AP1555-2020(55110) — Corte Suprema

AP1555-2020(55110)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Magistrado ponente: José Francisco Acuña Vizcaya

Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Mecanismo extraordinario / CASACIÓN - Se ocupa de la sentencia de segunda instancia / CASACIÓN - Finalidades / CASACIÓN - No es una instancia adicional / CASACIÓN - Principio de presunción de acierto y legalidad de la sentencia / CASACIÓN - Principio de sustentación suficiente / CASACIÓN - Principio de crítica vinculante / CASACIÓN - Principio de no contradicción / CASACIÓN - Principio de objetividad / CASACIÓN - Principio de corrección material: obligación de que corresponda a la realidad procesal / DEMANDA DE CASACIÓN - Interés para recurrir / DEMANDA DE CASACIÓN - Legitimidad para presentarla: procesado que es abogado Tesis: «El recurso de casación fue instituido en nuestro sistema jurídico como el mecanismo extraordinario a través del cual la Corte Suprema de Justicia realiza un control constitucional y legal a las decisiones proferidas en segunda instancia, a fin de salvaguardar la efectividad del derecho material, el respeto a las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios y la unificación de la jurisprudencia . Por tal motivo esta Corte ha señalado reiteradamente , que la casación no es una instancia adicional a las ordinarias del trámite, y que por lo mismo no ha sido concebida como un instrumento que permita la continuación del debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, sino que, por su propia naturaleza de recurso extraordinario, corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia que se halla revestida de las presunciones de legalidad y acierto por ajustarse en un todo al ordenamiento jurídico, aspectos que compete al demandante desvirtuar. Para tal efecto, la jurisprudencia ha sostenido que el aludido recurso debe satisfacer los principios que lo gobiernan, es decir, entre otros, los de sustentación suficiente según el cual, la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo; el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una argumentación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente, y el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido de acuerdo con la seleccionada por el actor; el de no contradicción, según el cual no es posible, en un mismo cargo, invocar varias causales; y el de objetividad, que comporta el deber de guardar absoluta fidelidad con la actuación . De manera que el escrito casacional debe ser interpuesto por quien tenga interés, con una correcta selección de la causal invocada y un desarrollo de los cargos claro, preciso y con coherencia argumentativa, sin que sea dable incluir, dentro de una misma censura, conceptos opuestos, pues tiene como fin permitir sin dificultad alguna, que la Colegiatura establezca el yerro alegado y atribuido a la decisión del fallador. Debido a las exigencias técnicas que la postulación del recurso demanda, el artículo 182 de la Ley 906 de 2004 exige que la demanda sea presentada por los intervinientes que tengan interés, "quienes podrán hacerlo directamente si fueren abogados en ejercicio"». NULIDAD - Diferente a la violación directa de la ley sustancial / NULIDAD - Técnica en casación / NULIDAD - Debido proceso: necesidad de identificar la causal y el momento procesal / NULIDAD - Principios Tesis: «En su único cargo, el libelista anuncia que acude a la violación directa de la ley sustancial y, simultáneamente, invoca la causal segunda de casación omitiendo precisar si se refiere a una nulidad por vicios de estructura o de garantía. Esta mezcla de motivos de disenso impide a la Sala acometer su estudio de fondo, pues no se sabe a ciencia cierta si ha de examinarse la legalidad de la sentencia o de la actuación. Pese a ello, aunque la Sala pasara por alto la desatención, la demanda analizada adolece de otros defectos que le imprimen falta de idoneidad formal y sustancial, pues de considerarse que el censor centra su inconformidad en la configuración de una nulidad procesal por ser el reparo que desarrolla, el escrito no satisface las exigencias formales que le son exigibles. En efecto, la Corte ha señalado insistentemente, que si bien la propuesta de nulidad en casación goza de cierta flexibilidad en su formulación, no por ello puede prescindir del cumplimiento de algunas exigencias de cara a su admisión. De ese modo, se ha dicho que como mínimo, y para cumplir con los presupuestos de admisión relativos a la presentación de una censura lógica y debidamente argumentada, es preciso la identificación clara del motivo sobre el cual gira la irregularidad propuesta, la causal específica de nulidad configurada como consecuencia de ese defecto, las normas de apoyo a la pretensión, la trascendencia generada, bien sea en el marco de la estructura del proceso o de las garantías fundamentales de quien la invoca, y el momento procesal a partir del cual debe invalidarse la actuación, así como la autoridad judicial a la cual corresponde su envío a efectos de proceder a enmendar el yerro. Aunado a ello, la Corte ha decantado de tiempo atrás que los cargos por nulidad procesal deben argüirse con respeto irrestricto a los principios concurrentes de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, acompañados de una exposición de los cargos con un mínimo de argumentación adecuada. Bajo tales premisas, salta a la vista la insuficiencia formal del disenso propuesto en el escrito que se estudia, pues el desarrollo del reproche dista de los postulados de convalidación y trascendencia como a continuación se expondrá». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de inmediación: ausencia o falta de aptitud de registros de audio o video puede conducir a la nulidad cuando impide el control judicial de la decisión / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencias: daños, ausencia o fallas en los registros, eventos en que no deriva en nulidad / NULIDAD - Principio de convalidación / NULIDAD - Principio de trascendencia / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No se vulnera: evento en que la imputación y aceptación de cargos se hizo por un concurso homogéneo y se condenó por un concurso heterogéneo de delitos / CORRUPCIÓN DE ALIMENTOS, PRODUCTOS MÉDICOS O MATERIAL PROFILÁCTICO - Concurso: con los delitos de imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias; enajenación ilegal de medicamentos; usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales; y concierto para delinquir / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión por técnica Tesis: «El censor aduce que la ausencia del audio en que quedó registrada la audiencia de formulación de imputación con allanamiento a cargos genera la violación del derecho al debido proceso y a la defensa, por cuanto no se tiene claridad a cerca de la modalidad del concurso imputado, los verbos rectores de los delitos enrostrados, el tipo subjetivo y el descuento punitivo ofrecido por la Fiscalía. Al respecto, la Sala ha considerado, que si bien en algunas oportunidades la falta del audio contentivo de una audiencia eventualmente podría dar lugar a declarar su invalidez, ello no acontece de manera ineludible, pues su simple carencia no conduce a su inexorable nulidad, [...]: [...] En el caso que ocupa la atención de la Sala, el contenido de la audiencia de formulación de imputación se conoció no solo por medio del Acta 732 del 29 de agosto de 2016, sino también a través de la actividad desarrollada por el juez de conocimiento, quien en la audiencia del 5 de abril de 2017, previamente a iniciar el trámite previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, indagó, aclaró y precisó con los intervinientes los delitos imputados, la modalidad de concurso reprochado, y la libertad y conocimiento con la que se produjo el allanamiento a cargos, aspectos que fueron ratificados por estos, incluida la procesada y su defensor, quien agradeció la lealtad y buena fe con la que actuó el Despacho. Como puede observarse, con tal proceder, la defensa convalidó cualquier irregularidad que pudiera desprenderse de la ausencia del audio de la audiencia de formulación de imputación, pues según el criterio de convalidación que rige las nulidades, aunque se presente una irregularidad, ésta puede sanearse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales, tal y como aquí ocurrió. De igual modo, la procesada y su defensor tuvieron conocimiento de los hechos jurídicamente relevantes , de la prueba de respaldo , de los delitos endilgados en la formulación de imputación , de la calificación jurídica de la conducta , de los verbos rectores , de la imputación subjetiva y el grado de participación enrostrado , a través