SDS PAGE CASACIÓN 54353 OTONIEL HERNÁNDEZ LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP1541-2019 Radicación n.° 54353 Acta 101 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por la defensora de OTONIEL HERNÁNDEZ.

HECHOS: En mayo de 2005, Leonel Caballero y su esposa María Haidid Díaz, compraron a OTONIEL HERNÁNDEZ el establecimiento de comercio Lubricentro La 14, ubicado en la carrera 5 No. 14 – 20 en Puerto Boyacá, destinado al lavado de vehículos y la venta de mercancía para automotores como aceites, filtros, muelles, bandas y discos para frenos. El local donde funcionaba el establecimiento era de propiedad de la Compañía de Transportes de Puerto Boyacá Ciatrapboy S.A., gerenciada por HERNÁNDEZ, quien suscribió con los compradores un contrato de arrendamiento por valor de $1.200.000 mensuales.

El 21 de agosto de 2007, época para la cual Leonel Caballero y María Díaz adeudaban 7 meses de arriendo, OTONIEL HERNÁNDEZ irrumpió en el local insultando a la mencionada señora, quien se encontraba allí con su hijo Diego Caballero Díaz y procedió a apoderarse de mercancía que les había vendido, avaluada en dicha fecha por la denunciante en $8.850.000, además de que no les permitió retornar al sitio.

ACTUACIÓN PROCESAL: En audiencia realizada el 3 de mayo de 2012 en el Juzgado 3 Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Puerto Boyacá, la Fiscalía imputó a OTONIEL HERNÁNDEZ la comisión del delito de Hurto calificado agravado (artículos 239, 240-3 y 241-11 de la Ley 599 de 2000) a título de autor. Presentado el escrito de acusación por el punible de hurto agravado (artículos 239 y 241-11 del Código Penal), el 18 de septiembre de 2012 se realizó la respectiva audiencia en el Juzgado 2 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Puerto Boyacá, en la cual la Fiscalía mantuvo la acusación por el referido delito.

Surtido el juicio oral, dicho despacho profirió fallo el 27 de junio de 2017, condenando a OTONIEL HERNÁNDEZ a 48 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito objeto de acusación, concediéndole la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Impugnada tal providencia por la defensa, fue confirmada por el Tribunal de Manizales a través de la sentencia recurrida en casación, expedida el 20 de septiembre de 2018.

LA DEMANDA: Con base en la causal segunda de casación establecida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la defensora adujo que se violó el principio de congruencia, así como el derecho al debido proceso, pues desde la imputación y luego en la acusación fueron desconocidos los parámetros establecidos en los artículos 288, 337-2 y 448 de la Ley 906 de 2004, dando lugar a una anfibología que violó “ las formas propias del proceso penal, incidiendo directamente en una transgresión de la garantía al derecho de defensa ”, todo lo cual imponía decretar la nulidad de lo actuado desde la audiencia de imputación en cuanto no hubo claridad acerca de la conducta por la cual se procedía. Luego de transcribir la intervención de la Fiscalía en la audiencia de imputación, la recurrente manifestó que a instancia de la defensa el ente acusador aclaró “ que no le era atribuible lo relacionado a la herramienta que era propiedad del hijo y otros aspectos que eran netamente civiles, desconociendo la estructura de la audiencia de imputación ”.

Después, en la audiencia de acusación se presentaron otros yerros, pues se modificó la descripción fáctica contenida en la audiencia de imputación y se incluyó como objeto del delito la herramienta de propiedad del hijo de las víctimas. No se precisó por qué la cuantía del objeto hurtado era superior a 10 salarios mínimos legales mensuales, pues nunca se estableció cuál fue la mercancía y bienes hurtados, con mayor razón si el inmueble donde se encontraba el establecimiento de comercio no podía ser objeto de tal delito.

Para la época de los hechos, los 10 salarios mencionados equivalían a $4.337.000, de manera que la conducta podía adecuarse al inciso 2 del artículo 239 que tiene una sanción menor, además de que se privó al procesado de indemnizar ante la indefinición de la cuantía. En la acusación no se establecieron las mercancías hurtadas, ni cuándo se cometieron los hechos, de manera que se tornó anfibológica y por ello, vulneró el derecho de defensa del acusado, careciendo de “ una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible ” en los términos del inciso 2 del artículo 337 de la Ley 906 de 2004.

El Tribunal de Manizales desconoció el principio de congruencia entre acusación y fallo, del cual realizó un análisis extenso pero no le dio aplicación, pues se acusó a OTONIEL HERNÁNDEZ de manera confusa y anfibológica, con indeterminación del tipo objetivo y luego se le condenó por hechos y situaciones no determinadas. Al conocer de la apelación del fallo de primer grado, correspondía al Tribunal decretar la nulidad de lo actuado para salvaguardar el derecho al debido proceso y a la defensa del acusado.

Con base en lo expuesto, la recurrente solicitó a la Corte, casar el fallo recurrido para, en su lugar, disponer la invalidación del trámite desde la audiencia de imputación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, “ si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación ”, la demanda se inadmitirá. Advierte la Sala que la casacionista no cumplió con la exigencia dispuesta en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, según el cual, corresponde al actor presentar “ demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos ”.

