República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN N° 45310 Salomón Adiv Bernal Caro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente AP1558-2015 Radicado No. 45310 Aprobado Acta No. 110 Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado Salomón Adiv Bernal Caro, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena el 31 de julio de 2014, a través de la cual confirmó la dictada por el Juzgado 5º Penal del Circuito de la misma ciudad el 13 de junio de 2013, en la que se condenó al procesado como coautor penalmente responsable del delito de hurto calificado agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Los hechos fueron consignados en la sentencia así: La presente actuación tuvo su génesis el 4 de marzo de 2011, cuando miembros de la policía nacional que se encontraban realizando labores de patrullaje a la altura de la cancha de softbol del barrio Las Gaviotas de esta ciudad (Cartagena), tras ser informados por un taxista que momentos antes dos sujetos armados que se desplazaban en una motocicleta, hurtaron un bolso a la señora Karen Ortiz Castillo, emprendieron la persecución en contra de dichos individuos, los cuales al observar la presencia de los policías, emprendieron la huida sin atender los requerimientos verbales de los agentes, iniciándose un seguimiento que terminó con los sujetos atrapados en un callejón sin salida, momento en el que el parrillero de la moto accionó su arma contra los gendarmes y el conductor intentó escaparse del sitio a pie.

Seguidamente se dio captura a ambos individuos, siendo identificado, el sujeto que manejaba el rodante como Salomón Adiv Bernal Caro. El parrillero de la motocicleta a quien se le incautó un arma de fuego, fue herido en el intercambio de disparos con la patrulla de la policía, por lo que fue trasladado a un centro asistencial.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Por los hechos antes referenciados, la Fiscalía General de la Nación, el 4 de marzo de 2011, formuló imputación a Salomón Adiv Bernbal Caro como presunto autor de los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego, cargos que el procesado rechazó. Como medida de aseguramiento se le impuso detención preventiva en lugar de residencia. 2.

El 3 de abril siguiente se presentó escrito de acusación en el que se reiteraron los cargos atribuidos en la imputación. 3. El juicio fue adelantado por el Juzgado 5º Penal del Circuito de la ciudad de Cartagena que el 13 de junio de 2013 profirió sentencia contra Bernal Caro, declarándolo responsable como coautor de los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego, por lo cual le impuso la pena de 204 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. El subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena le fue negado, al igual que el sustituto de la prisión domiciliaria. 4.

El fallo de primera instancia fue apelado por el defensor del acusado, motivo por el que el Tribunal Superior de Cartagena en decisión de 31 de julio de 2014, lo confirmó en su integridad. 5. La sentencia de segundo grado fue recurrida en casación por el defensor del procesado, siendo el estudio de la demanda el objeto del actual pronunciamiento.

LA DEMANDA Como cargo principal propone el defensor el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba, para lo cual acude a la causal tercera de casación. 1. Inicia refiriéndose a los testimonios de los policiales que participaron en el procedimiento de captura, quienes señalaron que luego de aprehendido el procesado, se presentó en la estación la propietaria del bolso recuperado, reconociendo a Bernal Caro como uno de los hombres que la asaltó y que era el que conducía la motocicleta.

Sostiene el censor que el Tribunal al valorar estas dos declaraciones incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad, toda vez que la afectada con el hurto no compareció al juicio a declarar, razón por la cual no se acreditó la materialidad del delito ni la responsabilidad penal del procesado en tal hecho. Agrega que la captura de Salomón Bernal Caro se produjo en la estación de policía, después de que la víctima lo señalara como partícipe del suceso criminal y no antes, circunstancia de la que deriva la ilegalidad de la aprehensión del entonces indiciado.

Luego afirma que se trata de un falso juicio de existencia por suposición de prueba, «pues aquí los testigos de oídas (patrulleros, no identifican ni individualizan cual es la fuente de su conocimiento, esto es, al testigo directo (taxista informante) del evento de quien escuchó o recibió la respectiva información». Lo anterior, habida cuenta que no se conoce la identidad del supuesto taxista que informó a los policiales que los individuos que se movilizaban en una motocicleta, acababan de cometer un hurto, no obstante lo cual el dicho de ese conductor fue tenido en cuenta pese a que claramente se trataba de un testigo anónimo.