del escrito de acusación, en el cual dicha información es detallada sin que se presentara objeción alguna por el estrado defensivo; contrario a ello, se repite, en la audiencia del 5 de abril de 2017 asintieron y agradecieron la lealtad procesal para con las partes. En cuanto a la participación del Juez que presidió la audiencia de formulación de imputación «en su reconstrucción», y su alegada falta de competencia funcional para ello, la Sala advierte que tal reproche carece de desarrollo y resulta intrascendente, dado el control jurisdiccional efectuado con los intervinientes procesales en desarrollo de la audiencia del 5 de abril de 2017. Respecto a la falta de consonancia entre la modalidad de concurso imputado y aquella por la que se condenó, el reclamo por nulidad tampoco puede ser atendido, en la medida en que el demandante incumple con el deber de acreditar la trascendencia del yerro, axioma según el cual, quien alegue la invalidación está en la obligación de acreditar que el vicio afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o del juzgamiento. En lo atinente al recurso extraordinario de casación, este criterio adquiere preponderancia de cara al propósito de desvirtuar la presunción de legalidad y acierto inherente a los fallos de instancia. En el sub lite el impugnante sostiene la configuración de una falta de consonancia entre el concurso imputado y aquel por el cual se emitió juicio de condena, pero, además de no demostrarlo, omite argumentar la relevancia del error para afectar la validez del fallo cuestionado, lo cual significa, revelar con suficiencia cómo el sentido de la decisión habría sido sustancialmente diversa, evitando la afectación de los intereses que representa, si no se hubiera incurrido en la irregularidad procedimental alegada. Obviamente esta carga no se satisface con la afirmación genérica de violación del debido proceso, pues era necesario precisar cuáles aspectos concretos del concurso de delitos que le fue imputado a la procesada y el determinado en la condena lesionaron las garantías fundamentales de su asistida. Contrario a lo aducido por el libelista, al reconstruir la historia procesal a efectos del presente auto, la Sala verifica que en el acta de audiencia de formulación de imputación , se especificó que la imputada aceptaba cargos por los delitos de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico en concurso homogéneo y sucesivo con imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias, en concurso homogéneo y sucesivo con enajenación ilegal de medicamentos, en concurso homogéneo y sucesivo con usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos obtentores de variedades vegetales, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir. En el escrito de acusación datado el 22 de noviembre de 2016, se califica la conducta punible de la manera siguiente : corrupción del alimentos, productos médicos o material profiláctico, en concurso heterogéneo con imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias, en concurso heterogéneo con enajenación ilegal de medicamentos, en concurso heterogéneo con usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir. Debido a lo anterior, en la audiencia de individualización de pena y sentencia , la delegada del Ministerio Público solicitó que se aclarara a qué tipo de concurso se hacía referencia, si a homogéneos de cada uno de los delitos imputados y además heterogéneos con los otros delitos reprochados, o solo a un concurso heterogéneo. En dicha oportunidad, la Fiscalía , en presencia del abogado defensor de confianza y la procesada, manifestó que se trataba exclusivamente de un concurso heterogéneo entre los distintos delitos endilgados, «y no que cada delito haya hecho una sucesión a un concurso homogéneo» . De lo anterior, la Corte deduce lo siguiente: en primer lugar, que el concurso de delitos por los cuales la procesada fue condenada, resultó más favorable que aquellos que aparecen relacionados en el acta de formulación de imputación, en tanto se eliminó el concurso homogéneo de los ilícitos heterogéneamente concursantes. En segundo lugar, que tanto en la audiencia del 5 de abril de 2017, como en la de formulación de imputación, la investigada estuvo representada por su apoderado de confianza, y ninguno de ellos presentó objeción alguna frente a los actos aclaratorios de la Fiscalía; por el contrario, el defensor agradeció la lealtad procesal del Despacho para con el proceso y las partes, y la acusada refrendó su allanamiento a los cargos . En tercer lugar, que en la demanda de casación el impugnante no le indica a la Corte de qué forma, la supresión del concurso homogéneo de delitos trascendió negativamente en la dosificación de la pena impuesta a la procesada, lo cual desvela tanto la falta de interés para recurrir de la defensa, como la violación a la máxima de trascendencia del reparo. En cuarto lugar, que si bien es cierto que de acuerdo con los artículos 9, 10 y 146 de la Ley 906 de 2004, la actuación es oral y así se surtió la audiencia de formulación se imputación, la ausencia de registro en audio no genera nulidad por cuanto quedó vertida en el acta, cuya legalidad fue controlada en diligencia judicial, en la cual el juez, a solicitud de la Agencia Ministerial se ocupó de aclarar las dudas que suscitaba la imputación jurídica contenida en dicho documento con relación a la acusación, lo que ocurrió en presencia del defensor de confianza, quien no adujo objeción alguna. [...] En el caso que ocupa la atención de la Sala, el contenido de la audiencia de formulación de imputación se conoció no solo por medio del Acta 732 del 29 de agosto de 2016, sino también a través de la actividad desarrollada por el juez de conocimiento, quien en la audiencia del 5 de abril de 2017, previamente a iniciar el trámite previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, indagó, aclaró y precisó con los intervinientes los delitos imputados, la modalidad de concurso reprochado, y la libertad y conocimiento con la que se produjo el allanamiento a cargos, aspectos que fueron ratificados por estos, incluida la procesada y su defensor, quien agradeció la lealtad y buena fe con la que actuó el Despacho. Como puede observarse, con tal proceder, la defensa convalidó cualquier irregularidad que pudiera desprenderse de la ausencia del audio de la audiencia de formulación de imputación, pues según el criterio de convalidación que rige las nulidades, aunque se presente una irregularidad, ésta puede sanearse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales, tal y como aquí ocurrió. De igual modo, la procesada y su defensor tuvieron conocimiento de los hechos jurídicamente relevantes , de la prueba de respaldo , de los delitos endilgados en la formulación de imputación , de la calificación jurídica de la conducta , de los verbos rectores , de la imputación subjetiva y el grado de participación enrostrado , a través del escrito de acusación, en el cual dicha información es detallada sin que se presentara objeción alguna por el estrado defensivo; contrario a ello, se repite, en la audiencia del 5 de abril de 2017 asintieron y agradecieron la lealtad procesal para con las partes. En cuanto a la participación del Juez que presidió la audiencia de formulación de imputación «en su reconstrucción», y su alegada falta de competencia funcional para ello, la Sala advierte que tal reproche carece de desarrollo y resulta intrascendente, dado el control jurisdiccional efectuado con los intervinientes procesales en desarrollo de la audiencia del 5 de abril de 2017. Respecto a la falta de consonancia entre la modalidad de concurso imputado y aquella por la que se condenó, el reclamo por nulidad tampoco puede ser atendido, en la medida en que el demandante incumple con el deber de acreditar la trascendencia del yerro, axioma según el cual, quien alegue la invalidación está en la obligación de acreditar que el vicio afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o del juzgamiento. En lo atinente al recurso extraordinario de casación, este criterio adquiere preponderancia de cara al propósito de desvirtuar la presunción de legalidad y acierto inherente a los fallos de instancia. En el sub lite el impugnante sostiene la configuración de una falta de consonancia entre el concurso imputado y aquel por el cual se emitió juicio de condena, pero, además de no demostrarlo, omite argumentar la relevancia del error para afectar la validez del fallo cuestionado, lo cual significa, revelar con suficiencia cómo el sentido de la decisión habría sido sustancialmente diversa, evitando la afectación de los intereses que representa, si no se hubiera incurrido en la irregularidad procedimental alegada. Obviamente esta