Radicación n°. 54589 Segunda Instancia HERNANDO SOTO MURCIA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP1561-2019 Radicación n.° 54589 Acta 101 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de HERNANDO SOTO MURCIA, contra el auto proferido el 18 de enero de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual inadmitió tres de las pruebas solicitadas.

HECHOS Y ANTECEDENTES: 1. Contra HERNANDO SOTO MURCIA se adelanta investigación penal por los hechos ocurridos el 24 de noviembre de 2010, cuando en su condición de Juez 6° Civil del Circuito de Bogotá, dentro del proceso ejecutivo hipotecario No. 1997-009116, ordenó el pago del título de depósito judicial 400100001639855 del Banco Agrario por valor de $25.000.000, a favor de José Alfredo Parra Orduz, quien no era parte, ni fungía como apoderado judicial o estaba autorizado en la actuación para recibir el mismo. 2.

El 22 de junio de 2017, ante el Juzgado 43 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la fiscalía formuló imputación a SOTO MURCIA como autor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público. No se presentó allanamiento a cargos. 3. El 12 de septiembre siguiente se radicó escrito de acusación, cuya formulación oral se surtió el 10 de abril de 2018. 4.

En el trámite de la audiencia preparatoria, el defensor solicitó se admitieran como pruebas, el testimonio del psicólogo forense Belisario Fernando Valbuena Trujillo, así como los de las « testigos expertas» Rosario Bejarano y Amanda Salinas. Respecto de su pertinencia, conducencia y utilidad, manifestó que el perito Valbuena Trujillo realizará un «estudio de perfil criminal» para determinar si, de acuerdo con los antecedentes personales, familiares, sociales y laborales del enjuiciado, éste es proclive a la comisión de delitos en su lugar de trabajo.

La importancia de la prueba, en su criterio, radica en que a través de ella se acreditará que SOTO MURCIA no presenta rasgos « patológicos, psicológicos o psicopáticos» que demuestren una tendencia comportamental inclinada a actuar de manera ilícita. Además, agregó que por conducto de este testigo se introducirá el documento final de la experticia forense.

Respecto a Rosario Bejarano y Amanda Salinas afirmó que trabajan desde hace varios años en la Rama Judicial, desempeñando cargos de escribiente y secretaria en juzgados civiles del circuito. Subrayó que se trata de testimonios esenciales para la defensa, dado que con ellos podrá ilustrar cuáles son las funciones específicas que, con relación al trámite de títulos judiciales y órdenes de pago dirigidas al Banco Agrario, ejercen en forma mancomunada los empleados de esos despachos judiciales.

En particular, si los jueces tienen algún tipo de injerencia o participación en esa concreta gestión. Lo anterior, debido a que su teoría del caso consiste en desmostar que no existe «ninguna posibilidad, así sea mínima, de que un juez de la República se siente a realizar el oficio del título que aquí endilga el señor fiscal, esto es, la orden de pago DJ04 del 24 de noviembre de 2010».

Menos aún, que tenga comunicación directa con la entidad financiera citada, a efecto de autorizar «retiros de dinero». 5. Mediante auto del 18 de enero de 2019 el Tribunal Superior de Bogotá inadmitió tales pruebas por « impertinentes». Señaló que la experticia forense reclamada sobre la personalidad de SOTO MURCIA o su proclividad al delito, escapa a los temas que deben debatirse en juicio.

Según los precedentes jurisprudenciales de esta Corporación (CSJ SP, 15 jul. 2008, rad. 28.362), las pruebas deben tener relación con la perpetración del hecho y no con el comportamiento moral o los antecedentes del procesado. Igualmente, indicó que los testimonios de Rosario Bejarano y Amanda Salinas son inútiles para hacer más o menos probables los hechos objeto de acusación. Se trata de trabajadoras adscritas al Juzgado 3° Civil del Circuito de Bogotá, y no al 6° homólogo del que es titular el aquí enjuiciado.

Por ende, aunque están en capacidad de enseñar las funciones que en general ejerce un escribiente o un secretario en despachos judiciales de esa especialidad, no pueden dar cuenta específicamente de cuál fue el trámite impartido al título judicial No. 400100001639855 del 24 de noviembre de 2010, «desde su elaboración y notificación, hasta su cumplimiento».

Aspecto este último respecto del cual, destacó el Tribunal, «si pudieron ser testigos directos Vicente Muñoz Ortiz y Alexandra Castillo Ardila» quienes trabajaban en el Juzgado 6° Civil del Circuito de Bogotá para el momento en que ocurrieron los hechos. En particular, el primero de ellos quien, como secretario de ese despacho, firmó la referida orden de pago.

