SDS PAGE CASACIÓN 55086 ELKIN ROLANDO PÉREZ VILLA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP1544-2019 Radicación n.° 55086 Acta 101 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de ELKIN ROLANDO PÉREZ VILLA.

HECHOS: El sábado 11 de mayo de 2013, Miguel Alberto Páramo Aragón realizó el lanzamiento de un trabajo discográfico en un bar de Chapinero en Bogotá, al cual asistieron, entre otros, su novia Raizha Guzmán Muñoz, su amigo de la infancia ELKIN ROLANDO PÉREZ VILLA, Laura Gómez Cárdenas y Camilo Rojas Varón, evento en el cual consumieron aguardiente, marihuana, éxtasis y LSD hasta cerca de las 4 de la mañana cuando se fueron para la residencia de los padres del oferente en el Barrio Santa Cecilia, donde entre 10 personas consumieron 3 litros más del mismo licor, así como marihuana.

Cerca de las 7 de la mañana, Raizha Guzmán, Laura Gómez, Camilo Rojas y ELKIN PÉREZ, salieron al parque de la zona, oportunidad en la que el último compró media botella de aguardiente que ofreció a los demás, pero como llegó la policía regresaron a la residencia donde se encontraban. Aproximadamente a las 11 de la mañana, Miguel Alberto Páramo despertó en el sofá de la sala donde se quedó y al subir al segundo piso de la residencia vio en una de sus habitaciones a ELKIN PÉREZ cuando estando con sus pantalones y calzoncillos en la parte baja de sus piernas, estaba encima de Raizha Guzmán intentando accederla carnalmente, quien se encontraba inconsciente y con sus interiores a la altura de las rodillas.

Entonces, Miguel Páramo golpeó a PÉREZ VILLA con sus puños y una botella, diciéndole este último que lo perdonara. Como Raizha Guzmán se encontraba inconsciente por la ingesta de alcohol y consumo de estupefacientes, Páramo Aragón la bajó en brazos al primer piso y de la misma manera la subió a la patrulla cuando llegó la policía. ACTUACIÓN PROCESAL: En audiencia realizada el 7 de febrero de 2017 ante el Juzgado 9 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó a ELKIN PÉREZ VILLA la comisión del delito de “ acto sexual o acceso carnal con incapaz de resistir, agravado por la confianza ”.

Presentado el escrito de acusación el 20 de abril siguiente, se realizó la correspondiente audiencia, en la cual la Fiscalía insistió en el punible mencionado. Surtido el juicio oral, el Juzgado 7 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá profirió fallo el 27 de septiembre de 2018, condenando a ELKIN ROLANDO PÉREZ VILLA a 72 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito de tentativa de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, sin concurrencia de la circunstancia de agravación. Le fue negada tanto la condena de ejecución condicional como la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural.

Impugnada tal providencia por la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó a través del fallo recurrido en casación, expedido el 18 de diciembre de 2018. LA DEMANDA: El defensor formuló un cargo por violación indirecta de la ley sustancial, derivada de errores de hecho por falso raciocinio que condujeron a la falta de aplicación del principio in dubio pro reo.

En el desarrollo del reparo adujo que no fue demostrada la incapacidad de resistir de la víctima, “ sin embargo, se condenó al procesado por un delito cuyo verbo rector es precisamente la incapacidad ”. Aunque se dio por demostrado el estado de inconsciencia de la víctima con las declaraciones de los testigos, la prueba pericial de alcoholemia que se le practicó arrojó resultado negativo, de manera que el consumo debió ser mínimo y debe darse prelación a la prueba científica.