En lo que denomina un error subsidiario del error por falso juicio de existencia por suposición, plantea un yerro de derecho por falso juicio de legalidad, al haberse apreciado una prueba de referencia que no reunía los requisitos fijados en los artículos 437 y 438 de la Ley 906 de 2004, los cuales se encarga de enumerar. Concluye que los vicios que menciona, conllevaron a la aplicación indebida de los artículos 29, 239 inciso 2º, 240 y 241 del Código Penal, al tiempo que la exclusión evidente de los artículos 9º y 10º del Código Penal y 7º y 381 del Código de Procedimiento Penal.

Con base en el error que propone, el casacionsita solicita que se case la sentencia para que, en su lugar, se absuelva al procesado, ante la ausencia del testimonio de la afectada, quien sí presenció de manera personal y directa los hechos. 2. Como otro error de valoración probatoria, postula un falso raciocinio que hace recaer en el testimonio del acusado Salomón Adiv Bernal Caro, para lo cual cita lo que los falladores de instancia concluyeron sobre su versión, cuando le restaron credibilidad a su dicho acerca de que fue obligado por el parrillero a conducir la motocicleta.

Afirma que el tribunal desconoció « la regla de la experiencia en el contexto de las actividades de transporte de mototaxistas, de acuerdo con usos y costumbres de ese grupo humano, ellos aceptan llevar a cualquier ciudadano que le solicita una carrera, sin indagar si ese ciudadano tiene la intención de cometer un delito» Y agrega: «siempre o casi siempre que un moto taxista es amenazado con un arma de fuego por el ocasional parrillero que lo determina bajo amenaza contra su integridad personal de poner en marcha la motocicleta, y el conductor inicia la marcha, incluso a gran velocidad, constituye regla de la experiencia, pues oponerse a ello no siempre o casi siempre ocurre, contrario a lo sostenido por los juzgadores de instancia».

También considera regla de la experiencia la reacción que tuvo el procesado cuando se vio acorralado por la policía de bajarse de la moto y emprender la huida, además por su escasa edad y falta de experiencia, pues para la fecha de los hechos apenas contaba con 18 años de edad. Para el recurrente este error de raciocinio condujo a la aplicación indebida de los artículos 32 numeral 8º, 239, 240, 241 del Código Penal, 7º y 381 de la Ley 906 de 2004.

Por último, señala que se descocieron las «reglas de la ciencia psicológica », sobre la influencia del miedo en la conducta humana y que explica el motivo por el que el procesado huyó al sentirse acorralado por los policiales. 3. Como cargo subsidiario a los anteriores plantea una violación directa de la norma sustancial por falta de aplicación del artículo 268 del Código Penal, en tanto no se acreditó que el valor de los objetos hurtados superara el monto de un salario mínimo legal mensual vigente y entonces, tenía que aplicarse la reducción que contempla esta norma, y luego, la pena a imponer debió ser la de 84 meses de prisión. CONSIDERACIONES DE LA SALA En tratándose del recurso extraordinario de casación corresponde al demandante acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos y la unificación de la jurisprudencia. 2.

Calificación de la demanda 2.1 Error de derecho por falso juicio de legalidad Este cargo se funda en que el sentenciador dio por probada la materialidad del delito pese a que no se conoce la versión de la víctima, quien no compareció al juicio a declarar. En ese orden, el reparo debió proponerlo por la vía del error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, identificando cuál fue la prueba que tuvo en cuenta el Tribunal para tener por acreditado este aspecto de la conducta delictiva, al igual que mostrar que dicho medio de convicción no fue aportado al debate, de donde sea evidente que el juez supuso esa probanza.

Pasa por alto que el falso juicio de legalidad supone la apreciación de una prueba que se ha practicado sin el cumplimiento de los requisitos legales para su incorporación o que se ha obtenido con violación de garantías fundamentales, por ejemplo, a través de tortura, supuesto ninguno de los cuales se ajusta a la queja del recurrente. De otro lado, dentro del mismo cargo y desconociendo el principio de autonomía de las causales, postula un error de hecho por falso juicio de existencia, basado en el conocimiento indirecto que de los hechos tuvieron los policiales que capturaron al acusado, pese a lo cual se les otorgó total mérito para condenar a Bernal Caro.

