SDS PAGE CASACIÓN 54774 ARMANDO VELASCO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP1548-2019 Radicación n.° 54774 Acta 101 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de ARMANDO VELASCO.

HECHOS: En la ciudad de Cali, en una tarde del mes de octubre de 2013, cuando la niña XXX tenía 8 años de edad, fue dejada por sus familiares en casa de ARMANDO VELASCO –quien vivía al frente de la residencia de la menor— mientras hacían algunas diligencias, situación que aprovechó para colocarle un trapo en la boca, bajarle los pantalones e introducirle un dedo por su ano. Luego amenazó con matarla si contaba lo sucedido.

En enero de 2014 y ante el cambio de comportamiento habitual de la niña, Doris Campo Ruiz, su abuela, la interrogó y consiguió le relatara los hechos de los que fue víctima, con base en los cuales formuló la correspondiente denuncia. ACTUACIÓN PROCESAL: En audiencia realizada el 11 de noviembre de 2016 en el Juzgado 28 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali, se impartió legalización a la captura de ARMANDO VELASCO que previamente había dispuesto su homólogo el Juzgado 13.

En la misma oportunidad la Fiscalía le imputó la comisión del concurso homogéneo sucesivo de delitos de acceso carnal violento agravado. A instancia de la Fiscalía le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva intramural. En el escrito de acusación fue imputada la comisión de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, ambos agravados, punibles sobre los cuales también versó la correspondiente audiencia realizada el 10 de febrero de 2017 en el Juzgado 4 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali, despacho que una vez surtido el juicio oral profirió fallo el 26 de junio de 2018, condenando a ARMANDO VELASCO a 156 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor de los delitos objeto de acusación, sin derecho a la condena de ejecución condicional o a la prisión domiciliaria.

Impugnada tal providencia por la defensa, el Tribunal Superior de Cali la confirmó respecto del acceso carnal abusivo con menor de 14 años y absolvió por el otro punible contenido en la resolución acusatoria, a través de la sentencia recurrida en casación, expedida el 23 de noviembre de 2018, tasando la pena en 144 meses de prisión y confirmándola en lo demás. LA DEMANDA: Consta de 3 cargos. 1.

Primero: Nulidad por incongruencia entre la acusación y el fallo. Adujo el recurrente que se acusó a su asistido por los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales, ambos con menor de 14 años, por los cuales fue condenado en primera instancia, pero el Tribunal solo confirmó el fallo por el primero de tales comportamientos. No se demostró en el juicio que el acusado hubiera realizado tocamientos libidinosos sobre la niña en otras oportunidades, de modo que se violó el debido proceso, pues no le fue imputada la comisión de los actos abusivos con menor de 14 años, además de que en la acusación no quedó clara la fecha de los sucesos, violando el artículo 397 de la Ley 906 de 2004, todo lo cual perjudicó al procesado.

Sin embargo, el Tribunal de Cali avaló tal proceder irregular y sin un estudio profundo omitió invalidar la actuación, dado que “ AL NO SER CORRECTO EL ESCRITO DE ACUSACIÓN, TAMPOCO LO ES LA SENTENCIA ”. Con base en lo anterior, el impugnante solicitó a la Sala casar el fallo impugnado, en el sentido de decretar su nulidad y dictar sentencia absolutoria en favor de su asistido. 2.

Segundo cargo: Falso juicio de legalidad sobre la entrevista de la víctima. Aunque la menor fue entrevistada, la Fiscalía introdujo tal elemento en el juicio oral, “ pero no aportó nada adicional a lo que podía conocerse con la apreciación directa del documento ”, no señaló si los comportamientos de la víctima correspondían a traumas o afectaciones sicológicas, además, en el juicio oral se pidió una opinión experta sobre el particular al psicólogo que intervino en la entrevista, quien “ se limitó a exponer algunas conclusiones, carentes de explicaciones a la luz de los avances vigentes en esa específica área de la psicología que no pasó de una prueba de referencia por lo manifestado por un tercero ”, la cual no basta para condenar conforme al artículo 381 de la Ley 906 de 2004.

