Impugnación especial N° 54848 Raúl Alfredo Arboleda Márquez y otros EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente AP1565-2019 Radicación No. 54848 Acta No 101 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO La Sala procede a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa de RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ y FERNANDO MAURICIO ROJAS FIGUEROA contra el fallo de 23 de enero de 2019, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga revocó parcialmente la sentencia del 28 de junio de 2018 emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Palmira (Valle), en la que los absolvió de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, para en su lugar, condenarlos como coautores de la primera conducta punible mencionada.
HECHOS La situación fáctica fue sintetizada por el Tribunal A quo en los siguientes términos: 1. El 9 de diciembre de 2013 la Fiscalía 121 Seccional de Palmira presentó escrito de acusación en el cual narró que el 12 de junio de 2009 los señores RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ en su condición de Alcalde del Municipio de Palmira, FERNANDO MAURICIO ROJAS FIGUEROA en su calidad de Secretario Jurídico de dicho municipio y GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA como interventor, “TRAMITARON Y CELEBRARON SIN OBSERVANCIA DE LOS REQUISITOS LEGALES ESENCIALES EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES NO. MP-281, CUYO OBJETO FUE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES PARA DEFENDER JUDICIALMENTE LOS INTERESES DEL MUNICIPIO DE PALMIRA, ANTE LAS DEMANDAS DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, IMPETRADAS POR LOS EXFUNCIONARIOS DESVINCULADOS DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL, LA CONTRALORÍA, LA PERSONERÍA Y EL CONCEJO MUNICIPAL COMO RESULTADO DE LA REFORMA ADMINISTRATIVA ADELANTADA POR DICHAS DEPENDENCIAS CON FUNDAMENTO EN LAS FACULTADES OTORGADAS AL ALCALDE MUNICIPAL POR EL CONCEJO MUNICIPAL Y POR LA LEY, CON UN VALOR FISCAL ESTIMADO DE $193.791.000.OO Y UN PLAZO ESTIMADO DE TRES AÑOS.”.
Consideró la Fiscalía que en la fase precontractual del Contrato MP-281 de 2009 se incumplieron los siguientes requisitos legales: (1) el de necesidad de estudios previos, ya que “[…]”. (2) el de selección objetiva, ya que “ […]”. Que en la fase contractual las adiciones que se hicieron al mencionado contrato carecen de estudios previos que soporten y justifiquen su celebración. Y que en la fase de ejecución se incumplieron los siguientes requisitos legales: “[…]”.
Expresó el persecutor penal que “EL VALOR INICIAL ESTIMADO DEL CONTRATO FUE DE $193.791.000,OO POR AÑO CON UNA VIGENCIA Y PLAZO DE EJECUCIÓN DE 3 AÑOS, ES DECIR QUE EL VALOR TOTAL ERA DE $581.373.000,OO Y A MARZO 5 DE 2012 LOS PAGOS ASCIENDEN A LA SUMA DE $2.082.841.629,OO, REVISADOS LOS SOPORTES DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO SE EVIDENCIÓ LA EJECUCIÓN DE $837.432.000.OO Y POR CONCEPTO DE PAGOS AL 5 DE MARZO DE 2012 SE DESEMBOLSARON $2.082.841.629.OO, CALCULÁNDOSE POR LO TANTO EL DETRIMENTO PATRIMONIAL EN $1.245.409.629,OO”.
Concluyó la fiscalía que RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ, FERNANDO MAURICIO FIGUEROA y GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA “DECIDIERON CONSCIENTEMENTE CELEBRAR EL CONTRATO MP 281 DEL 2009 SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES Y APROPIARSE DE BIENES DEL ESTADO A FAVOR DE UN TERCERO”.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. En razón del precitado acontecer fáctico, el 13 de junio de 2013, se realizó ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Palmira (Valle), audiencia en la que un Delegado de la Fiscalía General de la Nación formuló imputación contra RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ, FERNANDO MAURICIO ROJAS FIGUEROA y GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA, los dos primeros como autores y el tercero como interviniente, de los presuntos delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, con la circunstancia de mayor punibilidad referida a la «posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio», conforme los artículos 397 inciso 2º, 410 y 58 numeral 9º del Código Penal, respectivamente, con las modificaciones del canon 14 de la Ley 890 de 2004; cargos no aceptados por los citados ciudadanos[footnoteRef:1]. [1: C. 1, Fs. 16-22 C.O. 1.] 2.
