CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de J usticia Casación Nº 43381 Jorge Luis Anaya Alvis CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente AP1548-2015 Radicación N° 43381 Aprobado Acta Nº 110 Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015). Decide la Sala acerca de la admisión de la demanda de casación presentada en nombre de JORGE LUIS ANAYA ALVIS contra la sentencia proferida en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que confirmó la emitida en el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de esta ciudad, mediante la cual fue declarado responsable, en calidad de determinador, del delito de peculado por apropiación. I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL 1.

El abogado Ricaurte Barrios Barrios adelantó ante los Juzgados Segundo y Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla procesos ordinarios que, pese a carecer de sustento fáctico y jurídico, fueron fallados por los respectivos funcionarios en contra de PUERTOS DE COLOMBIA, y una vez obtenidas las declaraciones monetarias, el aludido sustituyó el poder conferido por Julio Cesar Fernández Alfaro, Hernando Rolong González, Roberto Martínez Cudriz, Bartolomé Antonio Alfaro Escorcia y Edilberto Salas Polo, al también abogado JORGE LUIS ANAYA ALVIS, quien en connivencia con aquél, promovió y suscribió el 4 de junio de 1998 ante el Inspector 16 de Trabajo y Seguridad Social, Regional Cundinamarca, el Acta de Conciliación Nº 031, por cuyo medio acordó con Juan Bernardo León Galindo, representante de FONCOLPUERTOS (entidad creada para cancelar el pasivo social de la extinta Empresa Estatal), el desembolso por parte de esa entidad de $534’800.000, para cancelar las acreencias laborales espuria e ilícitamente reconocidas por vía judicial a los citados ex trabajadores portuarios. 2.

La Fiscalía General de la Nación, el 26 de octubre de 2004, ordenó formal apertura de investigación por los referidos sucesos, y dispuso vincular mediante indagatoria a JORGE LUIS ANAYA ALVIS, Salvador Atuesta Blanco, Juan Bernardo León Galindo (director y apoderado de FONCOLPUERTOS, respectivamente), y Henry Patiño Martínez (Inspector 16 de Trabajo); sin embargo, tras la vinculación legal de todos, en el curso de la actuación se rompió la unidad procesal respecto de los tres últimos disponiéndose la remisión de copias, por conexidad, ante autoridades homólogas que los venían investigando por comportamientos de igual factura.

Perfeccionada en lo posible la fase instructiva, el 16 de marzo de 2007 el fiscal que la adelantaba calificó el mérito probatorio del sumario con preclusión de la investigación en favor de ANAYA ALVIS, providencia impugnada por el apoderado del Ministerio de la Protección Social, constituido en Parte Civil, y revocada el 14 de agosto de 2009 por la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, para en su lugar emitir contra el citado resolución de acusación “ como coautor en calidad de DETERMINADOR del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN ”, pronunciamiento que, debidamente notificado, alcanzó ejecutoria el 1 de septiembre del mismo año. 3.

La fase de la causa se adelantó en el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, cuyo titular el 5 de abril de 2013 dictó sentencia mediante la cual declaró al acusado ANAYA ALVIS penalmente responsables de la conducta punible atribuida en la acusación, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 23 y 133 del Decreto ley 100 de 1980, modificado el último por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, y en tal virtud, le impuso las penas principales de ochenta y cuatro (84) meses de prisión, multa de $535’003.826, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad; además, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la condena, decisión contra la cual formuló recurso de apelación el defensor del enjuiciado. 4.

La impugnación fue resuelta el 30 de septiembre de 2013 en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el sentido de confirmar la providencia confutada, excepto en cuanto a la sanción de multa la cual redujo al monto de la suma esquilmada, y adicionarla en cuanto ordenó suspender los efectos de las Resoluciones 2070 de 20 de mayo, 2217 y 2226 de 10 y 12 de junio de 1998, respectivamente, con las que se dispuso el pago de la Conciliación Nº 031 de 4 de junio del mismo año, fallo de segundo grado contra el cual la asistencia técnica del procesado ANAYA ALVIS interpuso y sustentó en tiempo el recurso extraordinario de casación. II.