El discurso del casacionista hace palmario su descuerdo con el mérito que se le otorgó a las declaraciones de los policiales que intervinieron en la captura y judicialización del procesado, sin mostrar cuál fue el error de apreciación probatoria en el que incurrió el sentenciador. Y aunque enuncia un falso juicio de existencia por suposición a la hora de criticar el poder suasorio de las mencionadas declaraciones, es claro que el libelista ignora los presupuestos de lógica y adecuada fundamentación de esta censura, puesto que la misma implica que el fallador se inventa una prueba que no existe para el proceso y fundamenta su decisión en ella, lo cual no corresponde con este caso, en la medida en que los testimonios de los funcionarios de la Policía Nacional fueron solicitados y practicados en el juicio, frente a los que el defensor ejerció los derechos de confrontación y contradicción. Nuevamente en contravía del principio de autónoma se vuelve a referir a un error de derecho por falso juicio de legalidad, consistente en que el ad quem fundó el fallo en prueba de referencia, pero no precisa cuál es la prueba que tiene esta característica y por qué debe considerarse de esa naturaleza.

Adicionalmente, no tiene en cuenta el censor que cuando se trata de atacar la valoración probatoria de una prueba de referencia, se tiene que hacer por la senda del error de derecho por falso juicio de convicción, demostrando que el fallo se sustentó en esa categoría de prueba, y por contera, que se desconoció el precepto fijado en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

Sea oportuno recordar, que el mentado yerro de derecho parte del supuesto de que la ley asigna determinado valor probatorio a ciertas pruebas, lo cual presupone la existencia de una tarifa legal en la cual, por voluntad del legislador, a los elementos de juicio corresponde un valor demostrativo o de persuasión único, prestablecido y que no puede ser alterado por el intérprete (CSJ SP, 11 feb 2004, rad.19614).

Esta clase de error es de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal penal la tarifa legal, de manera que, en principio, no es posible para los jueces incurrir en errores de derecho por falso juicio de convicción, en la medida en que la normatividad no somete su raciocinio a evaluaciones probatorias predeterminadas.

Sin embargo, claramente el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal establece una tarifa legal negativa, en la que se impone la prohibición de no fundar la sentencia condenatoria en prueba de referencia. 2.2 Falso raciocinio El reparo se basa en la falta de credibilidad que el Tribunal otorgó al testimonio del acusado, cuando éste expuso como circunstancia exculpante que fue constreñido a través de arma de fuego por quien se movilizaba como parrillero de la motocicleta.

Al tratar fallidamente de acreditar el desconocimiento de la regla de la experiencia que plantea, en nada demuestra que se trata de una práctica general, cotidiana y que casi siempre sucede, puesto que dicha construcción es el producto de su particular razonamiento, con el fin de explicar el comportamiento del procesado cuando se dispuso a conducir la motocicleta evadiendo a las autoridades y luego bajarse de ella para huir a pie.

Tampoco acredita que se vulneraron la leyes de la psicología las cuales se conforma con enunciar, para concluir que el procesado actuó por miedo, ni se encarga de derruir la conclusión del fallador acerca de que Bernal Caro tomó parte activa en el hecho de manera voluntaria y queriendo su realización, haciendo ver que esa deducción resultaba absurda, alejada por completo de la sana crítica. 2.3.

Violación directa de la norma sustancial Este reproche se basa en la supuesta falta de aplicación del artículo 268 del Código Penal, por no haberse demostrado que el valor de lo hurtado superaba el monto de un salario mínimo legal. Cabe recordar que la trasgresión directa de la norma sustancial implica afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error ya sea (i) por falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama, ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio;

(ii) por aplicación indebida, que se origina cuando el juzgador por equivocarse al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, yerra al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida; y (iii) por interpretación errónea, que ocurre cuando el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido.

