá el cargo propuesto por esta vía. Cargo segundo principal. Error de hecho por falso juicio CUI 11001650078620150082701 Número Interno 64238 CASACIÓN 23 de existencia por omisión. El casacionista acusó al fallo de incurrir en un falso juicio de existencia por omisión respecto del testimonio de la víctima y el acta de la diligencia cumplida el 9 de febrero de 2015 ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Sostuvo que estas pruebas dan cuenta de que en esa fecha cesó la convivencia entre los involucrados y, por tanto, dejan al evento denominado «Del envío de las pertenencias de Johana Álvarez en bolsas negras y en cajas» acontecido el 16 de ese mes y año, carente del ingrediente normativo que exige el tipo penal examinado alusivo a la cohabitación. Pues bien, revisados los fallos de instancia la Sala advierte que dichos elementos de convicción sí fueron apreciados por los funcionarios judiciales.
Cosa distinta es que se les haya conferido un valor distinto al pretendido por la defensa. Acorde con las probanzas practicadas, el 9 de febrero de 2015 una funcionaria del ICBF comunicó al matrimonio Mantilla Álvarez que sus hijos serían llevados a un hogar de paso como medida de protección. Por este motivo, Álvarez Botero decidió pasar esa noche en compañía de sus padres.
Ahora bien, también se acreditó que al día siguiente fue al apartamento familiar a buscar algunas pertenencias de los menores, pero ya no pudo entrar. En su lugar, el vigilante le mostró una nota manuscrita en la que se prohibía su ingreso al edificio. Acudió a la Policía Nacional, pero no le fue posible acceder al inmueble. Así las cosas, no es cierto que se haya omitido el examen de dicha prueba.
Lo que sucedió es que su apreciación en conjunto CUI 11001650078620150082701 Número Interno 64238 CASACIÓN 24 con los demás elementos demostrativos practicados permitió concluir fue MANTILLA SERRANO, quien arbitrariamente, perturbó la convivencia e impidió el ingreso de Álvarez Botero a la casa familiar. Así quedo expuesto en el fallo demandado: (…) el procesado, con la ayuda de las trabajadoras del hogar, empacó las pertenencias de su entonces esposa y se las envió a la casa de sus papás. Aunque la defensa alegó que aquel lo hizo de esa manera por asesoría de sus abogadas, extraña al Tribunal que solo pasó un día para que aquel diera la orden a la vigilancia del edificio de no permitir el ingreso de Johana Álvarez; luego, resulta inverosímil afirmar, por un lado, que ésta había abandonado la vida en común, pues luego de pasar solamente una noche por fuera del apartamento EDUARDO MANTILLA no la dejó volver a ingresar al mismo y, por otro lado, que se haya enviado una comunicación a la víctima para que recogiera sus pertenencias, cuando desde el mismo 10 de febrero no se permitió su ingreso al edificio.
No es acertado, entonces, sostener que dichas pruebas definen el momento cierto en que se dio por terminada la convivencia. Tampoco, que esto haya sucedido por decisión de la víctima. Lo acreditado es que la convivencia cesó, precisamente, luego de que el acusado enviara sus pertenencias a la casa de sus padres a través de un servicio de mensajería y en bolsas de basura y cajas de cartón. Este hecho encarna la violencia psicológica a la que fue sometida Johana Álvarez Botero, pues con absoluto desprecio de su autonomía, el acusado resolvió de manera unilateral que no CUI 11001650078620150082701 Número Interno 64238 CASACIÓN 25 podía retornar al apartamento, amparado en que lo adquirió antes del matrimonio.
En suma, el cuestionamiento así planteado no se dirigió a reseñar la alteración por omisión de dichas pruebas, sino a censurar su apreciación y, en últimas, la decisión de las instancias de condenar a EDUARDO MANTILLA SERRANO como autor del punible de violencia intrafamiliar agravada. En otras palabras, a cuestionar el valor suasorio que les confirieron los jueces.
Lo expuesto, también impone la inadmisión de este cargo. Cargo subsidiario único: Error de hecho por falso raciocinio. A partir de los mismos argumentos expuestos para la demostración del Cargo primero principal, sostuvo el recurrente que el Tribunal desconoció el principio de razón suficiente en la estimación y demostración de la causal de agravación. La Sala mayoritaria ha señalado que la agravación punitiva prevista en el inciso 2º del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, por recaer la conducta de violencia intrafamiliar sobre una mujer, no opera de manera automática con la simple constatación del género de la víctima.
