AP1563-2015(44596) — Corte Suprema

AP1563-2015(44596)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2015

Magistrado ponente: Eugenio Fernández Carlier

Ley 1273 de 2009Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000

De qué trata

Tema: VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades: Técnica en casación Tesis: «Le compete al demandante indicar precisa y claramente la clase de error en que incurrió el juzgador al apreciar los medios de prueba, o lo que es lo mismo, de tratarse de un error de derecho, especificar si el yerro es de legalidad o de convicción, bien sea porque se apreció una prueba que fue aportada al proceso con vulneración del debido proceso probatorio, o porque, como ocurre en el segundo evento, se le confirió a la misma un valor no contemplado en la ley, cuestión que demanda un esfuerzo mayor, tratándose de sistemas procesales en donde impera el principio de libertad probatoria para establecer la ocurrencia del hecho y la responsabilidad penal. De tratarse de un error de hecho, señalar la modalidad: si de existencia, identidad o raciocinio. En el primer evento, acreditar que el juez supuso una prueba que no se encuentra en el proceso, o excluyó otra que si fue aportada, decretada y practicada; o tratándose de un error de identidad, si al apreciar la prueba el sentenciador le recortó apartes trascendentes de su literalidad (falso juicio de identidad por cercenamiento), adiciona circunstancias fácticas ajenas a su texto (falso juicio de identidad por adición) o transforma o cambia el sentido fidedigno de su expresión material (falso juicio de identidad por tergiversación), equivocaciones con las cuales le hace decir a la prueba lo que realidad no afirma; y, por último, frente a un falso raciocinio, indicar los principios de la sana crítica y en forma expresa la regla de la experiencia, ley de la lógica o principios de la ciencia que el juez desconoció y que le permitieron, indebidamente desde luego, aplicar una norma que no está llamado a regir el caso, en perjuicio de la que debía ser aplicada. Bajo la modalidad de error que demande, el censor debe indicar concretamente el medio de prueba sobre el cual recae el error, su contenido, lo que expresa, lo que dijo el juzgador de él y el análisis sistemático de los medios de prueba que hizo, para luego, indicar como se debe aprehender correctamente su contenido mediante una nueva apreciación del medio, en conjunto con las restantes pruebas que obran en el proceso, a fin de acreditar la trascendencia del error y la necesidad de corregir en sede extraordinaria el fallo cuestionado. Pues bien: Desde el punto de vista técnico, ninguna mención hizo el demandante a ese tipo de requerimientos que son inexcusables en orden a cumplir el principio de sustentación suficiente, pues no reveló la modalidad de error y tampoco, como consecuencia de esa desatención, el medio sobre el cual recayó el yerro, de manera que ese incorrecto punto de partida influye de tal manera que la Corte no puede por razón de esas deficiencias aprehender la razón de ser del cargo que formula o la causa de la infracción indirecta de la ley que se denuncia». ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA - Técnica en casación Tesis: «La inadecuada postulación del cargo es evidente, pues en lugar de cumplir con los requisitos anteriores, que son un modelo técnico para denunciar la infracción de la ley o la ilegitimidad del juicio, el censor ofrece críticas a la adecuación típica de la conducta, por fuera de la causal que invoca, sin la menor alusión al análisis probatorio que hizo el Tribunal y a los medios de prueba que apreció para declarar penalmente responsable a PB de la conducta por la cual fue condenado, razón por la cual si la discusión era de ese tenor, ha debido estudiar la posibilidad de demandar la sentencia con base en el cuerpo primero de la causal primera (numeral 1 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000), denunciando la aplicación indebida, la falta de aplicación o la interpretación errónea de la ley llamada a regular el caso». ATIPICIDAD - Técnica en casación Tesis: «Asevera unas veces que la conducta de su defendido constituye un delito de estafa - con lo cual da a entender que su defendido si se apropió de recursos de la entidad bancaria, solo que mediante engaño, contrariando su premisa inicial de que no lo hizo y que no existe prueba de ello - y otras un delito de trasferencia no consentida de activos, caso en el cual, de ser esa su intención, toda vez que el artículo 1 de la Ley 1273 de 2009 entró en vigencia antes de dictarse el fallo de primer grado, de estimar que dicha norma subsume el comportamiento por el cual fue acusado el sindicado, ha debido denunciar la infracción a los principios de tipicidad estricta y favorabilidad, indicando desde luego las razones por las cuales la conducta juzgada se aloja en ese tipo subsidiario que, por tal razón, solo se aplica a condición de que el delito juzgado no constituya una conducta sancionada con pena más grave».