El escrito de acusación fue presentado el 9 de diciembre de 2013 sin modificaciones en relación con la calificación jurídica de las conductas[footnoteRef:2]. El asunto correspondió por reparto al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Palmira, ante el cual y luego de varios aplazamientos, se formuló la acusación en audiencia realizada el 13 de septiembre de 2016[footnoteRef:3].
La audiencia preparatoria, por su parte, tuvo lugar el 27 de marzo de 2017[footnoteRef:4]. [2: C. 1, fs. 23-36.] [3: C. 1, fs. 150-151. ] [4: C. 1, fs. 163-165. ] 3. El juicio oral se desarrolló en sesiones de 9, 10, 11, y 15 de mayo, luego de lo cual el Juzgado de conocimiento, mediante fallo del 28 de junio de 2018, absolvió a los acusados de los cargos formulados por el ente investigador[footnoteRef:5]; decisión apelada por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público. [5: C. 1.
Fs. 250-287.] 4. El 23 de enero de 2019 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga al resolver los citados recursos, revocó parcialmente la mencionada sentencia, para en su lugar, condenar a RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ y FERNANDO MAURIO ROJAS FIGUEROA, como coautores responsables del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, imponiéndoles en consecuencia una pena principal de 64 meses de prisión y multa en el equivalente a 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses, negándoles los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, razón por la cual dispuso su captura.
En lo demás la sentencia fue confirmada[footnoteRef:6]. [6: C. 1, fs. 332-384.] 5. Notificado personalmente de la citada decisión el acusado FERNANDO MAURICIO ROJAS FIGUEROA manifestó impugnar el fallo condenatorio proferido en su contra[footnoteRef:7]. Por su parte, la defensa de los acusados RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ y ROJAS FIGUEROA el 8 de febrero de 2019 presentó «escrito de apelación en contra del primer fallo condenatorio sin consecutivo con fecha de 23 de enero de 2019»[footnoteRef:8], atendiendo la constancia expedida el 4 de febrero de 2019, en la que se consignó que «a las ocho de la mañana (8:00 a.m.) Empieza a correr el término común de cinco (5) días hábiles para que los sujetos procesales interpongan el recurso de apelación»[footnoteRef:9]. [7: C.1, fl. 406.] [8: C.1, fl. 417.] [9: C.1, fl. 415.] 6.
Mediante auto del 20 de febrero de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, concedió en el efecto suspensivo el mencionado recurso «en atención a lo dispuesto por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-792 de 2014»[footnoteRef:10] y remitió el expediente ante esta Corporación para los fines pertinentes. [10: C.1, FS457-458.] CONSIDERACIONES Ciertamente a través del Acto Legislativo 01 de 2018 se implementó en Colombia, además del principio de la doble instancia para los aforados, el derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria.
Fue así como en el artículo 3°, por el cual modificó el 235 de la Carta Política, atribuyó a la Sala de Casación Penal (numeral 7), la competencia para conocer de la solicitud de doble conformidad de la primera condena proferida por los tribunales superiores o militares. Artículo 235. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: (…) 7.
Resolver, a través de una Sala integrada por tres Magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y que no hayan participado en la decisión, conforme lo determine la ley, la solicitud de doble conformidad judicial de la primera condena de la sentencia proferida por los restantes Magistrados de dicha Sala en los asuntos a que se refieren los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del presente artículo, o de los fallos que en esas condiciones profieran los Tribunales Superiores o Militares.
Sin embargo, como a la fecha no se ha expedido la ley prevista en la aludida reforma, en la que se concrete el procedimiento que se debe llevar a cabo para asegurar la garantía de la doble conformidad frente a la primera sentencia condenatoria en segunda instancia (términos y recursos), la Sala Mayoritaria recientemente adoptó medidas provisionales orientadas a garantizar el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia por los tribunales superiores.
Para tales efectos, en la decisión del 3 de abril de 2019, emitida en el radicado 54.215, señaló que dentro del marco procesal de la casación, resguardaría dicha garantía así: (i) Se mantiene incólume el derecho de las partes e intervinientes a interponer el recurso extraordinario de casación, en los términos y con los presupuestos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia. (ii) Sin embargo, el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolución corresponde a la Sala de Casación Penal.
