República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación inadmisión N°45395 Recurrente: Nora Isabel Hernández Ley 600 de 2000 Casación inadmisión N°45395 Recurrente: Nora Isabel Hernández Ley 600 de 2000 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente AP1556-2015 Radicado N. 45395 Aprobado Acta N° 110 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015).

VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada Nora Isabel Hernández Páramo, contra la sentencia proferida el 8 de octubre de 2014 por el Tribunal Superior de Ibagué que confirmó la emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, a través de la cual la condenó como autora del delito de peculado culposo.

HECHOS Fueron narrados así por el juez de segunda instancia: En una fecha indeterminada, entre el día 2 y 17 de agosto del año 2006, fue sustraído de las oficinas en que funcionaba la Unidad Financiera – Tesorería Municipal de Piedras-Tolima, el cheque número 00318 girado por la suma de $4.559.535 contra la cuenta corriente 6641-00025907, cuyo titular es el municipio de Piedras, abierta en la oficina del Banco Agrario de esa localidad.

El tal cheque fue cobrado por un individuo que plasmó huella dactilar y firma ilegible y se atribuyó la cédula de ciudadanía 7.251.933 que fue expedida al señor José Elver Sánchez Maldonado, persona esta que ni se apoderó del cheque, ni lo cobró según se acreditó en esta instancia. El título valor había sido girado desde el 22 de julio del año 2006 a nombre de Armando Peña Poveda, contratista a quien el municipio le cancelaba el suministro de algunos elementos; sin embargo, respecto a ese cheque 00318 la señora tesorera municipal, doña Ludis Teresa Méndez Rodríguez, recibió la orden el día 2 de agosto de 2006 de anularlo porque la cuenta del contratista había sido modificada, y se hacía necesario girarle un nuevo cheque pero del 2 de agosto, por la misma cantidad contra la misma cuenta y por supuesto a favor de Armando Peña Poveda.

Así las cosas, la señora Méndez Rodríguez anuló en la chequera la colilla del cheque 000318 y entregó el título valor a la auxiliar de tesorería Nora Isabel Hernández Páramo, a quien le ordenó anularlo y hacer un cheque idéntico pero con nueva fecha a favor del mismo contratista. Se tiene que si bien el cheque fue anulado en el sistema en el que se registra el movimiento de bancos, físicamente no fue objeto de anulación y de destrucción como debía serlo, sino que fue olvidado en un lugar de la oficina, de donde fue tomado por alguien desconocido, que lo cobró 15 días después en el Banco Agrario, siendo pagado por el único cajero de la entidad, quien le impuso un sello en el que documentó que el pago del mismo había sido autorizado telefónicamente por Ludis Teresa Méndez Rodríguez.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Por los hechos antes narrados, la Fiscalía General de la Nación, el 28 de julio de 2009, formuló acusación contra Ludis Teresa Méndez Rodríguez y Nora Isabel Hernández Páramo por el delito de peculado culposo previsto en el artículo 400 del Código Penal con la circunstancia de atenuación punitiva señalada en el inciso segundo del artículo 401 de la misma normatividad.

El pliego acusatorio cobró firmeza el 25 de agosto siguiente. 2. La etapa de juzgamiento fue adelantada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué, que el 11 de mayo de 2010 profirió sentencia de primera instancia en la que absolvió de todos los cargos a Ludis Teresa Méndez Rodríguez, mientras que condenó a Nora Isabel Hernández Páramo a la pena de 9 meses de prisión, multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 9 meses, como autora del delito de peculado culposo.

La ejecución de la pena de prisión le fue suspendida. 3. Contra la anterior determinación la defensa de la procesada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Sala penal del Tribunal Superior de Ibagué el 8 de octubre de 2014, autoridad que confirmó en su integridad el fallo condenatorio. 4. Contra la sentencia de segunda instancia, quien representa los intereses de Nora Isabel Hernández interpuso y sustentó recurso de apelación. LA DEMANDA Luego de exponer los motivos por los cuales la Corte debe pronunciarse en este asunto en aras de restablecer las garantías fundamentales de la procesada, a pesar que la sanción impuesta no esté dentro del marco que establece el artículo 205 de la Ley 600 de 2000 para recurrir en sede extraordinaria, el recurrente plantea dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, así: 1.