Sin embargo, «el defensor no hizo la solicitud probatoria en relación con estos dos testigos, que sí descubrió». 6. Inconforme con la anterior determinación, el defensor la impugnó. Adujo que el peritaje forense no se solicitó para analizar la buena conducta o el comportamiento moral del enjuiciado. El fin de la prueba es «hacer un perfilamiento destinado al tema de la actividad laboral en la Rama Judicial», a fin de esclarecer, específicamente, si SOTO MURCIA es propenso a la comisión de delitos en su lugar de trabajo.

Mencionó que la ciencia de la psicología forense ha presentado grandes avances. Hoy en día, a través de un «procedimiento estandarizado a nivel internacional» que comprende la realización de trabajos de campo y entrevistas, se pueden establecer los «antecedentes psicológicos o psicopáticos» de una persona y, a partir de ello, comprobar si en el ámbito laboral presenta un patrón de conducta delictivo.

Además, «si actúa con dolo». Insistió en que los testimonios de Rosario Bejarano y Amanda Salinas son pertinentes porque durante más de 15 años han ejercido los cargos de escribiente y secretaria, respectivamente. A su juicio, el caso requiere de « testigos expertos» en derecho civil y procesal civil que enseñen cuál es el trámite que reviste la elaboración de un título judicial, así como cada una de las actividades que despliega el personal del juzgado para la ejecución de la orden de pago allí contenida.

Reconoce el recurrente que no se trata de «testigos directos», pues sus funciones las desempeñan en el Juzgado 3° Civil del Circuito de Bogotá. Sin embargo, asegura que su amplia trayectoria judicial en el ejercicio de los cargos en mención, les permite explicar que en la actividad de la elaboración de un título judicial «el juez no es el único partícipe».

Por ejemplo, el escribiente es quien elabora materialmente el documento, pero lo firman, en determinado orden, el secretario y el titular del despacho. Con los anteriores argumentos, solicitó la admisión de estos elementos como medios de convicción en el juicio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Corte es competente para conocer de la providencia impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3°, del artículo 32 de la Ley 906 de 2004. 2.

Las pruebas tienen como finalidad llevar al conocimiento del juez, más allá de toda duda razonable, los hechos y circunstancias de la conducta que se investiga y la responsabilidad de aquél a quien se le atribuye, como autor o partícipe. Por ello, acorde con el inciso 2º, del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, el juez decretará las pruebas solicitadas por las partes cuando “ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieren prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad”.

A su turno, el artículo 375 de la misma codificación, dispone que el elemento material probatorio, evidencia física y medio de prueba, debe “referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado”, ampliando su pertinencia cuando “sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o perito”.

En este orden, la pertinencia del medio de convicción está determinada por el tema de prueba y este, a su vez, por los hechos jurídicamente relevantes de la acusación, sobre los cuales habrá de versar el debate en el juicio oral. Corolario de lo anterior, la debida postulación exige hacer explícitas al juzgador, de forma completa y suficiente, las razones por las cuales se requiere la admisión de un preciso medio de prueba.

Solo así es posible para el funcionario judicial evidenciar la relación del elemento solicitado con los hechos objeto de investigación (pertinencia) y superado este análisis, si el mismo tiene aptitud legal para formar el conocimiento (conducencia) y reporta interés al objeto de debate (utilidad). Ahora bien, el grado de argumentación requerido para acreditar la pertinencia de determinado medio de conocimiento varía según la relación que éste guarda con los hechos jurídicamente relevantes.

Por ello, ha precisado la Corte: Así, cuando la relación es directa, la explicación suele ser más simple, como cuando se solicita el testimonio de una persona que presenció el delito o de un video donde el mismo quedó registrado. Cuando se trata de pruebas que tienen una relación indirecta con el hecho jurídicamente relevante, como cuando sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte, ésta debe tener mayor cuidado al explicar la pertinencia para que el Juez cuente con suficientes elementos de juicio para decidir si decreta o no la prueba solicitada. 3.

Reiteradamente ha sostenido la Sala que la demostración de antecedentes conductuales, positivos o negativos del procesado, no es eficaz para asegurar o descartar su responsabilidad frente al delito atribuido. El juicio de reproche únicamente debe tener sustento en la concreta conducta del sujeto en la ejecución del hecho previsto como punible, y no en su personalidad, en la manera como ha gobernado su vida o en su tendencia a realizar actos delictivos, pues valoraciones de esa índole constituyen una inadmisible manifestación del derecho penal de autor, proscrito en nuestro sistema jurídico.