Para comenzar se tiene que como la demandante acudió a la causal segunda de casación, debía señalar la especie de incorrección sustantiva que determina la invalidación, los fundamentos fácticos y las normas que estima conculcadas, con la indicación de los motivos de su quebranto. También era de su resorte especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad, demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restaurar el derecho afectado y, lo más importante, acreditar que la anomalía denunciada tuvo incidencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado ( principio de trascendencia ), pues este recurso extraordinario no puede sustentarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

Conforme a lo anterior, advierte la Corte que si bien la recurrente invocó el principio de congruencia que debe mediar entre acusación y fallo, haciendo énfasis en que se varió el núcleo fáctico de la imputación, lo cierto es que al constatar la resolución acusatoria se expresó que “ OTONIEL HERNÁNDEZ en forma arbitraria e injusta los despojó del almacén, sin mediar consentimiento ni acción judicial alguna (…) no les permitió sacar las herramientas ni una mercancía a la cual se hace referencia mediante inventario que se allega ”.

En la sentencia de primer grado se precisó sobre el particular en el acápite de la “ Relación fáctica ”: OTONIEL HERNÁNDEZ “ en medio de insultos y palabras soeces y de grueso calibre además de forma muy violenta, le expresó a la señora María Haidid Díaz Hernández y a su hijo Diego Andrés Caballero Díaz, quienes se encontraban trabajando como de costumbre, que llegaba para que le hiciera entrega del almacén y el lavadero; que aprovechó que las llaves de las chapas para ingreso al establecimiento estaban encima de un escritorio para cogerlas (…) procediendo a apoderarse de sus bienes, concretamente de la mercancía allí existente y de propiedad de los quejosos ”.

Por su parte, el Tribunal en la sentencia señaló sobre el particular: “ El señor OTONIEL HERNÁNDEZ, el día 21 de agosto de 2007, se presentó al local comercial al que irrumpió con insultos y violencia, a efectos de apoderarse de forma ilegítima de la mercancía que tiempo atrás las había vendido, como efectivamente lo hizo en desmedro del patrimonio de la pareja de esposos que fueron privados de mercancía y herramienta que era de su propiedad ”.

Como viene de verse, entre la acusación y el fallo no se presentó la incongruencia fáctica derivada de la variación de los hechos que denuncia la casacionista, es decir, su alegación quedó sin sustento. Ahora, la Sala ha expuesto que la formulación de imputación comporta un condicionante fáctico de la acusación, sin que los hechos puedan ser modificados, cuyo núcleo debe ser respetado, de manera que más allá del principio de congruencia concretado desde el acto de acusación al definir los aspectos material, jurídico y personal del objeto del proceso que se reflejarán en la sentencia, se encuentra el principio de coherencia, con el propósito de que a lo largo de la actuación se preserve el núcleo fáctico entre los actos de formulación de imputación y acusación, sin que entonces la Fiscalía pueda adicionar gradualmente hechos nuevos.

Es cierto, como lo señaló la censora, que en la audiencia de imputación la Fiscalía indicó expresamente que no se incluía la apropiación de la herramienta, “ toda vez que al parecer según lo manifestado por la señora el propietario era el hijo, quien debía instaurar la denuncia en su momento ”, sin embargo, como ya se advirtió, la sustracción de la herramienta sí fue incluida en la acusación y en los fallos de instancia, de modo que se modificó el núcleo fáctico entre imputación, y acusación y fallo.

Pese a la anterior incorrección y como se dejó sentado al comienzo de estas consideraciones, en orden a conseguir la invalidación de lo actuado es necesario acreditar la trascendencia de la irregularidad, sobre la cual no se ocupó en concreto la demandante, ni la Corte la avizora, pues respecto del apoderamiento de la herramienta ejerció la defensa su encargo.

Además, su inclusión en la acusación y sentencia no se vio reflejada en la dosificación punitiva o en el subrogado que le fue concedido a OTONIEL HERNÁNDEZ. En suma, considera la Sala que la referida falencia carece de trascendencia como para disponer la nulidad del proceso desde la audiencia de imputación, pues el efecto no sería distinto al de repetir todo lo actuado para arribar a la misma conclusión y pena, pretensiones ajenas al ámbito teleológico de la declaratoria de invalidación y que, en consecuencia, imponen la inadmisión de la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Resta señalar que si bien la impugnante refirió que si para la época de los hechos, 10 salarios mínimos legales mensuales equivalían a $4.337.000, la conducta de su asistido pudo adecuarse al inciso 2 del artículo 239 que tiene una sanción menor, además de que se le privó de indemnizar ante la indefinición de la cuantía, baste expresar que la denunciante cuantificó el valor de la mercancía hurtada en $8.850.000 y no se demostró que de alguna manera se hubiera privado al acusado de indemnizar, razón de más para inadmitir la demanda.

Finalmente, no se observa con ocasión de la sentencia impugnada o dentro del curso de la actuación procesal, violación de derechos o garantías del acusado, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º de la norma citada. Contra este auto procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del mencionado ordenamiento procesal y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE

INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EYDER PATIÑO CABRERA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CSJ SP, 8 jul. 2009. Rad. 31280, CSJ SP, 1° feb. 2012. Rad. 36907 y CSJ SP, 5 dic. 2016. Rad. 45647, entre otras. 13