Alega la violación indirecta de la norma sustancial por vía del falso juicio de identidad por cercenamiento del testimonio de Lubis Teresa Méndez Rodríguez, pues el Tribunal no tuvo en cuenta que la testigo fue imprecisa al señalar a cuál de las dos empleadas de la tesorería le pasó el cheque para que lo anulara fuera anulado, toda vez que indicó que no recuerda si fue a Nora Isabel Hernández Páramo o a Nancy Bocanegra, no obstante el Tribunal concluyó que fue a la primera a la que se le impartió dicha orden.

Añade que no se le puede reprochar a la procesada haber dejado de anular el cheque una vez recibió la instrucción de la tesorera, pues ella dio prioridad a la elaboración del nuevo, toda vez que el contratista estaba en la oficina esperando su pago, circunstancia que fue aprovechada por la persona que sustrajo el título valor para luego hacerlo efectivo.

Además, tampoco se observa negligencia de su parte, dado que los cheques anulados se guardan previamente en una caja para su posterior archivo, es decir, no era deber de la acusada proceder así de manera inmediata, mucho menos si se tiene en cuenta el cúmulo de trabajo, el cual se incrementaba los días sábados que eran los destinados a pagar y que la situación que se presentó con el mentado cheque no era de usual ocurrencia, de donde no surge el deber objetivo de cuidado en cabeza de Nora Isabel Hernández Páramo.

Concluye el censor, que no se supo en realidad en custodia de quien quedó el título valor y que de todas formas la acusada no dejó de realizar las labores que le correspondían, cuáles fueron las de anular el cheque en el sistema, haciendo uno nuevo. Y resalta, el hecho de que ésta hubiera dejado el documento en una caja en la que organizaba el archivo, en manera alguna comporta infracción al deber objetivo de cuidado, puesto que esto era algo normal y cotidiano. Sostiene que el defecto que denuncia conllevó a la falta de aplicación de los artículos 7, 9, 10 y 12 del Código Penal; 232, 234, 237 y 238 del Código de Procedimiento Penal, y 29 y 83 de la Constitución Política.

Solicita que se case la sentencia para que en su lugar se absuelva a la procesada. 2. El segundo cargo lo hace consistir en una trasgresión directa de la ley derivada de un error in iudicando por falta de aplicación del artículo 122, inciso 5º, de la Constitución Política y 51, inciso 2º del Código Penal. Después de citar las normas que estima violadas, entre ellas el artículo 29 superior, al igual que el contenido de los preceptos cuya inaplicación denuncia, manifiesta su inconformidad con el monto de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, pues no se tuvo en cuenta que la acusada reintegró el valor del cheque extraviado.

En criterio del recurrente, la conclusión que debe extraerse de la redacción de los artículos 51 y 52 del Código Penal y 122, inciso 5º, de la Constitución Política, es que la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas no puede imponerse si el servidor público asume el daño causado con cargo a su patrimonio.

Como soporte adicional a su afirmación, cita el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, en el que al hablar de «otras inhabilidades», excluye las que se deriven de conductas no dolosas, como dice sucede en el presente caso en el que la responsabilidad fue culposa. Solicita que se case parcialmente la sentencia para que en su lugar se dicte el fallo de reemplazo.

NO RECURRENTES Hizo uso de dicho traslado el apoderado de la procesada Ludis Teresa Méndez Rodríguez, con el fin de solicitar que la sentencia de segunda instancia que confirmó la absolución de esta acusada se mantenga en firme. Pasa a referirse a los cargos de la demanda, indicando que la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas fue bien impuesta, acorde con el mandato del artículo 122 de la Carta Política, el cual opera de pleno derecho.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cualquiera sea la causal invocada, la demanda de casación no es un escrito de libre elaboración, en tanto debe cumplir los requisitos establecidos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, consistentes en citar las normas que se consideran infringidas, determinar la clase de quebrantamiento, indicar los fundamentos completos con claridad, precisión y lógica, en armonía con la naturaleza del vicio reprochado, además de demostrar la trascendencia del yerro en la decisión, absteniéndose de atacar el poder demostrativo otorgado por el fallador a los medios de convicción con base en la personal estimación que respecto de éstos le merece a quien acude a la sede extraordinaria.