Como la condena no se sustentó en prueba directa, sino de referencia, se incurrió en un falso juicio de legalidad, en cuanto las otras pruebas no aportan sobre el objeto de la actuación. Luego de trascribir apartes del salvamento de voto de un magistrado del Tribunal de Cali en un asunto que consideró “ parecido ”, el casacionista argumentó que la niña no precisó el día ni la hora en la que fue objeto de la penetración anal con los dedos del acusado, con mayor razón si también refirió que la había tocado cuando llevaba un taxi a guardar en el parqueadero, pese a que testimonialmente se demostró que tal vehículo lo parqueaba en su residencia. Concluyó que el relato de la niña no ha sido consistente, claro y coherente, motivo por el cual debió proferirse fallo absolutorio.

El testimonio no es espontáneo, pues ha cambiado su versión de cuando tenía 8 años de edad, a ahora que tiene 12, lo cual impide “ concluir que su versión incriminatoria corresponde a las percepciones sensoriales de lo realmente ocurrido ”, además, en el dictamen de medicina legal se expresó que no se advierten agresiones de carácter sexual.

A lo largo de la actuación se ha manifestado que los hechos fueron en octubre de 2013 y en otras ocasiones que en enero de 2014, imprecisión que impide un fallo de condena. A partir de lo expuesto, el defensor solicitó a la Corte casar el fallo impugnado para, en su lugar, dictar sentencia absolutoria y disponer la libertad inmediata del acusado. 3.

Tercero: Falso juicio de convicción por sustentar la condena en prueba de referencia. Los falladores condenaron a ARMANDO VELASCO con base en la entrevista rendida por la niña fuera del juicio oral, además de lo expuesto por el sicólogo en el debate, pruebas que son de referencia y que por expresa prohibición legal no pueden ser pilares de una sentencia condenatoria, máxime si la defensa llevó a juicio al psicólogo Vidal Reyes para que realizara un estudio sobre la prueba aportada por la Fiscalía, con la cual se desvirtuó tal conjunto probatorio.

Con base en dicho planteamiento, la defensa solicitó a la Sala casar el fallo de condena y absolver a su representado. 4. Cuarto cargo: Falso raciocinio sobre la prueba pericial psicológica. Adujo el recurrente que el Tribunal de Cali “ se equivocó en la apreciación de la prueba pericial, pues esta prueba no es una valoración psicológica a la menor, que era lo que tenía que hacer la fiscalía para corroborar lo dicho por la menor, cuestión que es muy diferente a la prueba pericial, así está plasmado en nuestro ordenamiento jurídico penal artículos 404, 405, 406 de la Ley 906 de 2004 ”.

La prueba pericial no basta para condenar, pues la niña incurrió en contradicciones sobre las fechas y el lugar de los hechos, que no guardan armonía con lo expuesto por su progenitora y por su abuela. “ La prueba puede ser legal como prueba de referencia, pero es ilegal como prueba directa y allí se falla al apreciar la mencionada prueba ”.

Fundado en lo anterior, el recurrente solicitó casar el fallo y absolver a su ARMANDO VELASCO. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, “ si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación ”, la demanda se inadmitirá. Advierte la Sala que el casacionista no cumplió con la exigencia dispuesta en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, según el cual, corresponde al impugnante presentar “ demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos ”.

Sobre el primer cargo se constata que el demandante no tuvo en cuenta que precisamente la falta de congruencia entre la acusación y el fallo de primer grado respecto de la imputación fáctica del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, determinó que se absolviera por tal conducta, y así lo declaró el Tribunal: “ El juez condenó a Velasco, por un delito de actos sexuales abusivos en concurso, indicando que estos se habrían estructurado en la conducta desplegada por el procesado, cuando estando dentro de su vehículo con la menor, le toca la vagina con sus manos. Basta revisar los registros contentivos de estos para concluir sin mayor esfuerzo que la Fiscalía no hizo referencia alguna a esta conducta.