Para ello, es necesario demostrar que la agresión tuvo lugar en el marco de una pauta cultural de sometimiento, bajo el entendido que es esta circunstancia la que reivindica el derecho de protección a la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación contra las mujeres por su género (CSJ SP, 1 oct. 2019, Rad. 52394, CSJ SP, 19 feb. 2020, Rad. 53037 y CSJ SP047- CUI 11001650078620150082701 Número Interno 64238 CASACIÓN 26 2021).
Corresponde a la Fiscalía, por tanto, acreditar probatoriamente dicho contexto, pues la viabilidad de la mayor sanción solo resulta procedente si se está en presencia de un caso de violencia de género, por cuanto «el abordaje de los casos penales con perspectiva de género no implica el desmonte de las garantías debidas al procesado y la imposición automática de condenas, pues ello daría lugar a la contradicción inaceptable de ‘proteger’ los derechos humanos a través de la violación de los mismos, lo que socavaría las bases de la democracia y despojaría de legitimidad la actuación estatal» (CSJ SP, 1 oct. 2019 rad. 52394).
Por tal motivo, en cada caso el Estado debe constatar las circunstancias bajo las cuales se produjo la agresión, las razones de la misma y, en general, todo lo necesario para establecer si la conducta reproduce la pauta cultural de discriminación y maltrato en razón del género. También se indicó que la mayor sanción se justifica si la conducta del sujeto activo reproduce la pauta cultural cuya abolición se pretende.
Entonces, no se requiere demostrar que se trata de una conducta sistemática. Basta con probar que, aunque se trate de un hecho aislado, estuvo determinado por circunstancias culturales de sumisión y poder hegemónicamente masculino, como cuando se pretende ejercer sobre la mujer una función correctiva o reformatoria, o porque el asaltante la considera un objeto de su propiedad.
La verificación del contexto es importante para esclarecer dos temas fundamentales dentro del programa de investigación: i) el CUI 11001650078620150082701 Número Interno 64238 CASACIÓN 27 motivo por el cual se realizó la conducta y ii) las circunstancias que la rodearon, todo ello en orden a constatar la hipótesis de hechos relevantes circunstanciados.
De conformidad con lo anterior, advierte la Sala que en este asunto se demostró el desequilibrio de poder que se ejercía al interior del matrimonio Mantilla Álvarez, así como la manera en que el acusado instrumentalizaba esta asimetría en su favor —como cuando decidía quién ingresaba al inmueble o a quién contrataba y con qué fines—, al tiempo que excluía las opiniones de su pareja de cualquier decisión común por considerarlas insignificantes.
Estos comportamientos se enmarcan en la pauta cultural que percibe a la mujer como sujeto subordinado y admite que el hombre ejerza, a través de diversos tipos de violencia, actos de dominación con la virtualidad de estructurar la circunstancia de agravación atribuida desde el descubrimiento del escrito de acusación. Además, se reitera que la hipótesis alternativa a la que alude la defensa no tiene el mérito demostrativo que pretende otorgársele.
Durante el trámite se demostró que los ataques verbales iniciaron durante el segundo embarazo y que incluyeron ataques sobre la apariencia física que, de ninguna manera, encuentran asidero en la supuesta defensa que el procesado debía ejercer para salvaguardar sus hijos. No hay lugar, por ende, a admitir el cargo subsidiario propuesto. En consecuencia, por las razones antes expresadas, la Sala inadmitirá la demanda objeto de examen.
Tampoco procede superar CUI 11001650078620150082701 Número Interno 64238 CASACIÓN 28 los defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 porque no se advierte afectación del derecho material, de las garantías de los intervinientes o la necesidad de unificar la jurisprudencia. Cabe advertir que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensa de EDUARDO MANTILLA SERRANO contra la sentencia proferida el 27 de febrero de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que confirmó, con modificaciones, la emitida por el Juzgado 2º Penal Municipal de la misma ciudad, que lo condenó como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada.
Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos pacíficamente por la jurisprudencia de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CUI 11001650078620150082701 Número Interno 64238 CASACIÓN 29 Impedimento GERARDO BARBOSA CASTILLO CUI 11001650078620150082701 Número Interno 64238 CASACIÓN 30 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Y JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO AL AUTO CSJ AP1567-2024 DEL 15 DE MARZO DE 2024 (RAD. 64238) 1.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala, ponemos de presente que, aun cuando estamos de acuerdo con la inadmisión de la demanda de casación presentada a nombre de EDUARDO MANTILLA SERRANO, no compartimos el estándar que la mayoría de la Corporación impone para establecer la agravante, consistente en «demostrar que la agresión tuvo lugar en el marco de una pauta cultural de sometimiento, bajo el entendido que es esta circunstancia la que reivindica el derecho de protección a la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación contra las mujeres por su género» (pág. 25). 2.
Concretamente, nuestro desacuerdo radica en la manera en que, desde la sentencia SP4135-2019 (rad. 52394), la Sala ha comprendido el contenido y el alcance de la referida agravante, exigiendo para su estructuración la existencia de un contexto de subyugación del sujeto activo del punible en relación con la víctima. Ello, muy a pesar de que la norma sustantiva no contempla de modo alguno un elemento típico de esa naturaleza. 2 3.
Al respecto, conviene recordar que, el inciso 2° del artículo 229 establece un aumento de la pena de la mitad a las tres cuartas partes cuando la violencia intrafamiliar recaiga sobre ciertos sujetos determinados por el legislador, los cuales merecen una especial protección dadas las circunstancias en las que se suele cometer este tipo penal.
En concreto, esto es así cuando ocurre en perjuicio de (i) un menor de edad; (ii) un adolescente; (iii) una mujer; (iv) una persona mayor de 60 años; (v) una persona que se encuentre en situación de discapacidad o (vi) disminución física, sensorial y psicológica; o (vii) quien se encuentre en estado de indefensión; o (viii) en cualquier condición de inferioridad. 4.
En el año 2019, la jurisprudencia indicó que para aplicar la circunstancia especial de agravación cuando la víctima es una mujer -como no ocurre con ningún otro sujeto de los definidos por la norma- debe acreditarse la existencia de un «contexto de discriminación y de maltrato en razón del género» (CSJ, SP4135-2019, rad. 52394). Es decir, que la circunstancia de mayor punibilidad establecida en la ley no opera de manera directa cuando la conducta objeto de reproche recae sobre una mujer, sino que en el proceso penal debe demostrarse necesariamente que los hechos de maltrato ocurrieron como consecuencia del aprovechamiento de una posición de dominación o subyugación sistemática, enmarcada en un claro patrón o pauta cultural de sometimiento hacia la víctima por el hecho de ser mujer. 5.
En los salvamentos de voto a las sentencias CSJ SP894- 2022, rad. 60781; SP3002-2022, rad. 56205; SP010- 2023, rad. 58524; SP017-2023, rad. 57009 y SP045-2023, rad. 61103 han sido explicados pormenorizadamente los argumentos que fundamentan con suficiencia la 3 discrepancia frente a ese criterio. En esta oportunidad, los enunciaremos de manera sintética a fin de reiterar nuestro distanciamiento con la posición mayoritaria de la Corte Suprema de Justicia respecto de la aludida causal. 6.
Consideramos que exigir, como lo hace la jurisprudencia vigente de la Sala de Casación Penal, el componente de sistematicidad de las agresiones o la existencia de un contexto de subyugación de la mujer constituye un error de indebida adecuación típica de la circunstancia de agravación descrita en el inciso 2° del artículo 229 de la Ley 599 de 2000. 7.
En nuestro criterio, la posición adoptada por la jurisprudencia frente a este tema es dogmáticamente frágil, al tiempo que genera consecuencias problemáticas en la práctica que afectan el fin constitucional que persigue la tipificación penal de la violencia intrafamiliar que sufren las mujeres, al menos, por las siguientes razones: 1º 2º 3º 4º Desconoce una decisión de política criminal adoptada por el legislador ante la recurrencia del delito como fenómeno social donde las mujeres son, precisamente, las víctimas más frecuentes Para la construcción del parámetro, la jurisprudencia errónea e innecesariamente se basó sin una justificación suficiente en la misma estructura normativa del delito de feminicidio Materialmente, lo definido por la jurisprudencia frente a la circunstancia de mayor punibilidad termina exigiendo la acreditación de un concurso de delitos para su aplicabilidad El criterio adoptado por la jurisprudencia impone unas cargas probatorias excesivas, o al menos, desproporcionadas a la Fiscalía y a las mujeres víctimas al interior del proceso penal 8.