Proceso 44.596 Casación Luis Alberto Posada Botero República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MAGISTRADO PONENTE AP1563-2015 Radicación 44596 Aprobado en acta No. 110 Bogotá. D.C, veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015). Decide la Corte si es admisible la demanda presentada por el defensor de LUIS ALBERTO POSADA BOTERO, contra la sentencia del 19 de mayo de 2014, proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual revocó la del Juzgado 21 Penal del Circuito de la misma sede, que condenó al procesado como autor del delito de falsedad en documento privado y lo absolvió por el delito de hurto agravado, para en su lugar cesar todo procedimiento por la primera conducta y condenarlo por la que fue absuelto.

HECHOS Así fueron narrados por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior: “El señor LUIS ALBERTO POSADA BOTERO, quien se desempeñaba como sub gerente de operaciones de la sucursal Centro Coltejer de Bancolombia de la ciudad de Medellín, el día 30 de julio de 2004 se retiró de la entidad y al hacerlo, ese mismo día, realizó varios ajustes contables con el fin de cuadrar la caja principal y poder hacer entrega de su cargo sin novedades.

“Posteriormente, la señora Gladys Vásquez Herrera, jefe de la sección de procesos contables del banco, informó a la auditoría el 16 de septiembre de 2004, que la cuenta PUC 259595010 conocida como “cuentas por pagar otros acreedores varios antes de 30 días”, aparecía con saldo negativo, situación que no puede darse en relación con esta cuenta, originándose entonces la correspondiente investigación que culminó con informe interno elaborado por el analista de auditoría de prevención e investigación de fraudes, el señor Gilberto Arcila Alzate.

Se afirma entonces que la cuenta 259595010 fue utilizada para cuadrar la caja principal de la sucursal Centro Coltejer y que en dicha maniobra, entre otras cuentas PUC se manejaron las cuentas No. 112000030 que es denominada como la “temporal devoluciones” así como la No. 190405010 la cual es denominada “sucursales agencia traslado de fondos en moneda legal.” “Se da como conclusión de dicha investigación interna que el descuadre detectado asciende a la suma de $ 201.810.000.

Dicha situación se originó desde la sucursal Junín, el 5 de octubre de 2001 por valor de $ 40.409.878 y se prolongó hasta el 30 de junio de 2004, habiéndose detectado en dicho lapso la afectación de diferentes cuentas corrientes a las que se le debitó dinero sin la autorización de los titulares en su mayoría por concepto de “cheques devueltos”.

Los valores eran reintegrados posteriormente debitando de otras cuentas. Se concluye que físicamente el dinero debió salir del banco en algún momento pudiendo ser cuando se debitan cuentas de clientes con salida en efectivo, o cuando se realizan ajustes definitivos, dineros que finalmente afectaron el balance de pérdidas y ganancias de la institución.” ACTUACION PROCESAL 1.- El 14 de diciembre de 2004, la Fiscalía 48 de la Unidad de delitos contra la fe pública, patrimonio económico y orden económico y social, inició investigación previa en orden a establecer la ocurrencia del hecho y su autoría, luego de lo cual, el 14 de febrero del 2005, abrió investigación penal contra LUIS ALBERTO POSADA BOTERO. 2.- El 5 de mayo de 2006 se clausuró la investigación y el 18 de octubre siguiente, la fiscalía acusó a LUIS ALBERTO POSADA BOTERO, como presunto responsable de los delitos de hurto agravado por la confianza y por la cuantía, y precluyó la investigación por los delitos contra la fe pública por los cuales fue indagado. 3.- Dicha providencia fue apelada por la parte civil, razón por la cual el superior revocó la decisión de instancia mediante auto del 10 de marzo de 2009, en relación con la preclusión de la investigación, y acusó al sindicado por los delitos de falsedad en documento privado y destrucción, supresión u ocultamiento de documento público. 4.- El 21 de noviembre de 2013, el Juzgado 21 Penal del Circuito de Medellín, (i) condenó al procesado a la pena principal de veinte (20) meses de prisión como autor del delito de falsedad en documento privado y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo lapso;

(ii) lo absolvió por el delito de hurto agravado por la confianza y por la cuantía y por el de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público y (iii) cesó procedimiento por el delito de falsedad en documento privado. 5.- El 19 de mayo de 2014, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte civil, (i) revocó la condena por el delito de falsedad en documento privado y en su lugar cesó el procedimiento por prescripción de la acción penal, y (ii) condenó al sindicado por el delito de hurto agravado por la confianza y por la cuantía por el cual fue absuelto, y en su lugar lo condenó a la pena principal de treinta y siete (37) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para ejercer funciones públicas.