carga no se satisface con la afirmación genérica de violación del debido proceso, pues era necesario precisar cuáles aspectos concretos del concurso de delitos que le fue imputado a la procesada y el determinado en la condena lesionaron las garantías fundamentales de su asistida. Contrario a lo aducido por el libelista, al reconstruir la historia procesal a efectos del presente auto, la Sala verifica que en el acta de audiencia de formulación de imputación , se especificó que la imputada aceptaba cargos por los delitos de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico en concurso homogéneo y sucesivo con imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias, en concurso homogéneo y sucesivo con enajenación ilegal de medicamentos, en concurso homogéneo y sucesivo con usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos obtentores de variedades vegetales, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir. En el escrito de acusación datado el 22 de noviembre de 2016, se califica la conducta punible de la manera siguiente : corrupción del alimentos, productos médicos o material profiláctico, en concurso heterogéneo con imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias, en concurso heterogéneo con enajenación ilegal de medicamentos, en concurso heterogéneo con usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir. Debido a lo anterior, en la audiencia de individualización de pena y sentencia , la delegada del Ministerio Público solicitó que se aclarara a qué tipo de concurso se hacía referencia, si a homogéneos de cada uno de los delitos imputados y además heterogéneos con los otros delitos reprochados, o solo a un concurso heterogéneo. En dicha oportunidad, la Fiscalía , en presencia del abogado defensor de confianza y la procesada, manifestó que se trataba exclusivamente de un concurso heterogéneo entre los distintos delitos endilgados, «y no que cada delito haya hecho una sucesión a un concurso homogéneo» . De lo anterior, la Corte deduce lo siguiente: en primer lugar, que el concurso de delitos por los cuales la procesada fue condenada, resultó más favorable que aquellos que aparecen relacionados en el acta de formulación de imputación, en tanto se eliminó el concurso homogéneo de los ilícitos heterogéneamente concursantes. En segundo lugar, que tanto en la audiencia del 5 de abril de 2017, como en la de formulación de imputación, la investigada estuvo representada por su apoderado de confianza, y ninguno de ellos presentó objeción alguna frente a los actos aclaratorios de la Fiscalía; por el contrario, el defensor agradeció la lealtad procesal del Despacho para con el proceso y las partes, y la acusada refrendó su allanamiento a los cargos . En tercer lugar, que en la demanda de casación el impugnante no le indica a la Corte de qué forma, la supresión del concurso homogéneo de delitos trascendió negativamente en la dosificación de la pena impuesta a la procesada, lo cual desvela tanto la falta de interés para recurrir de la defensa, como la violación a la máxima de trascendencia del reparo. En cuarto lugar, que si bien es cierto que de acuerdo con los artículos 9, 10 y 146 de la Ley 906 de 2004, la actuación es oral y así se surtió la audiencia de formulación se imputación, la ausencia de registro en audio no genera nulidad por cuanto quedó vertida en el acta, cuya legalidad fue controlada en diligencia judicial, en la cual el juez, a solicitud de la Agencia Ministerial se ocupó de aclarar las dudas que suscitaba la imputación jurídica contenida en dicho documento con relación a la acusación, lo que ocurrió en presencia del defensor de confianza, quien no adujo objeción alguna». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: disminución punitiva, hasta del 50 por ciento, según la dosificación que realice el fallador, es diferente a las penas producto de la celebración de preacuerdos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: disminución punitiva, hasta del 50 por ciento, no comporta el acceso automático a ese monto de rebaja / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Aceptación o allanamiento a cargos: disminución punitiva, hasta del 50 por ciento, el operador jurídico puede modular su aplicación / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Sistema de cuartos: determinación del cuarto inferior o primer cuarto de punibilidad Tesis: «El inconforme también reprocha que se a su asistida se le hubiera aplicado el descuento punitivo del cuarenta por ciento de la pena y no, «como se lo prometió» el Fiscal Delegado, del cincuenta por ciento de esta. Con relación a ello es importante recordar, que la figura jurídica a la cual se acogió la procesada fue el allanamiento o aceptación unilateral de cargos, para la cual la ley prevé una gracia punitiva, para los supuestos de admisión en la audiencia de formulación de imputación, hasta del cincuenta por ciento de la pena imponible según la dosificación que realice el fallador, lo cual difiere sustancialmente de las penas producto de la celebración de preacuerdos con la Fiscalía, que permitiría una negociación de la sanción, claro está dentro de los límites legales. En cuanto a la dosimetría punitiva realizada, la Sala advierte que los jueces de instancia se ubicaron en el cuarto mínimo, posibilidad a la que según el artículo 61 del Código Penal solo se accede cuando, en contra del procesado, no existan circunstancias atenuantes ni agravantes, o concurran únicamente causales genéricas de atenuación punitiva. Con ello, la alegación del censor, según la cual, era necesario verificar en la audiencia de formulación de imputación si se enrostraron circunstancias de atenuación o agravación punitiva resulta inane. No erró entonces el Tribunal al estimar, en criterio que comparte la Sala, que : «Tal descuento punitivo si bien no comprende un porcentaje mínimo que sirva de punto de partida y a la vez límite para el operador jurídico, no por ello se debe concluir que el máximo del cincuenta por ciento siempre es un guarismo siempre aplicable, por la sencilla razón que esta disposición -art. 351 y 359 del C.P.P. se encuentra precedida de la preposición “hasta”, vocablo indicador que los jueces, en el momento de efectuar el descuento punitivo, se encuentran ante la posibilidad de otorgar una rebaja que oscila, en la práctica, entre 1/3 parte más un día, -descuento al que se puede hacer acreedor si expresa su manifestación de culpabilidad en la audiencia preparatoria- y el 50% . En el caso que ocupa la atención de la Sala, al momento de determinar la disminución punitiva generada por la aceptación de cargos realizada por el acusado, el a quo argumentó que correspondería al 40% de la pena dado que las conductas endilgadas son graves, existe “pluralidad de las mismas, la forma en que se desarrollaron… así como el dolo directo que se deriva del actuar ilícito y el inminente y alto riesgo en que se puso a la comunidad toda (sic) y en especial a quienes adquirían y consumían los fármacos adulterados, con todas las consecuencias que de ello se deriva para la salud, la integridad personal y la vida de los pacientes confiados en la eficiencia y eficacia de los medicamentos que adquirían y consumían para sus enfermedades …” Observa esta colegiatura que esa decisión de la juez de instancia no fue caprichosa, menos ilegítima, ajustándose a parámetros legales. Es que la aceptación de cargos no comporta, como lo entiende el recurrente, el acceso automático al cincuenta por ciento de rebaja de pena; si así fuera el legislador no habría utilizado la preposición hasta la mitad, precisamente, para que el operador jurídico module su aplicación.». (Negrita dentro de texto original). Así las cosas, salta a la vista que no existe yerro alguno o vulneración a los derechos que conduzcan a la Corte intervenir y decidir de fondo. El cargo se inadmite». DEMANDA DE CASACIÓN - Legitimidad para presentarla: procesado que no es abogado / DEMANDA DE CASACIÓN - Inadmisión Tesis: «Esta Sala, en aplicación del artículo 182 de la Ley 906 del 2004, ha sostenido inveteradamente que la calidad de abogado debidamente inscrito constituye una exigencia legal para intervenir directamente como recurrente en casación. La anterior exigencia se fundamenta en la naturaleza extraordinaria de la casación, lo cual supone un juicio técnico jurídico respecto de la legalidad de la sentencia, para cuya realización se requieren especiales conocimientos jurídicos que solamente están al alcance de los profesionales del derecho. Debido a que la procesada RP no tiene la calidad profesional legalmente exigida y su escrito no fue coadyuvado por su defensor, carece de legitimidad para presentar demanda de casación, razón por la cual se ordenará su inadmisión».