Bajo ese entendido, la prueba pericial reclamada por la defensa resulta impertinente. Determinar si HERNANDO SOTO MURCIA es proclive a realizar conductas con relevancia penal, o cuál es su patrón de comportamiento en el ejercicio profesional, particularmente, en el desempeño de su rol como juez de la República, no conduce al esclarecimiento de los hechos, ni de las circunstancias modales que rodearon la probable comisión de los injustos investigados.

La prueba sobre el «perfil criminal» del enjuiciado, como resulta lógico comprender, sólo conduce a comprobar los rasgos de su personalidad y este es un aspecto que no interesa en nada a las resultas de la actuación, en tanto nuestro sistema penal está basado, exclusivamente, en el principio de responsabilidad por el hecho cometido. Por tanto, acertó el Tribunal al negar el testimonio del psicólogo forense Belisario Fernando Valbuena Trujillo. 4.

De otra parte, solicitó el recurrente que se decreten como pruebas de descargo, los testimonios de Rosario Bejarano y Amanda Salinas, a quienes atribuyó la calidad de testigos técnicos. La Sala ha señalado que el «testigo técnico» es «aquel sujeto que posee conocimientos especiales en torno a una ciencia o arte, que lo hace particular al momento de relatar los hechos que interesan al proceso, de acuerdo con la teoría del caso (…).

Dicho de otra manera, (…) es la persona experta de una determinada ciencia o arte que lo hace especial y que al relatar los hechos por haberlos presenciado se vale de dichos conocimientos especiales ». (Negrilla ajena al texto original). Así mismo, precisó: A) Aunque el concepto de testigo técnico no aparece consagrado ni regulado expresamente en la Ley 906 de 2004, ninguna dificultad ofrece su aplicación a los procesos seguidos bajo el procedimiento allí establecido, en razón de la remisión al Código de Procedimiento Civil, posible en virtud del principio de integración establecido en el artículo 25 de esa codificación. B) El testigo técnico es, de todas maneras y a pesar de su cualificación especial, un testigo, de modo que debe haber percibido de manera personal los hechos objeto de controversia u otros relacionados directa o indirectamente con aquéllos, pues sobre eso debe ocuparse su declaración. C) No obstante, el testigo experto se diferencia del común en cuanto, aunque ambos declaran sobre los hechos aprehendidos por los propios sentidos, el primero cuenta con cierta experticia en una determinada ciencia, técnica o arte de la que el segundo carece.

Esa distinción fáctica entre uno y otro permite dispensarles un tratamiento jurídico diferenciado, de modo que mientras al testigo común le está vedado exponer apreciaciones o impresiones personales en el curso de su deposición, al testigo experto le está permitido, siempre que aquéllas, formadas como consecuencia de sus condiciones profesionales o académicas, se relacionen con los hechos objeto del testimonio y contribuyan a mejorar su ilustración. 5.

El tratamiento jurídico diferenciado entre el testigo común y el técnico, desde luego, también se ve reflejado en la verificación de los requisitos sustanciales y procesales que determinan su decreto y posterior práctica en la vista pública, algunos de los cuales coinciden, mientras que otros divergen. No puede perderse de vista que el testigo experto, según quedó esbozado en precedencia, no pierde, por razón de su especial cualificación profesional, la condición de testigo.

En ese orden de ideas, quien pretende acopiar una declaración de esa naturaleza, al igual que quien reclama un testimonio ordinario, debe señalar, en la sustentación de la pertinencia, conducencia y utilidad de dicho medio de prueba, si el declarante tiene conocimiento personal de los hechos, pues sólo sobre aquellas circunstancias fácticas que ha conocido directamente por los sentidos, al tenor del artículo 402 de la Ley 906 de 2004, le está permitido atestar.

(Destaca la Sala). Visto lo anterior, surge palmario que la solicitud probatoria elevada por el defensor de SOTO MURCIA parte de la comprensión equivocada del concepto de «testigo técnico». No basta simplemente con que el sujeto cuya declaración se pretende introducir en la vista pública sea experto en una determinada ciencia, técnica o arte.

Es del todo necesario que haya percibido, por sus propios sentidos, los hechos investigados, dado que por la condición de testigo (art. 402 del C.P.P.), debe tener una relación de conocimiento directa —y ocasionalmente indirecta— de la situación fáctica objeto de controversia. En este caso, sólo se cumple el primer presupuesto. Por la aludida trayectoria profesional de Rosario Bejarano y Amanda Salinas, como escribiente y secretaria de juzgados civiles del circuito, podría decirse que poseen conocimientos especiales acerca de las funciones asignadas a dichos cargos.