En primer lugar, la posición de la Corte frente a la circunstancia de agravación constituye una violación al principio de legalidad que desconoce el núcleo duro de la 4 decisión de política criminal adoptada por el legislador. Dados los patrones históricos de discriminación y violencias estructurales, proteger a quienes son, con mayor intensidad y frecuencia, víctimas de maltrato físico y psicológico en el núcleo de la familia: las mujeres. 9.
De hecho, al revisar los antecedentes de la Ley 882 de 20041 se puede constatar que fue clara y explícita la intención del legislador de aumentar la sanción apelando, entre otras, a la función de prevención general de la pena. En ese sentido, no encontramos una justificación suficientemente válida para que, por vía interpretativa, se desconozca no solo la literalidad, sino la teleología del reproche penal previsto por el órgano democrático y de representación popular por excelencia. 10.
En segundo lugar, al reconstruir la forma en que la Sala de Casación Penal llegó al criterio cuestionado se advierte que lo que hizo fue, a partir de una suerte de analogía, adoptar para la violencia intrafamiliar que sufren las mujeres la misma estructura prescriptiva empleada por la Ley 1761 de 2015, que creó el delito de feminicidio (art. 104A del C.P.).
Así, determinó que para aplicar la causal de agravación del inciso 2º del artículo 229 del Código Penal debía exigirse un contexto de violencia sistemática y/o de patrones de discriminación contra la mujer -como ocurre con el delito de feminicidio-. 11. Sin embargo, desde una perspectiva dogmática, dicho requerimiento establecido expresamente por el legislador para el punible de feminicidio no podía ser 1 Gaceta del Congreso No 304 del 29 de junio de 2002, Proyecto de Ley No 18 de 2002- Senado “Ley contra los ojos morados por la cual se modifica el artículo 229 de la Ley 599 de 2000”.
Pág. 25. 5 trasladado e integrado como un elemento típico adicional del agravante de la violencia intrafamiliar, cuando claramente la norma no lo contempló y en la discusión que se dio en el Congreso ello ni siquiera fue sugerido2. Una correcta hermenéutica penal permite notar que lo hecho por la Sala frente a esta circunstancia de agravación constituye un exceso del intérprete que atenta contra la legalidad de la sanción prevista y una analogía que termina siendo perjudicial para las víctimas que el legislador buscó proteger. 12.
En tercer lugar, el requerimiento del factor sistemático de las violencias, reclamado por la postura mayoritaria, termina exigiendo un concurso de delitos de violencia intrafamiliar en la práctica. En términos simples, para que se configure la causal de agravación materialmente es necesario que durante el proceso penal se acredite que la mujer ha sido víctima de situaciones o hechos de violencia previos a la(s) conducta(s) objeto de imputación y posterior acusación. 13.
Esto no parece tener mucha razón de ser, pues si el ente acusador advierte hechos de violencia previos, ciertamente, su deber no está en traerlos al debate penal como elementos de una circunstancia de agravación, sino promover también la acción penal respecto de dichos eventos. Este entendimiento de la causal de agravación está teniendo un efecto perverso: que hechos de violencia previos terminen siendo minimizados o relativizados, cuando no invisibilizados. 2 Ibid. 6 14.
Ahora, tenemos claro que la jurisprudencia también ha indicado que en ciertos casos se puede configurar la circunstancia de agravación por la ocurrencia de un único hecho cuando el ataque tiene un contenido marcadamente discriminatorio y de dominación (v.gr. SP964-2019, rad. 46935 y SP2158–2021, rad. 58464). No obstante, la exigencia de la sistematicidad entendida como una sucesión reiterada de eventos sigue siendo la regla y, justamente, ello desconoce que el contexto de las violencias basadas en género está implícito en la inclusión del agravante como un mecanismo legal de protección reforzada para las mujeres. 15.