Casación 55110 Rosselly del Rosario Rosales Pacheco Casación 55110 Rosselly del Rosario Rosales Pacheco CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente AP1555-2020 Radicación No. 55110 (Aprobado Acta No. 145). Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil veinte (2020). Se pronuncia la Sala sobre la admisión de las demandas de casación presentadas por el defensor de ROSSELLY DEL ROSARIO ROSALES PACHECO y por la misma, contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 7 de diciembre de 2018, confirmatoria de la decisión del 5 de julio de 2017, emitida por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, que la condenó como autora del concurso heterogéneo de los delitos de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico; imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias; enajenación ilegal de medicamentos; usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales y; concierto para delinquir.

HECHOS El Tribunal los extractó del fallo de primer grado de la siguiente manera[footnoteRef:1]: [1: Cfr. Folio 49 del cuaderno del Tribunal.] «… El 27 de octubre de 2014, una fuente humana informo (sic) en las instalaciones de la SIJIN Bogotá, que existía una red delincuencial dedicada a la elaboración, falsificación y alteración de medicamentos los cuales son distribuidos en diferentes droguerías de la ciudad de Bogotá, medicamentos que ilegalmente eran traídos de Venezuela y Ecuador y que dichos medicamentos también eran adquiridos a través de personas que los sustraían de la EPS, así mismo la fuente humana señala varios lugares donde se distribuyen y el nombre de doce (12) personas aproximadamente que son las que integran la red delincuencial, entre ellos el nombre de ROSELLEY (sic) DEL ROSARIO ROSALES PACHECO, propietaria de una droguería ubicada en la calle 4 Sur No. 9 A-10 ».

ACTUACIÓN PROCESAL El 29 de agosto de 2016 ante el Juzgado Treinta y Ocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá la Fiscalía Doscientos Cinco Seccional le formuló imputación a ROSSELLY DEL ROSARIO ROSALES PACHECO como autora de los punibles de corrupción de alimentos, producto médico o material profiláctico, en concurso heterogéneo con imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias; enajenación ilegal de medicamentos; usurpación de propiedad industrial y obtentores de variedades vegetales y; concierto para delinquir, cargos que fueron aceptados por la imputada[footnoteRef:2]. [2: Cfr. Acta de la audiencia a folio 95 del c. del proceso.] El 5 de abril de 2017, previamente a la verificación de la legalidad de la aceptación de cargos efectuada por la procesada, el Juez Diecisiete Penal del Circuito de Bogotá señaló que aunque fue imposible recuperar el audio contentivo de la audiencia de formulación de imputación, contaba con el acta de dicha vista, y que el Juez Treinta y Ocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad, le informó y certificó personalmente que la audiencia de imputación se había realizado por los delitos que el funcionario leyó del acta, y que la imputada se había allanado a los mismos[footnoteRef:3]. [3: Cfr. Record 05:53 del audio 1 de la audiencia.] Seguidamente, el juez de conocimiento interrogó al delegado de la Fiscalía acerca de lo sucedido en la audiencia referida[footnoteRef:4], al igual que al defensor de confianza de la procesada, quien manifestó «sea lo primero resaltar la lealtad procesal del despacho para con el proceso y para con las partes; sí, así fue»[footnoteRef:5]. [4: Cfr. Record 06:38 del audio 1 de la audiencia del 5 de abril de 2017.] [5: Cfr. Record 06:51 ibídem.] A continuación, el juzgador interrogó a ROSSELLY DEL ROSARIO ROSALES respecto de su allanamiento a cargos, a lo cual respondió afirmativamente[footnoteRef:6] y, seguidamente, la cuestionó sobre su libre aceptación de los mismos, contestando de manera afirmativa[footnoteRef:7]. [6: Cfr. Record 07:09 ibídem.] [7: Cfr. Record 07:15 ibídem.] Por su parte, al ser consultada por el Juez de Conocimiento, la Agente del Ministerio Público, le solicitó que se aclarara la forma de concurso de los delitos imputados, vale decir, si era un concurso homogéneo sucesivo y heterogéneo[footnoteRef:8], a lo cual el delegado de la Fiscalía precisó que se trataba solo de un concurso heterogéneo «y no que cada delito haya hecho una sucesión de concurso homogéneo»[footnoteRef:9]. [8: Cfr. Record 07:22 ibídem.] [9: Cfr. Record 08:33 ibídem.] Satisfecho con las aclaraciones realizadas respecto de lo sucedido en la audiencia de formulación de imputación con allanamiento a cargos y sin que hubiera objeción alguna de parte de quienes intervinieron en esta, el juez de primer nivel procedió con el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:10]. [10: Cfr. Record 10:05 ibídem.] El 5 de julio de 2017[footnoteRef:11] el a quo profirió fallo condenatorio por los delitos aceptados por la imputada, imponiéndole la pena de 78 meses de prisión, multa de 234 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal.

