CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 55899 OMAR MANUEL ASPRILLA GONZÁLEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP1562-2020 Radicación No. 55899 (Aprobado acta No. 145) Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil veinte (2020). La Sala examina los requisitos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por la Fiscalía contra la sentencia de 7 de mayo de 2019, por la cual el Tribunal Superior de Buga revocó la emitida en primera instancia y, en su lugar, absolvió a OMAR MANUEL ASPRILLA GONZÁLEZ de los cargos que le fueron imputados como coautor de los delitos de porte ilegal de armas y homicidio agravado, este último, en concurso homogéneo.

HECHOS De acuerdo con el fallo de segunda instancia (que tomó su descripción del escrito de acusación), ocurrieron en la madrugada del 1° de marzo de 2017, en la vivienda ubicada en la carrera 49 No. 14A – 04 de Tuluá, donde María Marcela Carmona García y Harold Ernesto Ramírez Castañeda fueron asesinados con disparos de arma de fuego. La primera fue atacada también con arma blanca.

Dos agentes de la Policía Nacional fueron informados sobre las detonaciones por la llamada de una ciudadana y concurrieron, en consecuencia, al lugar. Allí, una mujer presente en el segundo piso de la edificación les indicó que los autores de los homicidios fueron dos hombres conocidos como “Asprilla” y “Ceniza”. En esos momentos, uno de los uniformados observó desde el balcón de la construcción a dos individuos que corrían por la calle, cuya persecución, entonces, ordenó emprender a su compañero de patrulla.

Uno de los prófugos ingresó a una vivienda cercana, a donde el policía, con autorización del propietario, lo siguió. En ese sitio capturó a quien posteriormente fue identificado como OMAR MANUEL ASPRILLA GONZÁLEZ.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 2 de marzo de 2017, en audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía legalizó la captura de OMAR MANUEL ASPRILLA GONZÁLEZ y le formuló cargos como coautor de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, de acuerdo con los artículos 103, 104, numeral 7°, y 365 del Código Penal[footnoteRef:1]. [1: Fs. 2 y ss.; segundo corte, récord 3:00 y ss. ] El imputado no aceptó los cargos y se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. 2.

El escrito de acusación fue radicado el 27 de abril de 2017[footnoteRef:2] y su conocimiento correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tuluá, ante el cual, en audiencia celebrada el 31 de mayo de la misma anualidad, aquélla fue formulada. En esta ocasión, la Fiscalía mantuvo idéntica la calificación jurídica de los delitos de homicidio agravado atribuidos a ASPRILLA GONZÁLEZ, pero precisó que el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego lo es en la modalidad agravada de que trata el numeral 5° del artículo 365 de la Ley 599 de 2000[footnoteRef:3]. [2: Fs. 12 y ss. ] [3: Fs. 53 y ss.; récord 9:00 y ss. ] 3.

La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 25 de octubre de 2017[footnoteRef:4] y el juicio oral se agotó en sesiones de 23 de febrero[footnoteRef:5], 8 de mayo[footnoteRef:6], 28 de agosto[footnoteRef:7] y 24 de septiembre de 2018[footnoteRef:8]. [4: Fs. 70 y ss.] [5: Fs. 124 y ss.] [6: Fs. 182 y ss. ] [7: Fs. 242 y ss. ] [8: Fs. 258 y ss. ] 4.

Mediante sentencia de 14 de febrero de 2019, el despacho condenó a ASPRILLA GONZÁLEZ en los términos objeto de acusación. Consecuentemente, le impuso las penas de 448 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 15 años[footnoteRef:9]. [9: Fs. 297 y ss. ] Apelada esa determinación por la defensa, el Tribunal Superior de Buga, en fallo de 7 de mayo de 2019, la revocó integralmente para, en su lugar, absolver a OMAR MANUEL ASPRILLA de todos los cargos y ordenar su libertad inmediata[footnoteRef:10]. [10: Fs. 323 y ss. ] 5.

Inconforme con lo resuelto, la Fiscalía interpuso y sustentó el recurso de casación cuya admisibilidad estudia ahora la Sala[footnoteRef:11]. [11: Fs. 349 y ss. ] LA DEMANDA Contiene dos cargos, ambos formulados con apoyo en la causal tercera de casación, con fundamento en los cuales pide que se case la sentencia de segunda instancia y se reestablezca la vigencia de la condena emitida en primer grado. 1.