En cuarto lugar, y es algo que nos genera una preocupación especial, el criterio mayoritario de la Sala le impone a la Fiscalía y a las víctimas cargas probatorias desproporcionadas para sostener en el juicio. 16. En la práctica, bajo los parámetros definidos por la jurisprudencia vigente para que opere la causal de agravación cuando la víctima de los hechos de violencia es una mujer, la Fiscalía debe asumir el deber de acreditar probatoriamente un contexto, en el que el hecho de violencia esté determinado por escenarios sistemáticos o pautas culturales de sometimiento, discriminación, dominación o subyugación de la mujer y además incluirlo en la hipótesis de los hechos jurídicamente relevantes.
Como dijimos antes, esta exigencia no se reclama frente a ninguno de los demás sujetos protegidos por la norma (supra párr. 4), lo que en sí mismo ya debería generar la primera sospecha sobre la solidez argumentativa, desde el principio de legalidad, de dicha regla jurisprudencial. 7 17. Además de imponer a la Fiscalía cargas investigativas, probatorias y argumentativas desproporcionadas, obligándola a acreditar cuestiones que desbordan la exigencia legal del tipo penal de violencia intrafamiliar agravada, le asigna por consecuencia también una carga probatoria que no le corresponde a la víctima, quien, además de la agresión, debe hacer lo posible por demostrar que el ataque fue realizado en un marco de violencia sistemática basada en razones de género para que el victimario obtenga efectivamente el castigo previsto por el legislador. 18.
También esta exigencia se reclama incluso en casos cuyos hechos se presentaron antes de que se fijara el criterio jurisprudencial (1º de octubre de 2019), a pesar de que las diferentes decisiones que han ido consolidando el precedente de la Sala no han hecho mayores consideraciones sobre la aplicación retroactiva del parámetro jurisprudencial cuestionado.
Así, en muchos casos el criterio acá discutido le impone al ente acusador haber asumido una carga que ni siquiera estaba claramente definida al momento de la acusación. 19. Precisamente, eso ocurre en el presente caso, pues el traslado del escrito de acusación se surtió el 24 de septiembre de 2019 (pág. 3), es decir, previo a la fijación del precedente vertical.
En síntesis, la aplicación irreflexiva de esta exigencia de contexto de discriminación y sistematicidad en eventos como el presente termina siendo injustificadamente retroactiva. 20. Finalmente, estamos al tanto de que en varias oportunidades se ha puesto como contraejemplo para 8 justificar la inaplicación directa de la causal de agravación el caso hipotético de dos hermanas donde una ejerce actos de violencia física o psicológica sobre la otra.
Se argumenta que ese evento muestra cómo no podría aplicarse «objetivamente» la causal de mayor punibilidad pues el hecho evidentemente no se enmarca en el patrón de conductas que el legislador pretende castigar con mayor severidad. 21. Creemos que, en efecto, ello es un acierto. Lo que no compartimos es que ese caso, que no es precisamente la regla, sea utilizado como pretexto para definir un parámetro de exigibilidad basado en la sistematicidad, lo cual desconoce la protección constitucional que el legislador diseñó para la inmensa mayoría de situaciones de violencia intrafamiliar.
Frente a situaciones como la del ejemplo es claro que el operador jurídico puede establecer, excepcionalmente y según las particularidades de cada caso, la falta de necesidad de aplicación de la causal de agravación. Lo que no consideramos dogmáticamente adecuado frente al tipo penal y la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad es defender una regla -la exigencia de sistematicidad- a partir de esa excepción. 22.
Así pues, dadas las anteriores razones, seguiremos insistiendo en la importancia y defendiendo la aplicación directa de esta circunstancia de agravación punitiva por lo que representa para la protección de los derechos de las mujeres víctimas de este grave flagelo. 23. En los anteriores términos, respetuosamente, dejamos plasmadas las razones por las que aclaramos el voto, en concreto, respecto del estándar que la Sala mayoritaria impone para establecer la agravante cuando la 9 violencia intrafamiliar es cometida contra una mujer (art. 229- 2 del C.P.).
Fecha ut supra. AP1567-2024(64238).pdf (p.1-30) _OK. Tramitar. AV 64238 VIFA (1).pdf (p.31-39)