La suspensión condicional de la ejecución de la pena fue negada debido al incumplimiento de requisitos legales, pero se le concedió la prisión domiciliaria. [11: Cfr. Folios 108 a 145 ibídem.] El defensor apeló la anterior determinación y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 7 de diciembre de 2018 la confirmó íntegramente[footnoteRef:12]. [12: Cfr. Folios 49 a 56 del cuaderno del Tribunal.] Inconforme con el fallo, el apoderado de la enjuiciada interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. La acusada, que no ostenta título de abogada, presentó demanda de casación. LAS DEMANDAS 1.

Del abogado defensor Amparado en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el apoderado de ROSSELLY DEL ROSARIO ROSALES PACHECO formula un cargo contra la sentencia del Tribunal. En su desarrollo, aduce que su «primer cargo», por «violación directa de la ley sustancial», se dirige contra las decisiones de los juzgadores por el desconocimiento de «los principios rectores de superior (sic), del debido proceso (Art 29 CN), incurriendo en violación del Artículo 457 de la Ley 906 de 2004, en cuanto están presentes nulidades taxativas, y ello afecta la estructura del proceso penal»[footnoteRef:13]. [13: Cfr. Folio 66 ibídem.] Sostiene que la sentencia atacada se produjo en un trámite abreviado producto del allanamiento de su defendida a la totalidad de los delitos imputados, diligencia viciada por cuanto se le concedió tan solo una rebaja del 40% de la pena, la cual solo se otorga a avezados delincuentes y cabecillas de organizaciones criminales con un abundante prontuario delictivo.

Afirma que la Fiscalía indujo a su asistida «en un vicio de su voluntad y consentimiento», pues el funcionario delegado siempre le dijo que aceptara los cargos formulados, que su rebaja sería del 50% y que su pena nunca podría ser mayor a las aplicadas en el caso similar primigenio del cual se segregó el suyo, las cuales no superan los cuatro años de prisión, razón por la cual ella accedió. Esgrime que el audio o video de la audiencia de formulación de imputación desapareció o simplemente no quedó grabado, dejando huérfana a la defensa y a la judicatura para conocer con certeza lo allí ocurrido, o si se imputaron circunstancias de mayor o menor punibilidad, vicio que desde su punto de vista no tiene otro remedio procesal que el de decretar la nulidad a partir de esa audiencia. Arguye que se desconoció el principio de trascendencia[footnoteRef:14], pues al no existir el registro de audio o video que informe con certeza de lo ocurrido, se viola gravemente el debido proceso, el derecho a la contradicción y a la defensa, «dado que ello significó que el mismo Juez 17 Penal del Circuito, lanzó un salvavidas a la Fiscalía –no indica cuál- y con ello quiso sanear de manera contraria a lo ordenado por la ley 906 de 2004 –sin precisar la disposición-, esa evidente falencia, careciendo de competencia funcional para tal fin», sin realizar más aclaraciones al respecto[footnoteRef:15]. [14: Cfr. Folio 69 ibídem.] [15: Cfr. Ídem.] Refiere que el Juez Diecisiete Penal del Circuito de conocimiento «quien formuló la imputación sobre la cual erigió luego la sentencia», violó el principio de correspondencia entre la imputación y el fallo por tratarse de un acto de comunicación diferente al que «al parecer» elevó la Fiscalía ante el Juez Treinta y Ocho en Función de Control Garantías.

Indica que los delitos se imputaron por la Fiscalía al parecer por un concurso homogéneo sucesivo en cada uno de los delitos, y luego, en la verificación de cargos, fueron modificados, pues ya no se trataba de un concurso homogéneo sino de uno heterogéneo «alterando igualmente los verbos rectores» –no precisa cómo ni cuáles-. Transcribe diferentes normas de la Ley 906 de 2004 y jurisprudencia de la Sala respecto del derecho a la defensa, las modalidades de concurso de hechos punibles y la audiencia de formulación de cargos, y concluye que los procesados tienen derecho a saber de cuál conducta se les acusa, no solo en cuanto a la imputación objetiva, sino también subjetiva.

Aduce que el juez coordinador del centro de servicios judiciales incumplió sus obligaciones al extraviar el audio de la vista de formulación de imputación con allanamiento a cargos, para lo cual reproduce el Acuerdo 2785 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. De lo anterior deriva que dicho acto procesal debe ser repetido.

Transcribe los delitos que fueron objeto de imputación, acusación y condena, y manifiesta que en la audiencia de individualización de pena el juez interrogó a las partes sobre la aceptación de cargos hablando de un audio que dice haber escuchado pero que se estableció que no existe, con lo cual el juez no estaba diciendo la verdad. Insiste en que el Juez Diecisiete Penal del Circuito desconoció de manera grave el debido proceso al formular una nueva imputación, variando la realizada por la Fiscalía en cuanto a la manera en que se cometieron los delitos ya aceptados, pues inicialmente fueron a título de concurso homogéneo y sucesivo, y que el juzgador los tiene como si se hubiesen cometido en concurso heterogéneo, generando una nulidad indiscutible a partir de la audiencia de formulación de imputación. Discurre acerca del principio de congruencia, para lo cual rememora jurisprudencia de la Sala.

Requiere casar la sentencia impugnada y declarar la nulidad procesal desde la audiencia de formulación de imputación. 2. De la procesada ROSSELLY DEL ROSARIO ROSALES PACHECO, acusada no abogada, introdujo demanda de casación, solicitando que se decretara la nulidad procesal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurso de casación fue instituido en nuestro sistema jurídico como el mecanismo extraordinario a través del cual la Corte Suprema de Justicia realiza un control constitucional y legal a las decisiones proferidas en segunda instancia, a fin de salvaguardar la efectividad del derecho material, el respeto a las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios y la unificación de la jurisprudencia[footnoteRef:16]. [16: Cfr. Ley 906 de 2004, inciso 3º del art. 184.] Por tal motivo esta Corte ha señalado reiteradamente[footnoteRef:17], que la casación no es una instancia adicional a las ordinarias del trámite, y que por lo mismo no ha sido concebida como un instrumento que permita la continuación del debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, sino que, por su propia naturaleza de recurso extraordinario, corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia que se halla revestida de las presunciones de legalidad y acierto por ajustarse en un todo al ordenamiento jurídico, aspectos que compete al demandante desvirtuar. [17: Cfr. CSJ.