DEMANDA DE CASACIÓN El defensor invoca el cuerpo segundo de la causal primera de casación (numeral 1 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000) y con base en ella formula un cargo contra la sentencia por infracción indirecta de la ley sustancial. Considera que la causal aducida es la adecuada por cuanto el Tribunal desconoció el principio de presunción de inocencia y como consecuencia de ello aplicó indebidamente los artículos 239, 241 numeral 2 y 267 numeral 1 del Código Penal, dejando de aplicar el inciso segundo del artículo 7 de la Ley 599 de 2000.

Al desarrollar el cargo, discurre extensamente acerca del principio de presunción de inocencia, transcribe las normas constitucionales que definen esa garantía y las legales que la materializan, cita doctrina de los más conspicuos tratadistas extranjeros y nacionales e invoca la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala sobre la materia.

Luego de ello, señala que LUIS ALBERTO POSADA BOTERO fue condenado como autor del delito de hurto agravado al haberse apoderado de dineros en una cuantía superior a cien salarios mínimos legales, aprovechando la confianza que le depositaron sus jefes en la entidad bancaria en donde trabajó durante 38 años, sin que recibiera en ese lapso un llamado de atención. De acuerdo con el proceso – sostiene el demandante –, al retirarse el procesado del Banco de Colombia en el cual fungió como sub-gerente, la auditoría de esa entidad encontró un faltante de $ 201.810.000.00 pesos, correspondiente a 10 operaciones por valor de $ 20.181.000.00 pesos cada una que se registraron contablemente y cuyos dineros, según se afirma, debieron salir de la entidad al debitar operaciones en efectivo de cuentas de clientes.

Esta conclusión le llama la atención y cuestiona que en la sentencia se acepte esa manifestación sin la menor crítica, pese a que no obra en el proceso prueba que demuestre con certeza del momento consumativo del hurto, toda vez que “si se debitan cuentas de clientes con salida en efectivo el perjuicio patrimonial no se produce por la supuesta manipulación informática o artificio semejante sino por la realización de un acto posterior ejecutado como consecuencia de la manipulación, que da lugar a la estafa, delito por el que no se le acusó y, que por ende, no tiene porque asumir.” Con base en el dictamen pericial rendido por la experta del CTI, quien concluyó que se hicieron operaciones por valor de $ 201.810.000.00 mediante la manipulación de cuentas de clientes y de la misma entidad bancaria, dice el demandante, el Tribunal concluyó que el banco fue víctima de la conducta y no los titulares de cuentas individualmente considerados, censurando en la decisión al juzgador de primera instancia que creyó dudoso el asunto porque los titulares de las mismas no se quejaron, como lo hubiesen hecho de sentirse afectados.

El Tribunal da por demostrado “ el delito de hurto de la manipulación fraudulenta de las cuentas” con apoyo en los conceptos de la experta del CTI, cuando lo único que se concluye de allí, dice, es una falsedad en documentos privados. De otra parte, acepta que a lo sumo se pudo presentar una “Transferencia no consentida de activos”, conducta descrita en el artículo 269 J del Código Penal, que no estaba tipificada para el momento de ejecución de la conducta, y en todo caso no la de hurto, pues en su opinión, “el dinero contable o escritural no puede tenerse como cosa mueble, tampoco es posible reconducir dicha conducta al tipo penal de hurto.” De otra parte, señala que no se probó cuando se produjo el apoderamiento del dinero, o el egreso en efectivo del banco, y destaca que en los bancos se pueden presentar una serie de anomalías, tales como el pago de cobros indebidos, hechos éstos que impiden tener certeza acerca de la configuración del delito de hurto por el cual fue condenado el acusado.

Asimismo, considera que María Berenice Agudelo Tobón, quien le recibió la oficina al procesado, señaló que algunos reclamos de los clientes eran solucionados por los empleados sin que se enterara el sub gerente y destacó otras anomalías en el control del movimiento de las cuentas, por lo cual no se puede concluir que LUIS ALBERTO POSADA BOTERO se hubiera apropiado del dinero de una entidad en la cual si acaso por desgreño administrativo e imprudente del empleado se pudo presentar la pérdida o extravío de recursos.

Recuerda que el Código Penal de 1936 utilizaba el verbo sustraer para significar que la cosa debía salir de la esfera de custodia del sujeto pasivo, y ahora se emplea el verbo apoderar, lo cual significa que el bien mueble ajeno, además de salir de la esfera del sujeto pasivo, debe ingresar a la del agente, cuestión que en su opinión no se probó. Posteriormente, advierte que el juzgador tergiversó la prueba, pues el dinero escritural no es una cosa mueble y por ello no puede hablarse del delito de hurto.