(iii) La sustentación de esa impugnación estará desprovista de la técnica asociada al recurso de casación, aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelación. Por ende, las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver. (iv) El tribunal, bajo esos presupuestos, advertirá en el fallo, que, frente a la decisión que contenga la primera condena, cabe la impugnación especial para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación. (v) Los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial.
De manera que el plazo para promover y sustentar la impugnación especial será el mismo que prevé el Código de Procedimiento Penal, según la ley que haya regido el proceso -600 de 2000 o 906 de 2004-, para el recurso de casación. (vi) Si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el tribunal, respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente.
Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal. (vii) Si además de la impugnación especial promovida por el acusado o su defensor, otro sujeto procesal o interviniente promovió casación, esta Sala procederá, primero, a calificar la demanda de casación. (viii) Si se inadmite la demanda y -tratándose de procesos seguidos por el estatuto adjetivo penal de 2004- el mecanismo de insistencia no se promovió o no prosperó, la Sala procederá a resolver, en sentencia, la impugnación especial.
(ix) Si la demanda se admite, la Sala, luego de realizada la audiencia de sustentación o de recibido el concepto de la Procuraduría –según sea Ley 906 o Ley 600-, procederá a resolver el recurso extraordinario y, en la misma sentencia, la impugnación especial. (x) Puntualmente, contra la decisión que resuelve la impugnación especial no procede casación. Ello porque ese fallo correspondiente se asimila a una decisión de segunda instancia y, tal como ocurre en la actualidad, contra esas determinaciones no cabe casación (cfr., entre otros pronunciamientos, CSJ AP6798-2017, rad. 46395;
CSJ AP 15 jun. 2005, rad. 23336; CSJ AP 10 nov. 2004, rad. 16023; CSJ AP 12 dic. 2003, rad. 19630 y CSJ AP 5 dic. 1996, rad. 9579). (xi) Los procesos que ya arribaron a la Corporación, con primera condena en segunda instancia, continuarán con el trámite que para la fecha haya dispuesto el magistrado sustanciador, toda vez que la Corte, en la determinación que adopte, garantizará el principio de doble conformidad.
(Subrayas fuera de texto). En ese orden, al haberse impugnado por la defensa de RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ y FERNANDO MAURICIO ROJAS FIGUEROA el fallo condenatorio proferido en su contra por primera vez por el Tribunal Superior de Buga en segunda instancia, la Sala es competente para resolver el citado recurso en virtud de la doble conformidad judicial y lo expuesto en la mencionada providencia. Sin embargo, como quiera que el Ad quem le cercenó el derecho a las demás partes – Fiscalía General Nación, Ministerio Público, víctimas y sus apoderados y demás intervinientes – a interponer el recurso extraordinario de casación, en los términos y con los presupuestos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia, la Sala se abstendrá de resolver la mencionada impugnación, en consecuencia, dispondrá devolver la actuación al Tribunal de origen, con el fin que adopte las determinaciones a que haya lugar, esto es, ajuste el trámite procesal en la forma y términos en que se indica en la decisión de la Sala del 3 de abril de 2019.
Como quedó consignado en los antecedentes procesales, notificado el fallo de segunda instancia a las partes e intervinientes, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga procedió única y exclusivamente a darle trámite al escrito de apelación interpuesto por la defensa de RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ y FERNANDO MAURICIO ROJAS FIGUEROA, sin permitirle a las demás partes e intervinientes pronunciarse sobre su derecho a interponer el recurso extraordinario de casación - artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010-.
Ha de advertirse que en este caso no procede la regla «(xi)» del referido proveído, dado que, se insiste, no se ha adelantado en debida forma el trámite de casación conforme a los literales de la susodicha providencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE Primero: Abstenerse de resolver por ahora la impugnación interpuesta por la defensa de RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ y FERNANDO MAURICIO ROJAS FIGUEROA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga el 23 de enero de 2019.
Segundo: Devolver el expediente al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, a fin de que se ajuste el trámite procesal en la forma y términos en que se indica en la decisión CSJ AP1263-2019, Radicación No. 54215, acorde con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. Tercero: Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y cúmplase.
EYDER PATIÑO CABRERA Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 13