“Resulta insostenible entonces, una sentencia condenatoria, que evidentemente vulneraría el principio de congruencia, sin que sea viable tampoco la declaratoria de nulidad de la actuación (…) imponiéndose entonces, sin ninguna alternativa, la absolución por esa conducta ”. En tal sentido, la queja es infundada. De otra parte se tiene, que en segunda instancia solo se condenó por el delito de acceso carnal agravado que fue objeto de acusación, referido a la penetración anal que con sus dedos realizó el procesado en la niña en una tarde del mes de octubre de 2013, cuando tenía 8 años de edad, sin que respecto de este comportamiento y su atribución jurídica se haya fracturado el principio de congruencia entre acusación y fallo, de modo que la alegación del defensor resulta inconsistente.

Ahora, como también el censor manifestó que no se demostró en el juicio que el acusado hubiera realizado tocamientos libidinosos sobre la niña en otras oportunidades, violándose entonces el debido proceso, lo cierto es que no explicó, ni la Sala encuentra la trascendencia de tal planteamiento, pues la condena finalmente se profirió por un solo delito de acceso carnal con menor de 14 años agravado.

En cuanto se refiere a que no se determinó la fecha de los hechos, advierte la Corte que el defensor faltó al principio de corrección material, pues en el escrito de acusación, el fallo de primer grado y la sentencia del Tribunal se manifestó que tuvieron ocurrencia en octubre de 2013, sin que el recurrente haya señalado de qué manera se produjo el quebranto del derecho al debido proceso de ARMANDO VELASCO, máxime si tampoco indicó por qué de prosperar la invalidación de lo actuado debía proferirse fallo absolutorio en favor de su representado.

La censura debe ser inadmitida. Respecto del segundo cargo, observa la Corte que denunció un error de derecho por falso juicio de legalidad, yerro que acontece cuando los funcionarios al apreciar alguna prueba la asumieron erradamente como legal aunque no satisfacía las exigencias señaladas por el legislador para tener tal condición, o la descartaron aduciendo de manera equivocada su ilegalidad, pese a que se cumplieron cabalmente los requisitos dispuestos en la ley para su práctica o aducción, caso en el cual le correspondía identificar el medio probatorio que tacha de ilegal, indicar las disposiciones legales o constitucionales cuyo quebranto determina su ilegalidad y demostrar la efectiva ocurrencia de lo denunciado; o debía comprobar la legalidad de la prueba desechada por el juzgador.

En los dos eventos anteriores, era de su resorte acreditar la trascendencia del yerro en las conclusiones del fallo, esto es, demostrar que con la marginación de la prueba que se dice ilegal, las restantes conducen a una decisión sustancialmente diversa de la atacada, o bien, que con la incorporación del medio de prueba que el actor estima legal, las conclusiones son distintas de las contenidas en la sentencia impugnada, labor que no acometió. En efecto, el casacionista no procedió a explicar por qué era necesario que la Fiscalía introdujera la entrevista de la niña en el juicio junto con otros elementos en orden a establecer su situación sicológica, pues es evidente que si concurrió a declarar en el debate oral, sus manifestaciones bastaban por sí mismas como prueba, sin necesidad de otros medios para superar el juicio de legalidad en su ponderación judicial.

Desde luego, la credibilidad que los funcionarios le otorgaran a su relato dependía de su personal valoración conforme a la sana crítica. Como también refirió que el sicólogo llevado al juicio por la Fiscalía “ se limitó a exponer algunas conclusiones, carentes de explicaciones a la luz de los avances vigentes en esa específica área de la psicología que no pasó de una prueba de referencia por lo manifestado por un tercero ”, se establece que el aserto del recurrente carece de demostración y no acreditó su trascendencia en las conclusiones del fallo atacado.