En ese sentido transcribe apartes de la sentencia de primer grado en la cual se dice que “no existe quien asevere contundentemente que Luis Alberto Posada tomó para sí o para otro los dineros denunciados como faltantes…” y con palabras del juzgado, concluye que exigencias que hacía de dineros de caja a María Helena Vélez Blandón, a cambio de comprobantes que luego de cuadrada caja eran retirados por el acusado, no constituyen suficiente prueba de que se hubiera apoderado del total de la suma cuantificada.

Concluye con base en las anteriores premisas, que no se probó suficientemente que el procesado se hubiese apoderado de suma alguna y que lo único imputable son las falsedades documentales por las cuales se cesó procedimiento a su favor por prescripción de la acción penal. Para finalizar, afirma que al procesado no le correspondía probar su inocencia y que el Tribunal olvidó el alcance de la presunción a su favor y lo condenó, pese a que: (i) no se demostraron actividades de apoderamiento del dinero de propiedad del banco, (ii) el procesado explicó la complejidad del cargo y las diferentes situaciones que pueden explicar faltantes en la contabilidad bancaria, y (iii) al sindicado no le incumbía la carga probatoria de sus disculpas.

Reitera anotaciones acerca del principio de presunción de inocencia, denuncia que se dejó de aplicar los artículos 29 de la Constitución, 7 del Código de Procedimiento Penal y se aplicó indebidamente el 232 del estatuto procesal, y los artículos 239, 241 numeral 1, y 267 numeral 1º del Código Penal de 2000, por lo cual, en su sentir, se debe casar el fallo denunciado y dictar la sentencia de reemplazo, absolviendo a su cliente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primero. En términos generales, en la demanda en la cual se sustenta el recurso extraordinario de casación, de acuerdo con el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, se debe identificar los sujetos procesales, elaborar una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y la actuación procesal, enunciar la causal y sustentar los cargos clara, precisa y coherentemente.

Lo anterior, porque como lo ha expresado la Corte, el recurso no es un medio de libre configuración que tenga por finalidad abrir discusiones para prolongar el debate respecto de puntos que fueron materia de controversia en las instancias, sino persuadir a la Corte de la necesidad de revisar el fallo de segunda instancia que está amparo por la doble presunción de acierto y legalidad, para verificar si fue emitido respetando las garantías judiciales y conforme a la Constitución y la ley.

En ese orden, la Sala debe rechazar la demanda cuando no cumple con las exigencias formales y sustanciales que el recurso impone, bien sea porque el actor carece de interés para acceder al recurso, o no selecciona la causal o no sustenta el cargo que formula contra la sentencia de segundo grado, temas que la Sala solamente puede pasar por alto cuando observa la necesidad de ocuparse del recurso para restaurar garantías quebrantadas en el trámite.

Segundo. La demanda formulada no puede admitirse al trámite casacional. En efecto, ante el necesario e indispensable requisito de sustentar el cargo con fundamento en el cuerpo segundo de la causal primera de casación (numeral 1º, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000), el demandante ofrece una aproximación al tema desde una particular estructura en la cual menciona conceptos de destacados tratadistas sobre el principio de presunción de inocencia, interpretaciones del tipo penal por el cual el acusado fue condenado y ensaya algunas críticas a la sentencia de segundo grado, sin indicar, como corresponde a la causal de casación que escogió, si la infracción indirecta de la ley es consecuencia o el producto de errores en la apreciación de las pruebas, y en tal caso de cuáles.

En ese orden, no se puede pasar por alto que se trata de una demanda en donde se denuncia la infracción indirecta de la ley. Por lo tanto, le compete al demandante indicar precisa y claramente la clase de error en que incurrió el juzgador al apreciar los medios de prueba, o lo que es lo mismo, de tratarse de un error de derecho, especificar si el yerro es de legalidad o de convicción, bien sea porque se apreció una prueba que fue aportada al proceso con vulneración del debido proceso probatorio, o porque, como ocurre en el segundo evento, se le confirió a la misma un valor no contemplado en la ley, cuestión que demanda un esfuerzo mayor, tratándose de sistemas procesales en donde impera el principio de libertad probatoria para establecer la ocurrencia del hecho y la responsabilidad penal.