Inicialmente, denuncia que el Tribunal incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, en cuanto resolvió « no valorar como prueba de referencia los dichos de las señoras Yorlany Arias Ramírez y Leidy Vanesa Motato Pinta, bajo el entendido de haber considerado que eran pruebas ilegales ». Señala que el yerro « se apoya en la tesis de (no) haberse desarrollado una ritualidad que estima debió desarrollarme (sic) en precisos términos en el juicio oral », con lo cual el ad quem privilegió las formas sobre el derecho material y, con ello, sacrificó valores fundamentales del sistema como la verdad y la justicia. En efecto, la Corporación entendió que no podía valorar las declaraciones rendidas por las nombradas fuera del juicio porque « el fiscal no hizo uso de la técnica debida para ingresar entrevistas como prueba de referencia », pero perdió de vista que tales declaraciones previas fueron autenticadas por el patrullero que las recibió, quien además aludió a su contenido en la vista pública, y que se garantizó la contradicción a cargo de la defensora, que « no tuvo oposición alguna sobre el particular ».

Aduce que cuando las aludidas entrevistas fueron autenticadas por el funcionario que las acopió, no se sabía aún que Yorlany Arias Ramírez y Leidy Vanesa Motato Pinta no concurrirían al juicio para rendir testimonio. Después, y a pesar de los ingentes esfuerzos efectuados para lograr su comparecencia, no fue posible ubicarlas. Ello constituye un “evento similar” al secuestro o desaparición forzada que hace que sus manifestaciones previas sean admisibles como prueba de referencia; y si bien es cierto que el Fiscal no exteriorizó « la fórmula… para que se tuvieran en cuenta los dichos de las féminas », también lo es que « no se exige por parte de la ley procesal que así sea verbalizado por las partes, so pena de ser castigado por la ilicitud de la prueba en caso de no hacerse », máxime que no podía anticiparse que las declarantes no se presentarían.

Agrega que, además, el Tribunal « equivocadamente consideró que la prueba de referencia debía estar soportada en un documento escrito », lo que no es cierto, máxime que el contenido de las aserciones de Yorlany Arias Ramírez y Leidy Vanesa Motato Pinta fue comunicado verbalmente en juicio oral por el policía que las entrevistó. Concluye que el error del ad quem fue determinante para el sentido de la decisión, pues de haber valorado las mentadas entrevistas – en las que se sindica expresamente a ASPRILLA GONZÁLEZ como uno de los autores de los homicidios – la Corporación habría encontrado satisfechos los requisitos para proferir condena. 2.

En segundo lugar, afirma que el Tribunal incurrió en error de hecho por falso raciocinio al apreciar los testimonios de los uniformados que participaron en la captura de OMAR MANUEL ASPRILLA. En efecto, el juzgador de segundo grado entendió que los policías captores incurrieron en contradicciones ostensibles al evocar lo sucedido y, por ello, les restó credibilidad, al punto de desconocer que la detención se produjo en flagrancia, mientras el enjuiciado huía del lugar de los hechos y sin que fuese perdido de vista por aquéllos en ningún momento desde que inició la fuga hasta cuando fue aprehendido.

No obstante, tal razonamiento « no consulta las máximas de la experiencia », porque las discrepancias entre sus relatos se deben a que uno y otro percibieron lo sucedido desde « diferentes ángulos ». Añade que el Tribunal « dejó de valorar la prueba de microscopía electrónica » porque « consideró que la misma no tenía el poder suasorio de demostrar que OMAR MANUEL ASPRILLA GONZÁLEZ hubiese disparado a las víctimas, por cuanto no se demostró que estuvo en el lugar de los hechos ».

No obstante, la realidad es que sí se acreditó que el procesado « estuvo en la vivienda donde se presentaron los homicidios » y, por ende, « resulta muy probable que haya estado en contacto con el arma de fuego con que fueron ultimadas las víctimas ». CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Preliminares. 1.1 La casación es un recurso extraordinario por medio del cual el interesado puede controvertir ante esta Corporación los fallos de segunda instancia, siempre que en los mismos se adviertan errores de juzgamiento o procedimiento determinantes de su ilegalidad.

Se trata, entonces, de un mecanismo de impugnación reglado, sometido a las precisas pautas de técnica y debida fundamentación desarrolladas por la jurisprudencia de la Sala, que no constituye una herramienta para prolongar debates propios de las instancias ni para cuestionar o discutir el criterio judicial plasmado en las sentencias objeto de revisión, cuya sustentación ha de estar orientada a la acreditación de alguna de las causales taxativas definidas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

En tal virtud, la demanda por la cual se promueve la casación no es un escrito de libre confección, ni puede presentarse como un alegato dirigido a imponer una particular perspectiva sobre la apreciación de las pruebas o la interpretación del derecho, menos aún, en tanto las providencias cuestionadas llegan a esta sede revestidas de una doble presunción de acierto y legalidad.