AP. de 5 de diciembre de 2007, Rad. 28653. ] Para tal efecto, la jurisprudencia ha sostenido que el aludido recurso debe satisfacer los principios que lo gobiernan, es decir, entre otros, los de sustentación suficiente según el cual, la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo; el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una argumentación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente, y el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido de acuerdo con la seleccionada por el actor; el de no contradicción, según el cual no es posible, en un mismo cargo, invocar varias causales; y el de objetividad, que comporta el deber de guardar absoluta fidelidad con la actuación[footnoteRef:18]. [18: Cfr. CSJ.

AP. de 25 de junio de 2014, Rad. 41752. ] De manera que el escrito casacional debe ser interpuesto por quien tenga interés, con una correcta selección de la causal invocada y un desarrollo de los cargos claro, preciso y con coherencia argumentativa, sin que sea dable incluir, dentro de una misma censura, conceptos opuestos, pues tiene como fin permitir sin dificultad alguna, que la Colegiatura establezca el yerro alegado y atribuido a la decisión del fallador.

Debido a las exigencias técnicas que la postulación del recurso demanda, el artículo 182 de la Ley 906 de 2004 exige que la demanda sea presentada por los intervinientes que tengan interés, «quienes podrán hacerlo directamente si fueren abogados en ejercicio». Al respecto, esta Sala ha decantado que[footnoteRef:19]: [19: Cfr. CSJ. AP. de 27 de febrero de 2019, Rad. 54289.] «En efecto, la sustentación de la impugnación extraordinaria está reservada a los profesionales del derecho, porque son el sujeto procesal a quien la ley faculta, expresamente, para cumplir tal cometido [footnoteRef:20]. [20: “Al respecto, consultar, entre otras, CSJ AP, 14 abr. 2004, rad. 18122, CSJ AP, 30 jun. 2004 rad. 22324 y CSJ AP, 4 may. 2005, rad. 21271.”.] Igualmente, se sabe que la garantía del derecho a la defensa material no puede suplantar la defensa técnica, por lo que es solamente el defensor público o de confianza quien tiene la facultad de sustentar el recurso extraordinario de casación (sentencia CC C-260-2001).

Sobre el particular en el auto CSJ AP (sic), la Corte indicó: La Sala comparte plenamente con el impugnante que el derecho de defensa comprende dos dimensiones: i) la técnica que estará a cargo del abogado designado libremente por el imputado o el asignado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública y ii) la material que será ejercida por el procesado o acusado.

Ahora bien, conforme con el artículo 130 de la Ley 906 de 2004 las atribuciones en el ejercicio de la defensa material guardan relación con las “que resultan compatibles con su condición”, de modo que cuando la ley exija determinadas calidades para actos de postulación, los mismos serán del resorte del profesional del derecho que ejerza la defensa técnica y no del acusado, a menos que también sea abogado.

El artículo 182 de la citada ley que señala quiénes están legitimados para recurrir en casación, es claro en su tenor literal sin dejar duda alguna o campo a la interpretación, al indicar que los intervinientes con interés pueden hacerlo directamente “si fueren abogados en ejercicio ”. Una es la facultad del procesado de manifestar su intención de acudir al recurso extraordinario y otra la de interponerlo mediante demanda en la cual se precisen las causales invocadas y su fundamentos, tarea que como se ha dicho sólo puede asumir quien haya culminado estudios de derecho, obtenido el título y ejerza la profesión. De manera que si (…) no es abogado, ya que el escrito de impugnación lo circunscribe a manifestar que el derecho de defensa comprende también el material ejercido por él, sobre lo cual no hay discusión alguna, carece de legitimidad para presentar la demanda de casación. Acerca del fundamento de esta restricción, la Corte ha señalado (CSJ AP5619-2017, rad. 49995): Esta limitante al ejercicio del derecho de defensa material, de paso, se explica por el carácter rogado y excepcional del instrumento de refutación, que exige el cumplimiento de unos mínimos requisitos de técnica orientados a desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad con la cual queda investida la sentencia, una vez se han agotado los trámites propios de las instancias, en dentro de las cuales las partes e intervinientes tienen plenas garantías para probar, debatir y refutar desde su particular apreciación de los hechos. ».

(Negritas agregadas por la Sala). Con base en los anteriores derroteros la Sala se ocupará de los escritos presentados. 1. Demanda del defensor En su único cargo, el libelista anuncia que acude a la violación directa de la ley sustancial y, simultáneamente, invoca la causal segunda de casación omitiendo precisar si se refiere a una nulidad por vicios de estructura o de garantía. Esta mezcla de motivos de disenso impide a la Sala acometer su estudio de fondo, pues no se sabe a ciencia cierta si ha de examinarse la legalidad de la sentencia o de la actuación. Pese a ello, aunque la Sala pasara por alto la desatención, la demanda analizada adolece de otros defectos que le imprimen falta de idoneidad formal y sustancial, pues de considerarse que el censor centra su inconformidad en la configuración de una nulidad procesal por ser el reparo que desarrolla, el escrito no satisface las exigencias formales que le son exigibles.

En efecto, la Corte ha señalado insistentemente, que si bien la propuesta de nulidad en casación goza de cierta flexibilidad en su formulación, no por ello puede prescindir del cumplimiento de algunas exigencias de cara a su admisión. De ese modo, se ha dicho que como mínimo, y para cumplir con los presupuestos de admisión relativos a la presentación de una censura lógica y debidamente argumentada, es preciso la identificación clara del motivo sobre el cual gira la irregularidad propuesta, la causal específica de nulidad configurada como consecuencia de ese defecto, las normas de apoyo a la pretensión, la trascendencia generada, bien sea en el marco de la estructura del proceso o de las garantías fundamentales de quien la invoca, y el momento procesal a partir del cual debe invalidarse la actuación, así como la autoridad judicial a la cual corresponde su envío a efectos de proceder a enmendar el yerro.

Aunado a ello, la Corte ha decantado de tiempo atrás[footnoteRef:21] que los cargos por nulidad procesal deben argüirse con respeto irrestricto a los principios concurrentes de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, acompañados de una exposición de los cargos con un mínimo de argumentación adecuada. [21: Cfr., Entre otros, CSJ.

AP. Del 9 de mayo de 2011, Rad. 32370 y del 30 de noviembre de 2011, Rad. 37298. ] Bajo tales premisas, salta a la vista la insuficiencia formal del disenso propuesto en el escrito que se estudia, pues el desarrollo del reproche dista de los postulados de convalidación y trascendencia como a continuación se expondrá. El censor aduce que la ausencia del audio en que quedó registrada la audiencia de formulación de imputación con allanamiento a cargos genera la violación del derecho al debido proceso y a la defensa, por cuanto no se tiene claridad a cerca de la modalidad del concurso imputado, los verbos rectores de los delitos enrostrados, el tipo subjetivo y el descuento punitivo ofrecido por la Fiscalía. Al respecto, la Sala ha considerado, que si bien en algunas oportunidades la falta del audio contentivo de una audiencia eventualmente podría dar lugar a declarar su invalidez, ello no acontece de manera ineludible, pues su simple carencia no conduce a su inexorable nulidad, obsérvese[footnoteRef:22]: [22: Cfr. CSJ.