LA DEMANDA 5. El actor propone dos cargos cuyos fundamentos son los siguientes: 5.1. Con carácter principal, sustentado en el artículo 207, numeral 1º, cuerpo segundo, de la Ley 600 de 2000, sostiene que Tribunal incurrió en falso juicio de identidad, falso juicio de existencia y falso raciocinio. Refiere que el primer yerro (falso juicio de identidad) ocurrió debido a que el ad-quem cercenó la indagatoria de su poderdante, al solo interesarse por las explicaciones que dio acerca de la causa por la cual aceptó la sustitución de poder para suscribir la conciliación del 4 de junio de 1998, pasando por alto otros aspectos relacionados por el acusado que le habrían permitido al fallador de segundo grado aceptar que aquél actuó de buena fe.

Transcribe un fragmento de la injurada de su poderdante en el que éste aclara que no adelantó labor para verificar la legalidad o legitimidad de los actuaciones judiciales previas a la conciliación porque ese trámite no fue rechazado por FONCOLPUERTOS y la información inherente a esa actuación provenía de la misma empresa, para luego concluir el censor que el juez plural analizó de manera fragmentada la aludida diligencia “ para sustentar la existencia del dolo ”, ya que si lo hubiese hecho de manera integral la conclusión que se imponía es que el proceder de su defendido estuvo ajustado a las reglas del ejercicio de la profesión de abogado.

En cuanto al segundo dislate, esto es, el falso juicio de existencia, asegura que tal vicio se estructura porque el Tribunal supuso los medios de prueba que lo llevaron a fijar “ la calidad de determinador de JORGE LUIS ANAYA ALVIS en la comisión del delito de peculado por apropiación ”, dado que en el proceso no existe el menor soporte que permita afirmar que su mandante determinó a los diferentes servidores públicos involucrados en el complejo trámite que condujo al reconocimiento de las acreencias laborales, máxime cuando su labor se limitó a promover la conciliación con sujeción a un procedimiento amparado en la ley, actuación que por lo demás fue avalada por funcionarios de FONCOLPUERTOS.

Finalmente, indica que el falso raciocinio se materializó en lo referente al “ elemento subjetivo dolo ”, el cual estableció con base en conjeturas “ sin asidero probatorio ”, pasando por alto las reglas de la sana crítica, pues para su acreditación el sentenciador de segunda instancia tomó como hecho notorio la escalada de corrupción que para la fecha de los sucesos era de público conocimiento, de lo cual dedujo que su defendido actuó con malicia y conocimiento pleno de la ilicitud atribuida, sin establecer en parte alguna del fallo “ un valor probatorio que le dé fuerza a ese indicio ”, además que, agrega el recurrente, el referido hecho notorio fue “ supuesto ” atentando ello contra las garantías de su patrocinado, pues como podría éste “ desvirtuar un hecho que no necesita ser probado y sin conocer el valor probatorio que le da el Tribunal ”.

Sostiene que el juzgador estableció una regla errada al “ concluir que todo abogado que indirectamente se haya relacionado con Foncolpuertos es un criminal en potencia ”, porque, con la misma lógica, como de público conocimiento ha sido que en las altas Corporaciones se han detectado actos de corrupción, debe concluirse que los procesos que se adelanten con ocasión de tales sucesos contra un juez o un magistrado inexorablemente tendrán que terminar en condena.

Concluye que si no se hubiese incurrido en los errores de valoración probatoria denunciados el Tribunal habría reconocido que las exigencias para dictar sentencia condenatoria previstas en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 no están satisfechas “ al no obrar prueba que condujera a la certeza de la conducta punible, la responsabilidad y del grado de participación que se le imputa a JORGE LUIS ANAYA ALVIS en la comisión del delito de peculado por apropiación ”, razón por la que solicita casar el fallo y absolver al procesado. 5.2.

Aduce como cargo subsidiario, apoyado en el artículo 207, numeral 1, cuerpo primero, de la Ley 600 de 2000, la violación directa por aplicación indebida el inciso segundo del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, y falta de aplicación del inciso final del mismo precepto, en armonía con el inciso segundo del artículo 29 de la citada Codificación Penal Sustantiva.

Puntualiza, en esencia, que el Tribunal en las consideraciones estableció todos los elementos de la coautoría, afirmación que respalda en la transcripción de unos fragmentos de la respectiva argumentación del ad-quem, tras lo cual señala que si de acuerdo con ello se atribuyó a su defendido codominio funcional de la acción y aporte significativo para la concreción del resultado, no podía ser condenado como determinador, sino como coautor, y dado que se trata de un delito de sujeto activo calificado, al carecer aquél de la calidad de servidor público se le debió responsabilizar como interviniente, con la consecuente rebaja de pena, sentido en el que solicita casar el fallo confutado.