Así, para que sea viable examinar de fondo el asunto, el recurrente debe, a través de un discurso lógico, coherente, claro y apegado a la práctica de la casación, poner en evidencia que la sentencia de segundo grado fue emitida en un juicio viciado de nulidad, o bien, que el fallador incurrió en errores de interpretación o selección normativa o de apreciación probatoria. 1.2 De acuerdo con las consideraciones que anteceden, la Sala anticipa que inadmitirá la demanda de casación formulada por la Fiscalía, porque la misma no satisface las exigencias mínimas de técnica requeridas para su estudio de fondo y tampoco evidencia razonablemente la posible ocurrencia de los yerros denunciados. 2.

Los cargos formulados en la demanda. 2.1 En relación con el primero, de entrada se advierte que el censor incurre en una marcada contradicción que enerva la consistencia lógica de su argumentación. Ciertamente, en la demanda se aduce que el Tribunal no valoró como pruebas de referencia las entrevistas de Yorlany Arias Ramírez y Leidy Vanesa Motato Pinta por « haber considerado que eran pruebas ilegales », con lo cual, en esencia, finca la censura en el ámbito del error de derecho por falso juicio de legalidad.

A pesar de ello, encausó la queja por la vía del error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, con lo cual niega cualquier controversia relacionada con la licitud de la prueba y limita el debate a la desatención valorativa sobre esos medios suasorios. Si el ad quem se abstuvo de valorar las aludidas entrevistas por considerarlas “ilegales”, es obvio que no las omitió o ignoró. El dislate, de haberse producido, recaería sobre el juicio de licitud y, por ende, correspondería en todo a la mencionada modalidad de error de derecho.

Más allá de esa inconsistencia técnica y lógica, lo cierto es que, de todos modos, el actor no demostró la posible configuración del yerro. En efecto, respecto de las entrevistas de Arias Ramírez y Motato Pinta, el Tribunal consideró lo siguiente: « De modo que esas declaraciones, como vimos, son prueba de referencia y además ilegales, porque su ingreso no obedeció al cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal.

En principio, las testigos estaban disponibles para testificar en el juicio, pero posteriormente la judicatura y la Fiscalía no lograron ubicarlas para hacerlas comparecer, es decir, ya no lo estaban, y es posible que esa situación se enmarcara dentro del “evento similar” que prevé la referida norma. Pese a ello, el delegado Fiscal ni siquiera intentó alegar esa circunstancia sobreviniente para ingresar, de manera legal, los documentos contentivos de las respectivas entrevistas, atendiendo, precisamente, su relevancia para la solución del caso concreto en lo atinente a la demostración de su teoría del caso.

(…) Así las cosas, los apartes de los relatos efectuados por Yorlandy Arias Ramírez y Leidy Vanesa Motato Pinta transcritos en la sentencia de primer grado no son susceptibles de valoración judicial, porque, como se mencionó en líneas anteriores, se constituyen en prueba de referencia ilegal, de acuerdo con la línea de pensamiento sostenida por esta Corporación en distintos pronunciamientos, fundamentada en el criterio reiterado de nuestro órgano de cierre »[footnoteRef:12]. [12: Fs. 334 y ss. ] Así pues, el razonamiento que llevó al Tribunal a abstenerse de valorar las entrevistas como prueba de referencia (que nada tuvo que ver con la exigencia de que estuvieran contenidas en un documento, conforme lo aduce, equivocadamente, el Fiscal) consistió en que (i) las personas que las rindieron fueron convocadas a dar testimonio en el juicio oral y, en principio entonces, debían verter sus versiones en esa diligencia de manera directa;

(ii) en el curso de la vista pública se estableció que era imposible ubicarlas y lograr su comparecencia; (iii) en esas circunstancias, la Fiscalía ha debido agotar el trámite pertinente para que dichas entrevistas fueran incorporadas como pruebas de referencia, y; (iv) ello no se hizo y ni siquiera se solicitó, por ende, no son susceptibles de valoración. La postura del juzgador se ajusta integralmente al criterio que la Sala ha consolidado respecto de la manera en que debe solicitarse la incorporación de la prueba de referencia, particularmente, cuando la circunstancia excepcional que habilita su admisibilidad (como en este caso) sobreviene con posterioridad a la audiencia preparatoria: En la decisión CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se estableció el procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido;

(ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.

Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente [footnoteRef:13]. [13: CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44950. ] Así pues – y conforme lo entendió con acierto el ad quem - la aducción de la prueba de referencia exige de la parte que la solicita la satisfacción de ciertas cargas argumentativas (bien sea en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, según el caso), que comienzan con la precisión de cuál es la declaración anterior cuyo aporte se reclama, la individualización de los medios por los cuales demostrará su existencia y contenido y la concreta acreditación de la circunstancia excepcional determinante de su admisibilidad.

Frente a lo anterior, el actor, lejos de evidenciar un verdadero yerro de legalidad, se limita a afirmar que la posición asumida por el Tribunal supone privilegiar las formas sobre el derecho sustancial, máxime que « no se exige por parte de la ley procesal que así sea verbalizado por las partes, so pena de ser castigado por la ilicitud de la prueba en caso de no hacerse ».

Esos argumentos reflejan apenas una apreciación personal propia de un alegato de instancia, que, por demás, no consulta la realidad del ordenamiento procesal vigente. Es que, contrario a lo aducido por el censor, y como quedó visto, sí es necesario que quien pretende la admisión de una prueba de referencia justifique suficientemente su admisibilidad, tanto más si ésta deviene de una circunstancia novedosa en el juicio oral.

Ello no supone un sacrificio del derecho sustancial sobre las formas, como lo entiende aquél, sino todo lo contrario, pues sólo así se garantiza que la parte contra la cual se pretende aducir la prueba pueda oponerse ella y rebatir los argumentos con los cuales se reclama su introducción. A la alegación del recurrente parece subyacer la comprensión, contraria a las subreglas atrás referenciadas y a los principios más básicos del ordenamiento procesal, de que la incorporación de la prueba de referencia procede automáticamente ante la configuración objetiva de uno de los eventos excepcionales de admisibilidad, sin que sea necesaria argumentación alguna (e incluso, sin siquiera solicitarla) y, por consecuencia, sin conceder para la parte restante la posibilidad de rebatir la pretensión. En esencia, entonces, lo procurado por el Fiscal es que, ante la evidente incuria en que incurrió al no haber solicitado la admisión e incorporación de las entrevistas como pruebas de referencia tras constatar que no fue posible ubicar a las declarantes (con el cumplimiento de las estrictas cargas argumentativas que ello implicaba) la Sala soslaye el debido proceso probatorio aplicable y, con violación del derecho que le asiste a la defensa de oponerse a ello, las dé por aducidas al proceso irreflexivamente.

Por otro lado, el demandante alega que la representación judicial de ASPRILLA GONZÁLEZ no se opuso a la aducción de las mentadas entrevistas como prueba de referencia. Tal postura entraña un absurdo, pues la defensa no podía resistir una solicitud que, precisamente, nunca se formuló ni sustentó. La alegación resulta incomprensible. Así las cosas, como el cargo carece de fundamentación, necesariamente habrá de inadmitirse. 2.2 En cuanto al segundo cargo, la Sala observa que el demandante, lejos de acreditar la configuración del falso raciocinio denunciado, se ocupó únicamente de exponer la forma en la que, en su entender, debieron valorarse los testimonios de los policías que participaron en la captura de ASPRILLA GONZÁLEZ.

Por esa vía se aparta de la técnica propia del recurso extraordinario de casación y pone en evidencia que, en el fondo, su propósito no es otro que el de imponer su propio criterio sobre el asumido por el Tribunal en cuanto al mérito de esas pruebas. Quien acude a esta sede para denunciar la ocurrencia de uno o más errores de hecho por falso raciocinio, específicamente cuando los vincula con el desconocimiento de las máximas empíricas, debe individualizar de manera precisa cuál es la regla de la experiencia que resultó quebrantada.

En tal virtud, ha de identificar una proposición de carácter general y con pretensión de universalidad, según la cual siempre o casi siempre que ocurre A, se sigue B, y demostrar que el fallador, en la valoración de la prueba, la quebrantó. Lejos de ello, el Fiscal circunscribe su planteamiento a que el Tribunal, en tanto desestimó la credibilidad de los testimonios de los policías captores tras advertir inconsistencias entre ellos, violó las “máximas de la experiencia”.

Con esa alusión genérica e indeterminada espera que sea la Sala la que, obviando la naturaleza rogada del recurso extraordinario, asuma el rol del demandante e identifique las que habrían resultado desconocidas por el ad quem. Además de lo anterior, el recurrente tampoco confrontó de manera seria los fundamentos argumentativos de la sentencia atacada, de cuyo contenido objetivo se desprende sin dificultad que la desestimación del mérito suasorio de los testimonios de los policías no tuvo que ver con incongruencias derivadas de la óptica desde la cual percibieron los hechos, como lo afirma aquél, sino con la existencia de una divergencia sustancial entre sus relatos.