De tratarse de un error de hecho, señalar la modalidad: si de existencia, identidad o raciocinio. En el primer evento, acreditar que el juez supuso una prueba que no se encuentra en el proceso, o excluyó otra que si fue aportada, decretada y practicada; o tratándose de un error de identidad, si al apreciar la prueba el sentenciador le recortó apartes trascendentes de su literalidad (falso juicio de identidad por cercenamiento), adiciona circunstancias fácticas ajenas a su texto (falso juicio de identidad por adición) o transforma o cambia el sentido fidedigno de su expresión material (falso juicio de identidad por tergiversación), equivocaciones con las cuales le hace decir a la prueba lo que realidad no afirma; y, por último, frente a un falso raciocinio, indicar los principios de la sana crítica y en forma expresa la regla de la experiencia, ley de la lógica o principios de la ciencia que el juez desconoció y que le permitieron, indebidamente desde luego, aplicar una norma que no está llamado a regir el caso, en perjuicio de la que debía ser aplicada.

Bajo la modalidad de error que demande, el censor debe indicar concretamente el medio de prueba sobre el cual recae el error, su contenido, lo que expresa, lo que dijo el juzgador de él y el análisis sistemático de los medios de prueba que hizo, para luego, indicar como se debe aprehender correctamente su contenido mediante una nueva apreciación del medio, en conjunto con las restantes pruebas que obran en el proceso, a fin de acreditar la trascendencia del error y la necesidad de corregir en sede extraordinaria el fallo cuestionado.

Pues bien: Desde el punto de vista técnico, ninguna mención hizo el demandante a ese tipo de requerimientos que son inexcusables en orden a cumplir el principio de sustentación suficiente, pues no reveló la modalidad de error y tampoco, como consecuencia de esa desatención, el medio sobre el cual recayó el yerro, de manera que ese incorrecto punto de partida influye de tal manera que la Corte no puede por razón de esas deficiencias aprehender la razón de ser del cargo que formula o la causa de la infracción indirecta de la ley que se denuncia. La inadecuada postulación del cargo es evidente, pues en lugar de cumplir con los requisitos anteriores, que son un modelo técnico para denunciar la infracción de la ley o la ilegitimidad del juicio, el censor ofrece críticas a la adecuación típica de la conducta, por fuera de la causal que invoca, sin la menor alusión al análisis probatorio que hizo el Tribunal y a los medios de prueba que apreció para declarar penalmente responsable a POSADA BOTERO de la conducta por la cual fue condenado, razón por la cual si la discusión era de ese tenor, ha debido estudiar la posibilidad de demandar la sentencia con base en el cuerpo primero de la causal primera (numeral 1 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000), denunciando la aplicación indebida, la falta de aplicación o la interpretación errónea de la ley llamada a regular el caso.

En efecto, impropiamente plantea eventuales errores de adecuación típica, toda vez que en su opinión la conducta que fue juzgada podría adecuarse como un delito informático de transferencia no consentida de activos (artículo 269J, incorporado a la Ley 599 de 2000, mediante el artículo 1 de la Ley 1273 de 2009), asunto que, en la forma que fue planteado el cargo con base en la causal seleccionada, no tiene relación con la infracción indirecta de la ley y concretamente con la exclusión de las disposiciones legales que definen el principio de presunción de inocencia, dejando en total perplejidad a la Corte, pues la Sala no alcanza a comprender si el censor pretende denunciar la indebida aplicación de la ley a partir de la aceptación de los hechos declarados en el fallo y las pruebas en que se sustentó esa decisión. Al respecto, asevera unas veces que la conducta de su defendido constituye un delito de estafa – con lo cual da a entender que su defendido si se apropió de recursos de la entidad bancaria, solo que mediante engaño, contrariando su premisa inicial de que no lo hizo y que no existe prueba de ello – y otras un delito de trasferencia no consentida de activos, caso en el cual, de ser esa su intención, toda vez que el artículo 1 de la Ley 1273 de 2009 entró en vigencia antes de dictarse el fallo de primer grado, de estimar que dicha norma subsume el comportamiento por el cual fue acusado el sindicado, ha debido denunciar la infracción a los principios de tipicidad estricta y favorabilidad, indicando desde luego las razones por las cuales la conducta juzgada se aloja en ese tipo subsidiario que, por tal razón, solo se aplica a condición de que el delito juzgado no constituya una conducta sancionada con pena más grave.

Tercero. A partir de lo anotado puede advertirse la contradicción, falta de claridad, coherencia y precisión en la formulación del cargo; por lo tanto, la demanda se inadmitirá. Asimismo, porque materialmente no observa la Sala que en el trámite se hayan conculcado garantías fundamentales que esté en el deber de preservar oficiosamente. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada en representación del procesado Luis Alberto Posada Botero contra el fallo de segunda instancia indicado en esta decisión. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Vuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y Cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 17