III. CONSIDERACIONES 6. En cualquier régimen el recurso de casación atiende a unos fines superiores cuales son la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia censurada, la incolumidad del derecho material y de las garantías fundamentales de los intervinientes en la actuación, y la unificación de la jurisprudencia. Sin embargo eso no significa que este sea un mecanismo de libre configuración, desprovisto de todo rigor, y que tenga como objetivo abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de los puntos que han sido materia de controversia, pues ha de resaltarse que al proponer el recurso el censor debe sujetarse a las causales taxativamente señaladas en el ordenamiento procesal, y con observancia de los presupuestos de lógica y argumentación inherentes a cada motivo extraordinario, persuadir a la Corte de que a raíz de la decisión cuestionada urge hacer efectiva alguna de aquellas finalidades.

La Sala observa que los cuestionamientos expuestos en la demanda analizada evidencian absoluta desatención de las exigencias que gobiernan las causales de casación, habida cuenta que en los respectivos cargos no se presenta una propuesta seria y objetiva que goce del rigor necesario acerca de la probable ocurrencia de un dislate trascendente materializado en la actuación o en la sentencia emitida por el Tribunal, motivo por el que las argumentaciones quedan reducidas a un insustancial alegato de instancia que torna perentorio el rechazo del libelo. 7.

En efecto, en el reproche principal, sustentado en la causal de casación prevista en el artículo 207, numeral 1º, segundo inciso, del Código de Procedimiento Penal que gobernó el presente asunto, el actor no acertó a construir una proposición jurídica que oriente de manera clara e inequívoca la orientación de la réplica, pues si por el aludido motivo extraordinario se discute la violación indirecta de la ley sustancial, al recurrente le asistía la carga de precisar las normas medio o instrumentales que condujeron a la falta de aplicación o a la aplicación indebida (únicos sentidos de vulneración por esa vía) de preceptos de contenido sustancial, los cuales tampoco atinó a especificar.

Tal indefinición del cargo no se advierte superado con los planteamientos que luego consigna con el propósito de ilustrar la configuración de los errores de valoración probatoria anunciados, ya que en cada uno de los presuntos yerros, como objetivamente se constata, al interior del mismo cargo, cuestiona las distintas categorías dogmáticas de la estructura del delito, falencia que impide desentrañar el sentido de la queja.

Así, en la argumentación del primer vicio (falso juicio de identidad) se queja de que la presunta apreciación recortada de la indagatoria del acusado lo fue por parte del ad-quem para acreditar el obrar doloso de éste y descartar la “ buena fe ” con la que explicó haber actuado, planteamiento que implica aceptar que existió una conducta típica en la que ciertamente intervino o tomó parte el enjuiciado, pero, quizá, amparado en alguna circunstancia de las previstas en la ley como excluyentes de la responsabilidad (Ley 599 de 2000, artículo 32), a las que en modo alguno se refirió el demandante.

Luego, al abordar el falso juicio de existencia renuncia a la discusión insinuada, y entra a reprochar la suposición de elementos de conocimiento para acreditar la forma de participación del encausado como determinador del injusto típico, al sostener que no hay pruebas de que éste haya influido de alguna manera en los funcionarios públicos que emitieron las decisiones judiciales o administrativas con las que se concretó la disposición ilegal de caudales del Estado en favor de terceros, aspecto ajeno a la imputación del tipo subjetivo, al cual, sin desarrollar una acabada propuesta del nuevo tema de controversia, retorna en las alegaciones plasmadas para evidenciar el último yerro de estimación probatoria, esto es, el falso raciocinio.

Las anteriores falencias argumentativas, que son suficientes para el rechazo de la queja principal, no son las únicas determinantes de esa consecuencia, pues al revisar los fundamentos los denunciados vicios de apreciación probatorios, se advierte que en cada uno de ellos el actor no consignó un ejercicio argumental con las exigencias inherentes a los mismos, que en verdad evidencie en forma objetiva la alteración de la genuina expresión de la indagatoria del acusado, o la suposición de elementos de prueba allegados al expediente, y menos el indebido uso de un determinado postulado de la sana crítica en la construcción de la prueba indiciaria que sustenta la responsabilidad del procesado.