Procedibilidad del recurso extraordinario De conformidad con lo previsto en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000 que rige esta actuación, al recurso de casación se accede de dos maneras, a saber: a) La ordinaria, que procede contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, por delitos sancionados con pena privativa de la libertad superior a 8 (ocho) años; y b) La excepcional, que procede contra los fallos de segunda instancia dictados por las mismas corporaciones por conductas punibles castigadas con pena privativa de la libertad igual o inferior a ocho años, y por los jueces penales del circuito por cualquier delito, evento en el cual la Sala podrá admitir la demanda cuando lo considere preciso para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna las demás formalidades.

Para el presente asunto, el delito de peculado culposo, antes de la modificación insertada por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, señalaba una pena de 1 a 3 años de prisión, multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, motivo por el que el recurso de casación debe interponerse por la vía excepcional.

Con el fin de justificar la intervención de la Corte, el demandante expone la necesidad de que se proteja el derecho al trabajo de la procesada, pues de quedar en firme la sentencia en su contra, inmediatamente perdería su cargo como auxiliar administrativa del municipio de Piedras-Tolima. En esa medida, estima la Sala que el censor cumple la carga argumentativa de indicar las razones por las cuales es necesario el pronunciamiento de la Corporación frente a un caso respecto del cual en principio el recurso de casación no procede, pues pretende que se garantice un derecho fundamental.

Calificación de la demanda 1. Respecto del primer cargo postulado por la vía del error de hecho por falso juicio de identidad, lo finca en el cercenamiento del dicho de una de las testigos, cuyo contenido integral hace surgir la duda en torno a si la custodia del título valor se encontraba en cabeza de la aquí acusada o de Nancy Bocanegra.

Previo a determinar si el reparo propuesto se ajusta a las exigencias de lógica y adecuada fundamentación, oportuno es recordar que el error de hecho por falso juicio de identidad, se presenta cuando el juzgador, al apreciar una determinada prueba, falsea su contenido material, bien porque le hace agregados que no le corresponden a su texto (tergiversación por adición), porque omite tener en cuenta apartes importantes del mismo (tergiversación por cercenamiento), o porque trasmuta su literalidad (tergiversación por trasmutación).

Esto significa que lo primero que debe hacerse cuando se plantea esta clase de error es precisar qué dice la prueba que se afirma tergiversada y cuál fue el contenido que el juzgador le atribuyó, en orden a evidenciar que entre una y otra existen discrepancias, y que por razón de éstas se le puso a decir lo que no dice. Adicionalmente, el censor debe indicar la trascendencia de la equivocación confrontando el contenido del medio de convicción con las premisas utilizadas por el juzgador de instancia para dar por probada determinada circunstancia, de manera que se evidencie la tergiversación, el cercenamiento o la transmutación de lo que la prueba muestra.

Si bien, el demandante acierta en la selección de la causal, como también en la forma de vulneración de la ley sustancial, yerra al momento de acreditar la presunta equivocación del Tribunal, puesto que no tiene en cuenta que en posteriores declaraciones la testigo y también procesada Ludis Teresa Méndez Rodríguez, fue clara en señalar que el cheque estaba en poder de la aquí acusada con el fin de que procediera a su anulación, como también lo sostuvo la declarante Nancy Bocanegra Montenegro, e incluso la propia Nora Isabel Hernández Páramo al aceptar que sí recibió el cheque con el fin de agotar el procedimiento para anular el título valor.

Fueron justamente los señalamientos de los testigos, confirmados por lo que indicó la acusada, lo que sirvió de soporte a los falladores para concluir su responsabilidad en la modalidad culposa, sin que la afirmación hecha por la entonces tesorera municipal, Ludis Teresa Méndez Rodríguez, acerca de que no recordaba si le entregó el cheque a Nora Hernández Páramo o a Nancy Bocanegra, como lo manifestó en su primera versión, resulte de tal importancia como para desacreditar las pruebas indicativas de que el título valor sí quedó bajo el cuidado de Nora Hernández, tal y como emergió una vez se conoció la totalidad de las pruebas.