Sin embargo, ninguna de ellas presenció los hechos que sustentan la acusación contra SOTO MURCIA, pues se encuentran vinculadas a un despacho judicial totalmente ajeno -Juzgado 3° Civil del Circuito de Bogotá- a aquél donde se libró el título de depósito judicial cuestionado -Juzgado 6° Homólogo de la misma ciudad-. Por consiguiente, nada pueden relatar sobre la hipótesis fáctica aquí investigada.

Ni siquiera están en la capacidad de mejorar la comprensión de la misma mediante apreciaciones formadas a partir de su ocupación laboral. Ambas funcionarias desconocen cómo se llevó a cabo y quiénes intervinieron en el procedimiento de emisión, elaboración, autorización y pago del título de depósito judicial No. 400100001639855 librado en el Juzgado 6° Civil del Circuito de Bogotá, a cargo de HERNANDO SOTO MURCIA. En consecuencia, sus declaraciones son impertinentes.

Finalmente, es necesario precisar, resulta desatinado que el defensor pretenda introducir los testimonios mencionados, con miras a probar el alcance e interpretación de las normas civiles y de procedimiento civil aplicables al asunto que se investiga. El Juez, ha dicho esta Corporación, «tanto en el esquema procesal establecido en la Ley 600 de 2000 como en el de tendencia acusatoria erigido en la Ley 906 de 2004, no es lego sino experto en derecho, (…) además, (…) de él se presume que «lo conoce en toda su amplitud, o sea el orden jurídico integralmente constituido».

Por tanto, en ninguna circunstancia el derecho vigente y su exégesis pueden ser objeto de prueba. Es propio de la labor de cada funcionario, determinar de acuerdo con los conocimientos que posee, las normas aplicables a cada caso concreto y la interpretación de su contenido. En ese sentido, la Corte puntualizó: (…) la interpretación y aplicación del derecho para concluir si hubo o no delito y si el sindicado es o no responsable del mismo, resulta exclusivo y excluyente del juzgador, de quien se asume conoce la ley, quien, además, en apoyo de sus valoraciones puede y debe acudir a la jurisprudencia (no sólo la penal sino la de otras especialidades si es necesario), a la doctrina, a los principios generales del derecho y a la equidad, en aras de orientar sus conocimientos, como con claridad lo ordena el artículo 230 constitucional».

Lo anterior significa que el derecho vigente y su interpretación, contrariamente a lo pretendido por quien recurre, no puede en ninguna circunstancia ser objeto de prueba, tanto así, que el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, reiterado en similares términos en el artículo 226 del Código General del Proceso, aplicable al procedimiento penal en virtud del principio de integración de que trata el artículo 25 de la Ley 906 de 2004, de manera expresa dispone que la prueba pericial no es admisible para explorar «puntos de derecho».

En ese orden de ideas, le asistió razón al Tribunal Superior de Bogotá al negar los testimonios de Rosario Bejarano y Amanda Salinas, de modo que también en este aspecto se confirmará el auto impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la providencia del 18 de enero de 2019, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá inadmitió tres de las solicitudes probatorias de la defensa de HERNANDO SOTO MURCIA. 2. DEVOLVER el diligenciamiento a la corporación judicial de origen. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CD. Audiencia Preparatoria. Récord: (01:47:20) � Ibíd. Récord: (01:51:23 – 02:00:05). � Cuaderno Tribunal. Folios 152 – 153. � Ibíd. Folio 153. � Ibíd. Folio 154. � CD.

Audiencia del 18 de enero de 2019. Récord (01:19:29) � CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153. � CSJ SP, 1 jul. 2009, Rad. 21977 y CSJ SP, 10 jun. 2015, Rad. 40478. � CSJ SP, 18 may. 2016, Rad. 41758. � CSJ SP, 18 may. 2016, rad. 41.758. � CSJ SP, 11 abr. 2007, rad. 26.128. Reiterada en CSJ SP, 17 sep. 2008, rad. 30.214; CSJ AP, 15 jul. 2009, rad. 30.355;

CSJ AP, 1 oct. 2012, rad. 38.160. � CSJ AP, 22 abr. 2015, rad. 45711. � De conformidad con el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, «el testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir». � CSJ AP, 22 abr. 2015, rad. 45711. � CSJ AP, 7 dic 2011, rad. 37.596.

En similar sentido, CSJ SP, 21 jul 2004, rad. 14.588. 1 PAGE 14