Simplemente, como si se tratara de una instancia, el demandante expuso su particular visión de la situación de hecho debatida, en procura de convencer a la Sala de que su perspectiva es de mejor valía que la expuesta en las sentencia de primera y segunda instancia, fin para el que, como hace tiempo lo tiene esclarecido la jurisprudencia de esta sala, es improcedente el recurso de casación. 8.

El cargo subsidiario no es más afortunado que el anterior, ya que aun cuando en tal censura se aduce la violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 30, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000, y la falta de aplicación del artículo 29, inciso segundo, del señalado ordenamiento, en armonía con el inciso final del primer precepto, en verdad el recurrente no adelantó una discusión de estricto orden jurídico que permita advertir que el procesado fue condenado como determinador, cuando debió responder como coautor-interviniente, al carecer de las calidades exigidas al sujeto activo del delito de peculado por apropiación. El eje de la reseñada crítica consiste en que, según el actor, el fallador de segundo grado hizo precisiones fácticas y jurídicas que apuntan a esa última modalidad de participación en la conducta punible, argumento que de manera exclusiva respalda en la transcripción de fragmentos de las respectivas consideraciones.

Sin embargo, al revisar y contrastar con la sentencia impugnada el insumo que sirve a la queja, se observa de inmediato la ausencia de objetividad del ataque, porque el actor no fue fiel a la secuencia del análisis que rememora del ad-quem, ni reprodujo las glosas en su respectivo contexto, sino que traslapó unos argumentos con otros para dar la idea de que el Tribunal se refirió a los elementos de la coautoría propiamente dicha, lo cual es del todo carente de veracidad, pues una lectura fiel y consecutiva de las correspondientes consideraciones del fallo confutado evidencia que en todo momento el sentenciador de segundo grado atribuyó al encausado haber participado en la ejecución del punible en condición de determinador.

La anterior constatación obliga a inadmitir la queja subsidiaria debido a su carencia de fundamento por la senda intentada por el memorialista, pues como lo ha puntualizado la Sala en repetidas oportunidades: [L]os requisitos formales de la demanda de casación no sólo hacen referencia a su contenido lógico armónico, es decir a su corrección formal, sino que también deben contener una corrección material.

Ello significa que entre las piezas procesales sobre las que se fundamenten los cargos y la presentación que se haga de ellas en la demanda, debe existir una relación de correspondencia objetiva, respetando siempre su realidad. En tales eventos, se ha dicho también, no se trata de determinar a priori la prosperidad de la demanda, sino de prevenir que la corrección formal de la misma no esté sustentada sobre inexactitudes o mendacidades, conscientes o inconscientes, pero en todo caso advertibles a simple vista. 9.

En conclusión, como el demandante no demostró, como lo exige la jurisprudencia en eventos como el presente, la configuración objetiva de vicios graves y trascendentes en la valoración de los medios de prueba, o en el derecho aplicado para la solución del caso, deviene perentorio el rechazo de la demanda, al tenor de lo normado en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

Lo anterior no impide a la Corte precisar que no observa, con ocasión del trámite procesal o del fallo impugnado, vulneración de los derechos fundamentales inherentes al procesado JORGE LUIS ANAYA ALVIS, como para que sea necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste para conjurar algún atentado de esa estirpe. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JORGE LUIS ANAYA ALVIS contra la sentencia proferida en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que confirmó la emitida en el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de esa ciudad, mediante la cual fue condenado en calidad de determinador de peculado por apropiación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO PRESIDENTE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Situación fáctica extractada de los fallos de primero y segundo grado y la acusación. � Cuaderno # 1 Instrucción, folios 202-207.

Cuaderno # 2, Instrucción, folios 193-202, 206-210, 218-220, 241-243, 256-274 y 281. Cuaderno # 1 Causa, folios 88-93. � Cuaderno # 3 Instrucción, folios 119-130 y 137-140. Cuaderno 2ª Inst. Fiscalía, folios 51-92. � Cuaderno # 3 Causa, folios 1-51 y 59-79. � Cuaderno del Tribunal, folios 5-35 Y 54-80. � Cfr. CSJ. AP 28 feb. 2006, rad. 24783;.AP 10 oct. 2007, rad. 28255;

AP 20. feb. 2008, rad. 29205; y AP. 5 agt. 2009, rad. 28328. 1 PAGE 13 _1483154823.doc