Véase: « Los dos policías captores incurren en una contradicción relevante que mina la credibilidad de sus dichos en cuanto a la forma como se llevó a cabo el procedimiento de captura de OMAR MANUEL ASPRILLA GONZÁLEZ. El Sargento Remolina indicó que ordenó la persecución del inculpado porque desde el balcón de la casa donde sucedieron los homicidios lo observó en compañía de otra persona corriendo por la calle, a unos 30 o 40 metros de distancia. En cambio, el patrullero Rueda manifestó que una vez recibió la orden de perseguir a unos sujetos, vio cuando estos descendían de la vivienda en mención, desde el segundo piso y por la parte de atrás, es decir, a diferencia de su superior, aquellos no iban corriendo por la calle a unos 30 o 40 metros de distancia desde esa residencia, sino que apenas estaban saliendo de la misma »[footnoteRef:14]. [14: F. 337 (vto.). ] El razonamiento del Tribunal, como se ve, no atañe a circunstancias vinculadas con la perspectiva desde la que uno y otro testigo observaron lo sucedido, sino a una diferencia de fondo en sus narraciones, pues mientras el sargento explicó que ordenó al patrullero perseguir a dos hombres que vio corriendo en la calle, este último dijo que, tras recibir la orden de su superior en el sentido de que emprendiera la persecución, observó que los sujetos descendían del segundo piso de la edificación donde sucedieron los hechos (y en cuyo interior, en ese momento, se encontraba el suboficial).

Esa disonancia llevo al Tribunal a estimar inverosímiles los mencionados testimonios, y respecto de ese criterio judicial, el recurrente, aunque exhibió su discrepancia personal, no demostró yerro alguno. Por otra parte, el Fiscal asevera que el ad quem « dejó de valorar la prueba de microscopía electrónica », pero seguidamente, en marcada contradicción, admite que sí lo hizo, aunque « consideró que la misma no tenía el poder suasorio de demostrar que OMAR MANUEL ASPRILLA GONZÁLEZ hubiese disparado a las víctimas, por cuanto no se demostró que estuvo en el lugar de los hechos ».

Si lo que quería denunciarse era lo primero, esto es, que la Corporación dejó de apreciar ese medio suasorio, la queja ha debido encauzarse por la vía del error de hecho por falso juicio de existencia por omisión. Ello, en todo caso, no sucedió, porque la Corporación sí tuvo en cuenta esa prueba técnica y la valoró en detalle: «Ahora bien, es cierto que la prueba de microscopía electrónica realizada a las muestras tomadas en manos y prendas del procesado dio positivo para partículas de residuos de disparo, elemento indicativo de cuatro situaciones, a saber, (i) la persona muestreada disparó un arma de fuego;

(ii) manipuló un arma de fuego; (iii) estuvo en la proximidad de uno o varios disparos de arma de fuego; (iv) entró en contacto con un objeto que tiene residuos de disparo. Al no haber prueba legal de que OMAR MANUEL ASPRILLA GONZÁLEZ estuvo en el lugar y hora en que se ejecutaron los ilícitos, todas las anteriores hipótesis pierden vinculación directa con la autoría de los homicidios.

El hecho de haber dado positivo el antedicho análisis no es conclusivo, per se, de la responsabilidad penal del procesado. Es un indicio de contacto con residuos de disparo, el cual debe concatenare con elementos de prueba que informen sobre la razón de tal acercamiento y su relación con los hechos delictivos» [footnoteRef:15]. [15: F. 338 (vto.). ] En cambio, si el reparo tiene que ver con la posible ocurrencia de yerros en el razonamiento que llevó al juzgador de segundo grado a colegir que la aludida pericia resulta inane ante la ausencia de pruebas sobre la presencia de ASPRILLA GONZÁLEZ en el lugar de los hechos, el censor ha debido identificar – y no lo hizo - cuál habría sido el elemento de la sana crítica quebrantado con tal raciocinio.

En suma, como también este cargo carece de fundamentación, habrá, al igual que el primero, de inadmitirse, máxime que la Sala no advierte situaciones que hagan necesaria su intervención oficiosa en este asunto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE INADMITIR la demanda de casación promovida por la Fiscalía en el proceso seguido contra OMAR MANUEL ASPRILLA GONZÁLEZ, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Contra este auto procede el recurso de insistencia. Notifíquese y cúmplase, PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado GERSON CHAVARRA CASTRO Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado Impedido JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 18