AP. del 30 de junio de 2014, Rad. 38379, retomada en SP del 27 de junio de 2018, Rad. 45909.] «Cabe recordar que la Corte ha dicho, que en los eventos en los que los registros técnicos del trámite del juicio oral no cuenten con un buen audio que permita conocer lo debatido o no se hayan podido recuperar por fallas en el sistema, estas situaciones por sí solas no son suficientes para desechar los medios de convicción que se recogieron en el acto, mucho más, en los eventos en los que las partes e intervinientes no ponen en duda que el evento procesal y probatorio se verificó, como aquí ocurre, donde la misma defensa en su condición de recurrente elabora la censura desde la incuestionable existencia del medio de prueba (CSJ SP,9 dic. 2010, rad. 35391; 11 may. 2011, rad. 35668; y 23 ene. 2013, rad. 40421).

En este caso, no se puede perder de vista que el juzgador de primera instancia, en ejercicio de los principios de inmediación y concentración, intervino en su producción y aducción, dando fe de lo allí ocurrido y en la sentencia de esa instancia incorporó un resumen de lo declarado por la menor víctima, con base en lo percibido personalmente, siendo valorado para sustentar la decisión.».

(Negritas fuera de texto original). En el caso que ocupa la atención de la Sala, el contenido de la audiencia de formulación de imputación se conoció no solo por medio del Acta 732 del 29 de agosto de 2016, sino también a través de la actividad desarrollada por el juez de conocimiento, quien en la audiencia del 5 de abril de 2017, previamente a iniciar el trámite previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, indagó, aclaró y precisó con los intervinientes los delitos imputados, la modalidad de concurso reprochado, y la libertad y conocimiento con la que se produjo el allanamiento a cargos, aspectos que fueron ratificados por estos, incluida la procesada y su defensor, quien agradeció la lealtad y buena fe con la que actuó el Despacho.

Como puede observarse, con tal proceder, la defensa convalidó cualquier irregularidad que pudiera desprenderse de la ausencia del audio de la audiencia de formulación de imputación, pues según el criterio de convalidación que rige las nulidades, aunque se presente una irregularidad, ésta puede sanearse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales, tal y como aquí ocurrió. De igual modo, la procesada y su defensor tuvieron conocimiento de los hechos jurídicamente relevantes[footnoteRef:23], de la prueba de respaldo[footnoteRef:24], de los delitos endilgados en la formulación de imputación[footnoteRef:25], de la calificación jurídica de la conducta[footnoteRef:26], de los verbos rectores[footnoteRef:27], de la imputación subjetiva[footnoteRef:28] y el grado de participación enrostrado[footnoteRef:29], a través del escrito de acusación, en el cual dicha información es detallada sin que se presentara objeción alguna por el estrado defensivo; contrario a ello, se repite, en la audiencia del 5 de abril de 2017 asintieron y agradecieron la lealtad procesal para con las partes. [23: Cfr. Folio 113 a 115 del c. del proceso.] [24: Cfr. Folios 104 a 113 ibídem.] [25: Cfr. Folio 108 ibídem.] [26: Cfr. Ídem.] [27: Cfr. Ídem.] [28: Cfr. Ídem..] [29: Cfr. Ídem.] En cuanto a la participación del Juez que presidió la audiencia de formulación de imputación «en su reconstrucción», y su alegada falta de competencia funcional para ello, la Sala advierte que tal reproche carece de desarrollo y resulta intrascendente, dado el control jurisdiccional efectuado con los intervinientes procesales en desarrollo de la audiencia del 5 de abril de 2017.

Respecto a la falta de consonancia entre la modalidad de concurso imputado y aquella por la que se condenó, el reclamo por nulidad tampoco puede ser atendido, en la medida en que el demandante incumple con el deber de acreditar la trascendencia del yerro, axioma según el cual, quien alegue la invalidación está en la obligación de acreditar que el vicio afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o del juzgamiento.

En lo atinente al recurso extraordinario de casación, este criterio adquiere preponderancia de cara al propósito de desvirtuar la presunción de legalidad y acierto inherente a los fallos de instancia. En el sub lite el impugnante sostiene la configuración de una falta de consonancia entre el concurso imputado y aquel por el cual se emitió juicio de condena, pero, además de no demostrarlo, omite argumentar la relevancia del error para afectar la validez del fallo cuestionado, lo cual significa, revelar con suficiencia cómo el sentido de la decisión habría sido sustancialmente diversa, evitando la afectación de los intereses que representa, si no se hubiera incurrido en la irregularidad procedimental alegada.

Obviamente esta carga no se satisface con la afirmación genérica de violación del debido proceso, pues era necesario precisar cuáles aspectos concretos del concurso de delitos que le fue imputado a la procesada y el determinado en la condena lesionaron las garantías fundamentales de su asistida. Contrario a lo aducido por el libelista, al reconstruir la historia procesal a efectos del presente auto, la Sala verifica que en el acta de audiencia de formulación de imputación[footnoteRef:30], se especificó que la imputada aceptaba cargos por los delitos de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico en concurso homogéneo y sucesivo con imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias, en concurso homogéneo y sucesivo con enajenación ilegal de medicamentos, en concurso homogéneo y sucesivo con usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos obtentores de variedades vegetales, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir. [30: Cfr. Folio 95 del c. del proceso, Acta Nº. 732 del 29 de agosto de 2016.] En el escrito de acusación datado el 22 de noviembre de 2016, se califica la conducta punible de la manera siguiente[footnoteRef:31]: corrupción del alimentos, productos médicos o material profiláctico, en concurso heterogéneo con imitación o simulación de alimentos, productos o sustancias, en concurso heterogéneo con enajenación ilegal de medicamentos, en concurso heterogéneo con usurpación de derechos de propiedad industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales, en concurso heterogéneo con concierto para delinquir. [31: Cfr. Folio 108 ibídem.] Debido a lo anterior, en la audiencia de individualización de pena y sentencia[footnoteRef:32], la delegada del Ministerio Público solicitó[footnoteRef:33] que se aclarara a qué tipo de concurso se hacía referencia, si a homogéneos de cada uno de los delitos imputados y además heterogéneos con los otros delitos reprochados, o solo a un concurso heterogéneo. [32: Cfr. Folio 167 ibídem.] [33: Cfr. Audio 1, record 07:22 de la audiencia del 5 de abril de 2017.] En dicha oportunidad, la Fiscalía[footnoteRef:34], en presencia del abogado defensor de confianza y la procesada, manifestó que se trataba exclusivamente de un concurso heterogéneo entre los distintos delitos endilgados, «y no que cada delito haya hecho una sucesión a un concurso homogéneo»[footnoteRef:35]. [34: Cfr. Record 08:33 ibídem.] [35: Cfr. Ídem.] De lo anterior, la Corte deduce lo siguiente: en primer lugar, que el concurso de delitos por los cuales la procesada fue condenada, resultó más favorable que aquellos que aparecen relacionados en el acta de formulación de imputación, en tanto se eliminó el concurso homogéneo de los ilícitos heterogéneamente concursantes.