La perito de medicina legal encontró varias equimosis en el pómulo, los labios y brazo derecho de la víctima, lo cual concuerda con lo expuesto por el procesado, al referir que una vez Miguel Páramo los encontró, lo escuchó discutir con su novia. El Tribunal no tuvo en cuenta las reglas de la experiencia al valorar las declaraciones de cargo, pues se contradicen, igual que Raizha Guzmán al manifestar que nunca perdía el conocimiento, pero en esta ocasión sí. No se configuró la tentativa del acceso carnal con persona en incapacidad de resistir pues no se probaron los actos idóneos para ello, ya que era necesario demostrar la penetración del miembro viril en la vagina, el ano o la boca de la víctima.

Miguel Páramo no vio a ELKIN PÉREZ besando a Raizha Guzmán o tratando de accederla sexualmente, pese a lo cual lo golpeó salvajemente mientras aquella permanecía inconsciente, “ pero surge una duda ¿cómo sabía él que estaba en ese estado? ”. La segunda persona que ingresó a la habitación fue Carolina Sáenz quien dijo haber visto a ELKIN PÉREZ sobre su amiga que estaba de medio lado, lo cual no puede ser cierto pues el procesado era golpeado por Miguel Páramo.

Además, éste dijo que la víctima estaba boca arriba, de manera que incurrió en contradicción no detectada por los falladores, pues si en verdad permanecía inconsciente, cómo se explica que un minuto más tarde estuviera de lado si nadie la movió. Según las reglas de la experiencia, si ELKIN PÉREZ hubiera querido violar a Raizha Guzmán habría cerrado la puerta con seguro para no ser descubierto, pero la puerta siempre estuvo abierta.

María Carolina Sáenz mintió pues dijo haber ido hasta medicina legal a pie luego de ocurridos los hechos, sin tener en cuenta que hay una distancia superior a 10 kilómetros y en el interrogatorio formulado por la defensa no supo explicar dónde queda tal institución. El Tribunal no tuvo en cuenta que hay tres versiones acerca de quién le subió los pantalones a la víctima después de los sucesos.

Tampoco se estableció quién la acompañó hasta el segundo piso donde se quedó dormida. El procesado declaró que Raizha Guzmán quedó en shock luego de que fueron sorprendidos por su novio Miguel Páramo, no dijo que estuviera inconsciente. Si la víctima estaba inconsciente cuando fue subida a la patrulla, por qué sus amigos permitieron que allí fuera su agresor.

Ninguno de los testigos expuso que el acusado se disponía a penetrar sexualmente a la víctima, luego no se configuró la tentativa del delito de acceso carnal con persona en incapacidad de resistir. Los testimonios de Laura Gómez Cárdenas y Camilo Rojas Varón son pruebas de referencia, pues relataron lo que escucharon de otros que a su vez mintieron.

Se otorgó credibilidad a lo expuesto por la perito psiquiatra pese a que reconoció el carácter probable de su dictamen, además de que se basó en lo expuesto por la propia víctima, desconociendo lo dicho por los peritos en toxicología y psiquiatría que comparecieron al juicio, al puntualizar que Raizha Guzmán no estaba borracha ni dopada por exceso de drogas, pues el análisis de su sangre lo habría registrado, de modo que no pudo perder el conocimiento, pese a lo cual el Tribunal dijo que debía tenerse en cuenta el momento de la ingesta de licor o consumo de marihuana y aquél en el cual se tomó la prueba, es decir, la víctima nunca estuvo en una situación de incapacidad de resistir el acceso carnal.

Se ha presumido el dolo en el acusado, pero no se ha tenido en cuenta que ni siquiera cerró la puerta para evitar ser sorprendido, lo cual descarta la planeación propia del iter criminis en la tentativa. En conclusión, no consiguió demostrarse la tipicidad de la conducta pues no se acreditó el comportamiento inequívocamente dirigido al acceso carnal, ni el estado de incapacidad de resistir de la víctima.

Con base en lo expuesto, el defensor solicitó a la Corte casar el fallo atacado para, en su lugar, absolver a ELKIN ROLANDO PÉREZ VILLA. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Según el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, “ si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación ”, la demanda se inadmitirá. Encuentra la Sala que el casacionista no cumplió con la exigencia dispuesta en el artículo 183 de la citada legislación, según la cual, corresponde al actor presentar “ demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos ”.