La violación directa de la ley sustancial por errores del sentenciador en la aplicación o interpretación de la ley, implica para el censor abstenerse de reprochar la prueba, pues debe aceptar la apreciación que de ella hizo el fallador y conformarse de manera absoluta, con la declaración de los hechos contenida en la sentencia. En el presente asunto emerge claro que la inconformidad del accionante se basa en aspectos de valoración de la prueba, cuando afirma que pese a que no se demostró que el valor del objeto material del ilícito superara el monto del salario mínimo, los falladores sin ningún soporte probatorio, descartaron la existencia de esta circunstancia atenuante.

Así las cosas, el recurrente riñe con la declaración de los hechos contenida en la sentencia, en la que nunca se aceptó que concurriera la hipótesis indicada en el artículo 268 del Código Penal, como para que el Tribunal hubiera incurrido en la falta de aplicación de este precepto, según lo denuncia el defensor del acusado en su demanda. La queja propuesta debió ser promovida por la senda de la violación indirecta de la norma sustancial, siendo deber del censor precisar cuál fue el medio de convicción con base en el cual el fallador llegó a la conclusión con la que éste se muestra en desacuerdo, carga argumentativa que incumplió, apartándose de los presupuestos de lógica y adecuada fundamentación del reparo que presenta.

De otra parte, la Corte también advierte falta de interés del demandante al solicitar la aplicación del artículo 268 de la norma penal sustancial, habida cuenta que este aspecto no fue objeto del recurso de apelación, es más ni siquiera fue propuesto en desarrollo del proceso, por lo que ningún pronunciamiento hicieron las instancias sobre su procedencia y solo viene a promover esa solicitud en sede extraordinaria.

Adicionalmente, por razón del principio de carga dinámica de la prueba, era a la defensa a la que correspondía desplegar una actividad probatoria encaminada a demostrar que el monto de lo hurtado no superaba el valor descrito en el artículo 268 del Código Penal y de esta forma beneficiarse de la rebaja de pena allí contenida. Sobre el principio de carga dinámica de la prueba en el proceso penal acusatorio, valga recordar lo que ha sostenido la Corporación en CSJ SP, 25 may. 2011 Rad. 33660: La carga de la prueba implica la necesidad de aportar el medio de convicción que acredita un hecho, obligación que recae sobre quien lo alega en su favor, de donde pueden derivarse consecuencias adversas por la actitud procesal de las partes en caso de que en el trámite se extrañe la prueba del hecho que beneficia a una de ellas, pudiendo ser aportada por aquel al que favorece, ante la demostración de lo perseguido por el adversario.

La carga de la prueba en el campo penal como manifestación del principio de presunción de inocencia y del derecho a la igualdad, no se torna absoluta como para que se avale la actitud pasiva de la parte acusada, pues en situaciones en las que emerge una dificultad en la parte acusadora para probar determinado hecho, pero la parte acusada cuenta con la facilidad de aportar el medio necesario para ello, siempre que beneficie sus intereses, se hace necesario restablecer el equilibrio en procura que la prueba de la circunstancia controvertida, sea aportada por la parte que puede acceder al medio de convicción. Es lo que se conoce como la categoría de carga dinámica de prueba, inicialmente desarrollada en el derecho privado, pero ahora aplicable al derecho penal sin que se transgreda la presunción de inocencia. Como se observa, la demanda de casación promovida por la defensa carece de los mínimos lógicos y de coherencia, pues ni siquiera acierta en la selección de la forma de violación de la ley, tampoco en los falsos juicios en los que supuestamente incurrió el fallador y carece de interés al plantear un debate que a la defensa le competía proponer en las instancias, en virtud del principio de carga dinámica de la prueba, en orden a demostrar el supuesto de hecho que favorecería a su representado con una sustancial rebaja de pena.

En este orden de ideas, la demanda de casación será inadmitida. 3. De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala. 4. En caso de que se acuda al mecanismo de insistencia, deberán seguirse los parámetros fijados por esta corporación en CSJ, AP 12 dic. 2005, rad. 24.322.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de Salomón Adiv Bernal Caro.

SEGUNDO: Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Notifíquese y cúmplase, JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ Impedido EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17