Es por lo anterior, que el cargo propuesto se aparta de los presupuestos de adecuada fundamentación como para pretender desquiciar el fallo condenatorio, pues se reitera, el reparo no se demostró. 2. Respecto del segundo reproche relacionado con la violación directa de la norma sustancial, que según el impugnante se presentó al momento de imponer la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, advierte la Sala que el casacionsita carece de interés al promover una discusión que no fue propuesta en las instancias, y respecto de la cual ningún pronunciamiento hizo el Tribunal de Ibagué. En efecto, al revisar el escrito de apelación contra la sentencia de primera instancia, la inconformidad de la defensa de Nora Hernández Páramo gira en torno a que dentro de sus funciones como auxiliar de tesorería no estaba la de custodiar el título valor y por tanto, no era la encargada de cumplir con ese deber objetivo de cuidado, sino que tal obligación estaba en cabeza de la tesorera municipal, quien para trasladarla a uno de sus subalternos, tenía que agotar un acto de delegación en los términos de la Ley 489 de 1998.

Así las cosas, el censor carece de interés para plantear el cargo de violación directa de la norma sustancial, aspecto que conlleva a la inadmisión del mismo en los términos del artículo 213 de la Ley 600 de 2000, en tanto no existe identidad temática entre la apelación y el recurso de casación. En reciente decisión, CSJ AP, 10 dic 2014, rad. 44889, reiteró la Sala su criterio acerca de qué situaciones configuran la falta de interés como causa para inadmitir la demanda de casación. Veamos: Dicho interés parte de la base esencial del comprobado ejercicio del derecho de defensa, en sus componentes de contradicción y doble instancia, lo que se traduce en (i) la interposición del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia;

(ii) la unidad temática entre los motivos que dieron origen a la alzada y los que se exponen a la Corte como fundamento de la impugnación y, (iii) la necesidad de que, cuando el acusado se acoge a sentencia anticipada o se allana a cargos, la disparidad se circunscriba a asuntos relacionados con la dosificación punitiva, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, la extinción del derecho de dominio sobre bienes[footnoteRef:1] y la lesión de garantías. [1: Artículo 40 de la Ley 600 de 2000.] Por ende, si el sujeto procesal se encuentra inconforme con lo resuelto en primera instancia, es necesario que acuda ante el superior y plantee los motivos de su discrepancia, a efectos de que se surta el debate jurídico correspondiente, y luego sí, de continuar su divergencia, proponerla en sede de casación. El obrar contrario, esto es, guardar silencio, demuestra la avenencia con lo resuelto por el inferior, e impide, por virtud del principio de preclusión, la posibilidad de habilitar otro escenario para reexaminar el asunto.

(Resaltado fuera de texto) Vale destacar que esa exigencia no aplica cuando (i) la ausencia de interposición del recurso de alzada ocurra por un acto arbitrario; (ii) la sentencia de segundo grado modifique en forma nociva la situación jurídica del impugnante; (iii) se trate de un fallo consultable que causó perjuicio, y (iv) el soporte del reproche en sede extraordinaria sea la violación de garantías fundamentales que puedan conducir a la declaratoria de nulidad.

Específicamente, en lo que toca con la identidad temática que se debe predicar entre los reproches contenidos en la apelación y los de la demanda de casación, la jurisprudencia ha sostenido que tal exigencia: … corresponde a la necesidad de que exista un mismo objeto de debate en los argumentos de la pretensión de la alzada y las causales y cargos que fundamentan el recurso de casación. En efecto, si el juez de segunda instancia no se pronuncia sobre el asunto en disputa porque la parte apelante a su vez no se ocupó del asunto en el recurso de apelación, mal puede la Corte invadir la esfera decisoria del Ad quem, salvo que se trate de proteger garantías fundamentales, caso en el cual estaría legitimada para conocer del reproche formulado al amparo de la causal tercera y emitir el pronunciamiento de rigor.

En otras palabras, si el núcleo de argumentación como la pretensión formulada en la apelación, son distintos de los presentados en sede de casación, los últimos motivos de disenso no podrán ser examinados por la Corte porque no fueron objeto de inconformidad ante la alzada y como es obvio, tampoco pudieron ser tema de decisión en la instancia. (Cfr. CSJ AP, 15 mar. 2011, rad. 35984).

Para el presente asunto, deviene clara la falta de interés del censor en lo que atañe al cargo de violación directa de la norma sustancial, habida cuenta que en el recurso de apelación en nada se refirió a su inconformidad con la imposición de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, máxime que el fallo de segunda instancia ninguna modificación hizo respecto de lo decido sobre el particular en la sentencia de primer grado.

Corolario de lo anterior, la demanda de casación será inadmitida. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de Nora Isabel Hernández Páramo. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14 15