En efecto, inicialmente se advierte que luego de postular el error de hecho por falso raciocinio, el recurrente se limitó a plantear sucintamente los motivos de inconformidad del Ministerio Público respecto del fallo de primer grado y a transcribir en extenso la apelación que en nombre de su representado allegó contra la referida providencia, labor que no se compadece, en primer término, con el propósito del recurso extraordinario, pues es claro que si ya el Tribunal profirió una decisión pronunciándose ampliamente sobre cada una de los reparos de los recurrentes, el objeto de la casación debe dirigirse a rebatir esas nuevas argumentaciones que obviamente no son las mismas del juez de primer grado.

En segundo término, un tal proceder no se aviene con la naturaleza, rigor y ámbito de protección del recurso extraordinario, el cual, como tantas veces lo ha reiterado la Sala, no corresponde a una instancia adicional a las ordinarias ni un espacio para abordar una y otra vez debates ya librados en el curso del proceso dado su carácter esencialmente progresivo, sino para conseguir el control constitucional y legal de los fallos cuando afectan derechos o garantías fundamentales (artículo 181 de la Ley 906 de 2004) por errores trascendentes en la aplicación de la ley, la apreciación de las pruebas o la legitimidad y validez del trámite, conforme a taxativas causales establecidas por el legislador y desarrolladas por la jurisprudencia, en procura de conseguir la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia (artículo 180 ídem ).

En tercer lugar y como consecuencia de lo expuesto, los razonamientos del recurrente se tornan ajenos a las consideraciones del fallo del Tribunal, de modo que la impugnación resulta huera al desconocer que ya hubo una decisión de segundo grado. Advertido lo anterior, encuentra la Corte que el defensor insiste una y otra vez en que no se demostró la incapacidad de resistir de la víctima, desconociendo que en el fallo del Tribunal fueron trascritas en extenso las declaraciones de Raizha Guzmán, Miguel Páramo, Laura Gómez y Camilo Rojas, quienes dieron cuenta de la abundante ingesta de aguardiente, consumo de marihuana y otros estupefacientes, desde la noche anterior en la fiesta realizada en un bar en Chapinero hasta las 4 de la mañana, luego continuaron en una casa ubicada en el barrio Santa Cecilia e inclusive en un parque aledaño hasta más allá de las 7 de la mañana cuando se fueron a acostar todos los que aún no estaban dormidos, entre ellos, la víctima de los sucesos aquí investigados, ocurridos aproximadamente a las 11 del mismo día. El censor no dijo, ni la Sala advierte, qué razones tendrían los referidos declarantes para mentir, pues se demostró que ELKIN PÉREZ era amigo desde la infancia de Miguel Páramo, quien era el novio de Raizha Guzmán y lo sorprendió cuando intentaba accederla sexualmente, además, nadie refirió que Páramo Aragón reclamara o agrediera a su novia.

Lo cierto es que al unísono informaron sobre el estado de embriaguez en el cual se encontraba la víctima, al punto de no poder valerse por sí misma y necesitar ayuda de sus amigos. Ahora, acerca del resultado del examen de alcoholemia practicado a Raizha Guzmán (15% de etanol en 100 ml de sangre), debe destacarse, como se hizo en el fallo del Tribunal, que: (i) La perito Sandy Jimena Camargo declaró que la valoración fue realizada el 13 de mayo a la 1:52 de la madrugada, es decir, cerca de 18 horas después de cuando cesó la ingesta de licor y el consumo de estupefacientes, tiempo superior a las 6 horas dispuestas en el Reglamento Técnico Forense del Instituto de Medicina Legal para la determinación clínica de la embriaguez aguda.