En segundo lugar, que tanto en la audiencia del 5 de abril de 2017, como en la de formulación de imputación, la investigada estuvo representada por su apoderado de confianza, y ninguno de ellos presentó objeción alguna frente a los actos aclaratorios de la Fiscalía; por el contrario, el defensor agradeció la lealtad procesal del Despacho para con el proceso y las partes, y la acusada refrendó su allanamiento a los cargos[footnoteRef:36]. [36: Cfr. Records 06:51, 07:04, 07:09 y 07:15 ibídem.] En tercer lugar, que en la demanda de casación el impugnante no le indica a la Corte de qué forma, la supresión del concurso homogéneo de delitos trascendió negativamente en la dosificación de la pena impuesta a la procesada, lo cual desvela tanto la falta de interés para recurrir de la defensa, como la violación a la máxima de trascendencia del reparo.

En cuarto lugar, que si bien es cierto que de acuerdo con los artículos 9, 10 y 146 de la Ley 906 de 2004, la actuación es oral y así se surtió la audiencia de formulación se imputación, la ausencia de registro en audio no genera nulidad por cuanto quedó vertida en el acta, cuya legalidad fue controlada en diligencia judicial, en la cual el juez, a solicitud de la Agencia Ministerial se ocupó de aclarar las dudas que suscitaba la imputación jurídica contenida en dicho documento con relación a la acusación, lo que ocurrió en presencia del defensor de confianza, quien no adujo objeción alguna.

El inconforme también reprocha que se a su asistida se le hubiera aplicado el descuento punitivo del cuarenta por ciento de la pena y no, «como se lo prometió» el Fiscal Delegado, del cincuenta por ciento de esta. Con relación a ello es importante recordar, que la figura jurídica a la cual se acogió la procesada fue el allanamiento o aceptación unilateral de cargos, para la cual la ley prevé una gracia punitiva, para los supuestos de admisión en la audiencia de formulación de imputación, hasta del cincuenta por ciento de la pena imponible según la dosificación que realice el fallador, lo cual difiere sustancialmente de las penas producto de la celebración de preacuerdos con la Fiscalía, que permitiría una negociación de la sanción, claro está dentro de los límites legales.

En cuanto a la dosimetría punitiva realizada, la Sala advierte que los jueces de instancia se ubicaron en el cuarto mínimo, posibilidad a la que según el artículo 61 del Código Penal solo se accede cuando, en contra del procesado, no existan circunstancias atenuantes ni agravantes, o concurran únicamente causales genéricas de atenuación punitiva.

Con ello, la alegación del censor, según la cual, era necesario verificar en la audiencia de formulación de imputación si se enrostraron circunstancias de atenuación o agravación punitiva resulta inane. No erró entonces el Tribunal al estimar, en criterio que comparte la Sala, que[footnoteRef:37]: [37: Cfr. Folios 53 y 54 del c. del Tribunal.] «Tal descuento punitivo si bien no comprende un porcentaje mínimo que sirva de punto de partida y a la vez límite para el operador jurídico, no por ello se debe concluir que el máximo del cincuenta por ciento siempre es un guarismo siempre aplicable, por la sencilla razón que esta disposición –art. 351 y 359 del C.P.P. se encuentra precedida de la preposición “hasta”, vocablo indicador que los jueces, en el momento de efectuar el descuento punitivo, se encuentran ante la posibilidad de otorgar una rebaja que oscila, en la práctica, entre 1/3 parte más un día, -descuento al que se puede hacer acreedor si expresa su manifestación de culpabilidad en la audiencia preparatoria- y el 50%[footnoteRef:38]. [38: «Así lo ha entendido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Consultar, entre otras, providencias con Número de radicado: 24531 de 2006 y 30684 de 2008».] En el caso que ocupa la atención de la Sala, al momento de determinar la disminución punitiva generada por la aceptación de cargos realizada por el acusado, el a quo argumentó que correspondería al 40% de la pena dado que las conductas endilgadas son graves, existe “pluralidad de las mismas, la forma en que se desarrollaron… así como el dolo directo que se deriva del actuar ilícito y el inminente y alto riesgo en que se puso a la comunidad toda (sic) y en especial a quienes adquirían y consumían los fármacos adulterados, con todas las consecuencias que de ello se deriva para la salud, la integridad personal y la vida de los pacientes confiados en la eficiencia y eficacia de los medicamentos que adquirían y consumían para sus enfermedades …” Observa esta colegiatura que esa decisión de la juez de instancia no fue caprichosa, menos ilegítima, ajustándose a parámetros legales.

Es que la aceptación de cargos no comporta, como lo entiende el recurrente, el acceso automático al cincuenta por ciento de rebaja de pena; si así fuera el legislador no habría utilizado la preposición hasta la mitad, precisamente, para que el operador jurídico module su aplicación.». (Negrita dentro de texto original). Así las cosas, salta a la vista que no existe yerro alguno o vulneración a los derechos que conduzcan a la Corte intervenir y decidir de fondo.

El cargo se inadmite. 2. Demanda de la procesada Esta Sala, en aplicación del artículo 182 de la Ley 906 del 2004, ha sostenido inveteradamente que la calidad de abogado debidamente inscrito constituye una exigencia legal para intervenir directamente como recurrente en casación. La anterior exigencia se fundamenta en la naturaleza extraordinaria de la casación, lo cual supone un juicio técnico jurídico respecto de la legalidad de la sentencia, para cuya realización se requieren especiales conocimientos jurídicos que solamente están al alcance de los profesionales del derecho.

Debido a que la procesada ROSALES PACHECO no tiene la calidad profesional legalmente exigida y su escrito no fue coadyuvado por su defensor, carece de legitimidad para presentar demanda de casación, razón por la cual se ordenará su inadmisión. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentadas por el defensor de ROSSELLY DEL ROSARIO ROSALES PACHECO, decisión contra la cual procede la insistencia. Segundo. Inadmitir, por falta de legitimación, la demanda de casación presentada por ROSSELLY DEL ROSARIO ROSALES PACHECHO.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado LUIS ANTONO HERNÁDEZ BARBOSA Magistrado JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 28