Ahora, si se probó que el procesado parqueaba su vehículo en su residencia y no en un parqueadero, tal situación carece de relación alguna con el comportamiento por el cual fue condenado, con mayor razón si tampoco el defensor señaló, ni la Sala encuentra ilegalidad alguna en ello. Las razones expuestas bastan para inadmitir el reproche. Acerca de la tercera censura considera la Corte que al plantear un falso juicio de convicción, yerro de derecho en el marco de la violación indirecta de la ley que acontece cuando los sentenciadores niegan al medio demostrativo el valor que la ley le ha conferido o le otorgan un mérito diferente al atribuido legalmente, cuya ocurrencia es excepcional pues por regla general el estatuto procesal penal no conserva el método tarifario de apreciación probatoria, correspondía al recurrente demostrar la infracción de la tarifa de valoración dispuesta por el legislador, así como su injerencia en el sentido del fallo, labor que en este asunto no acometió, pues sin explicación alguna procedió a señalar que la declaración de la niña era de referencia. En la sentencia de primera instancia se expuso sobre el particular: “ Dentro de la audiencia del juicio oral, se recepcionó el testimonio de esta menor, con el acompañamiento de la Defensoría de Familia, tal como lo prevé la Ley de Infancia y Adolescencia, y allí la menor a instancias de la fiscalía respondió un interrogatorio, donde indicó en detalle la forma, el lugar, el autor, incluso la época en que fue desarrollada la conducta, afirmando que fue cuando ella tenía 8 años.

Sus declaraciones han sido consistentes, tanto la que rindió ante el psicólogo, como la que rindió ante Medicina Legal, la que dio ante este Despacho, donde ha explicado, luego de hacer ese señalamiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, por qué guardó silencio durante un tiempo, ante la amenaza que había sido realizada por el mismo autor ”.

El cargo debe ser inadmitido. En cuanto atañe al cuarto reproche, en el cual el recurrente postuló un falso raciocinio sobre la prueba pericial psicológica, es pertinente recordar que era su deber determinar de qué manera se quebrantaron los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de experiencia en el fallo, proceder que no acometió, en cuanto se limitó a señalar que el Tribunal de Cali “ se equivocó en la apreciación de la prueba pericial, pues esta prueba no es una valoración psicológica a la menor, que era lo que tenía que hacer la fiscalía para corroborar lo dicho por la menor, cuestión que es muy diferente a la prueba pericial, así está plasmado en nuestro ordenamiento jurídico penal artículos 404, 405, 406 de la Ley 906 de 2004 ”, desarrollo que no resultó consonante con el error formulado.

Como también manifestó que la prueba pericial no basta para condenar, pues la niña incurrió en contradicciones sobre las fechas y el lugar de los hechos, que no guardan armonía con lo expuesto por su progenitora y por su abuela, considera la Sala que tal alegación libre no se compadece con las exigencias y rigor propios de este recurso extraordinario, ajeno a argumentaciones imprecisas, en cuanto el fundamento medular del fallo de condena fue precisamente el relato de la niña que tiene la condición de prueba directa, como que fue la víctima del comportamiento motivo de sanción. La censura debe ser inadmitida.

Las señaladas falencias de la demanda imponen a la Sala su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Finalmente, no se observa con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o garantías del acusado, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º de la norma citada.

Contra este auto procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del mencionado ordenamiento procesal y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. Precisión final. Como en el fallo de primer grado se manifestó que se condenaba a ARMANDO VELASCO a la pena “ accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena privativa de libertad ”, esto es, 156 meses, pero en la sentencia del Tribunal, pese a que al absolver por un delito la pena principal de prisión quedó tasada en 144 meses, nada dijo sobre la referida inhabilitación, debe entenderse también modificada en la misma cantidad, dado que lo accesorio sigue a lo principal y así deberá declararse.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ARMANDO VELASCO. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala. 2. PRECISAR que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas quedó tasada en 144 meses.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � No se registra el nombre de la menor en aplicación del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia. � Fol. 20.

Cuaderno principal. � Fol. 75. Cuaderno principal. � Fol. 112 vto. Cuaderno principal. 18