(ii) No concurrió a declarar al juicio el toxicólogo, sino la médico sexóloga. Sobre las equimosis halladas en el pómulo, los labios y brazo derecho de la víctima, el impugnante no precisó su incidencia en orden a exonerar de responsabilidad penal a su asistido. Si bien el casacionista refirió que no se probaron los actos idóneos para que tuviera lugar el acceso carnal, en cuanto era menester demostrar la penetración del miembro viril en la vagina, el ano o la boca de la víctima, baste señalar de una parte, que se condenó por un delito tentado, no consumado y, de otra, que según fue acreditado, ELKIN PÉREZ fue sorprendido por Miguel Páramo cuando estaba con los pantalones e interiores abajo, encima de la víctima, la cual tenía su ropa interior en las rodillas y estaba inconsciente, al punto que tuvo que ser bajada en brazos de la habitación y de la misma forma fue subida a la patrulla de la policía. Sobre el aparecimiento de Carolina Sáenz en el teatro de los acontecimientos, el Tribunal precisó que ello no ocurrió un minuto después de cuando Miguel Páramo sorprendió a ELKIN PÉREZ, sino casi simultáneamente, sin que su relato descarte o contradiga lo expuesto por aquél. Acerca de que constituye una regla de la experiencia que si ELKIN PÉREZ hubiera querido acceder sexualmente a Raizha Guzmán habría cerrado la puerta con seguro para no ser descubierto, el demandante no precisó por qué tal postulación tiene tal carácter con vocación de universalidad y tanto menos demostró su injerencia en el sentido del fallo.

Ahora, si María Carolina Sáenz mintió acerca de que fue a pie hasta medicina legal y no supo explicar dónde queda ese instituto, baste señalar que tales aspectos no guardan relación con el tema de prueba motivo de este proceso, esto es, el conato de acceso carnal con una mujer que estaba inconsciente. De igual manera, si la víctima no estaba consciente cuando fue subida a la patrulla y sus amigos permitieron que allí fuera su agresor, tal circunstancia no se articula con el objeto de la investigación. No es cierto que los testimonios de Laura Gómez Cárdenas y Camilo Rojas Varón sean pruebas de referencia, pues su relato dio cuenta de los antecedentes del acontecer investigado, es decir, desde la fiesta en Chapinero, en la casa de Miguel Paramo y, lo más importante, el estado de embriaguez en el cual se encontraba Raizha Guzmán, todo lo cual fue percibido directamente por ellos como que estuvieron junto a ella durante toda la noche y parte de la mañana del día siguiente.

Como viene de verse, constata la Sala que desconociendo las presunciones de acierto y legalidad del fallo, el demandante orientó su labor a aducir toda clase de situaciones dentro de su personal percepción del asunto, pero sin demostrar el error de hecho por falso raciocinio que inicialmente postuló, el cual tiene lugar cuando la prueba es tenida en cuenta, pero en su valoración los funcionarios quebrantan las reglas de la sana crítica, esto es, los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia, correspondiéndole expresar qué dice en concreto el medio probatorio, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado, determinar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a su vez indicar su consideración correcta, identificar la norma de derecho sustancial que de manera indirecta resultó excluida o indebidamente aplicada y al final, demostrar la trascendencia del yerro expresando con claridad cuál debe ser la adecuada apreciación de aquella prueba, con la obligación de acreditar que su enmienda da lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de su representado, labores que como quedó visto, el impugnante no emprendió. En suma, encuentra la Sala que si bien el defensor ensayó atacar los medios probatorios fundamento del fallo de condena, no procedió a señalar de qué manera se produjo el quebranto indirecto de la ley sustancial, es decir, no atinó a establecer que los falladores derivaron del medio probatorio deducciones contrarias a los principios de la sana crítica, omisión que le impidió la condigna acreditación discursiva.

Las citadas falencias de la demanda imponen su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. No se observa con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o garantías del acusado, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º de la norma citada.

Contra este auto procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del mencionado ordenamiento procesal y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ELKIN ROLANDO PÉREZ VILLA. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17